CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz Demandado: Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia (sucesora procesal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá) Tema: Declaratoria insubsistencia – empleo libre nombramiento y remoción – desviación de poder SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por Rafael Arévalo Ruiz contra la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia1. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Rafael Arévalo Ruiz presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 301 del 26 de octubre de 2015, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de director código 009, grado 05. 1 Como sucesora procesal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá. 2 En adelante CPACA.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) su reintegro al cargo de director código 009, grado 05 o a uno de igual o superior jerarquía; ii) el pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir «durante el tiempo de duración del proceso»; iii) se declarara que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio personal; iv) se indexaran los valores adeudados; v) el pago de los perjuicios morales y materiales causados; y vi) se cumpla la sentencia en los términos señalados por el CPACA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Rafael Arévalo Ruiz prestó sus servicios en el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá «desde hace varios años» y fue vinculado «mediante una relación legal y reglamentaria en el cargo de DIRECTOR código 009 grado 05- DIRECTOR ADMINISTRATIVO». - Cumplió las funciones que le fueron asignadas con «integridad y era un funcionario sobresaliente». - Durante el periodo que prestó sus servicios en la entidad demandada realizó múltiples denuncias «por posibles casos de corrupción o detrimentos injustificados del erario» en relación con el convenio con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, solicitudes de esquema de seguridad y pagos irregulares a contratistas. - El 4 de agosto de 2015 los empleados se reunieron con el fin de constituir el sindicado de empleados públicos del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá [SINEMPUFOVYS]. - El 16 de octubre de 2015 el sindicato presentó pliego de solicitudes a la entidad. - Mediante Resolución 301 del 26 de octubre de 2015, fue declarado insubsistente su nombramiento «como una clara retaliación al pliego presentado 10 días antes» y desconociendo que se encontraba amparado por el fuero sindical, puesto que fue fundador del sindicato. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas invocó los artículos 1, 2. 13, 25, 43, 44 y 53 de la Constitución Política; 135, 136, 158 y 192 de la Ley 201 de 1995; y 182 del Decreto Ley 262 de 2000. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 3 Índice 2 del aplicativo Samai. Documento: 7 ED_ONEDRIVE_1_2382022(.zip) NroActua 2 (archivo: 03DemandayAnexos - folio 30).

Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz - El acto demandado fue expedido con desviación de poder, por cuanto el demandante cumplió las funciones que le fueron asignadas de manera eficiente, puesto que, con la declaratoria de insubsistencia el nominador no persiguió el mejoramiento del servicio «sino probablemente otros, reñidos con lo que debe ser la teleología y propósito de una buena administración». - La entidad desconoció los «derechos fundamentales laborales», toda vez que fue retirado del servicio, pese a que tenía derecho a permanecer en el cargo como consecuencia de su excelente desempeño laboral, el cual siempre fue reconocido por «los estamentos superiores». - Con la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, la administración sacrificó la experiencia, preparación y madurez de quien prestó un servicio público óptimo y adoptó la decisión con base en factores que riñen con la transparencia que debe guiar su conducta «tales como intereses politiqueros o burocráticos, que conspiran contra la eficiencia y calidad del servicio oficial».

Asimismo, no tuvo en cuenta que la estabilidad en el empleo es una de las garantías sustanciales y un valor superior, más aún cuando el Estado es el mayor empleador y los servidores públicos son una pieza fundamental para la eficiente prestación del servicio oficial. 1.2. Contestaciones de la demanda 1.2.1. El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente4: - El demandante fue vinculado a través de la Resolución 155 del 1° de junio de 2015 en el cargo de director 009, grado 05, el cual era un empleo de libre nombramiento y remoción, por lo que el nominador no tenía la obligación de motivar el acto a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento.

Esta decisión se dio en ejercicio de la facultad discrecional de la Gerencia General de la entidad y «máxime que la vinculación del actor fue por un tiempo de cuatro meses por lo tanto su aporte en sus actividades administrativas no se pueden determinar, pero no es cierto lo expresado en la demanda que el señor Arévalo estaba vinculado desde hace mucho tiempo a la entidad que le daba la seguridad de ser un funcionario de mucho aporte». - En cuanto a la afirmación en la que se sustentan las pretensiones, esta es, que el retiro del servicio se dio como consecuencia de la «persecución por sus denuncias sobre situaciones al interior del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá», resalta que todo servidor público tiene la obligación legal y constitucional de poner en conocimiento de las autoridades competentes aquellos hechos que sean contrarios al ordenamiento jurídico; sin embargo, en el expediente no obra prueba de esas denuncias. 4 Índice 2 del aplicativo Samai.

Documento: 7 ED_ONEDRIVE_1_2382022(.zip) NroActua 2 (archivo: 09ContestacionDemanda - folio 3). Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz Finalmente, propuso como excepciones: i) cobro de lo no debido; ii) inepta demanda por falta de requisitos; iii) indebida acumulación de pretensiones; y iv) falta de estimación razonada de la cuantía. 1.2.2.

Fabiola Márquez Grisales5 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente6: - La Resolución 299 del 26 de octubre de 2015, se expidió en ejercicio de la facultad discrecional que le asistía a la autoridad nominadora. Asimismo, el acto se encuentra revestido de la presunción de legalidad y la demanda carece por completo de elementos que conduzcan a desvirtuar esta presunción, puesto que no cumple con un mínimo de argumentación que permita desvirtuar la protección de juridicidad del acto demandado. - El demandante ocupaba un cargo directivo en la entidad demandada, por lo que no era destinatario de la protección sindical, toda vez que, prestaba sus servicios en un nivel que de manera expresa fue excluido por el legislador de los beneficiarios del referido fuero. - Las pretensiones no están llamadas a prosperar ni ella a responder, por cuanto, la demanda se sustenta en hechos que sucedieron con anterioridad a que fuera vinculada a la entidad-.

Finalmente, propuso como excepciones: i) inepta demanda; ii) inexistencia de la causal de nulidad invocada; iii) inexistencia del derecho invocada; y iv) ausencia de pruebas que acrediten el daño moral y material a indemnizar. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 10 de junio de 2020 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: - De acuerdo con el acto demandado, Rafael Arévalo Ruiz fue retirado del cargo de director, código 009, grado 05 – director administrativo, del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, el cual hace parte del nivel directivo de la planta global de la entidad, como lo dispone el artículo 2 del Acuerdo 006 del 12 de agosto de 20147.

En virtud de lo anterior, se desempeñaba en un empleo de libre nombramiento y remoción. 5 Mediante auto del 5 de julio de 2017, fue llamada en garantía. 6 Índice 2 del aplicativo Samai. Documento: 7 ED_ONEDRIVE_1_2382022(.zip) NroActua 2 (archivo: 12ContestacionLLamamientoGarantia). 7 «Por el cual se modifica la Planta de Cargos del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C.» Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 estableció que la competencia para efectuar la remoción en los empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional, facultad que no es absoluta puesto que, debe ser ejercida en procura del buen servicio, el bien común y el servicio de la comunidad.

Ahora bien, aunque se entiende que estos actos fueron expedidos con ese fin, esta presunción puede ser desvirtuada por el interesado. El demandante aduce que el acto administrativo demandado se profirió con desviación de poder, toda vez que la insubsistencia no tuvo como fin mejorar el servicio, sino que, en realidad fue una retaliación por denunciar actos de corrupción ocurridos al interior de la entidad; sin embargo, en el expediente no obran pruebas que permitan concluir que la facultad discrecional se haya ejercido alejada de la finalidad del buen servicio, ya que no se demostró que el demandante hubiese interpuesto las denuncias mencionadas en la demanda y que como consecuencia de esto se hubiera generado la decisión de relevarlo del cargo. - Dentro del concepto de violación, se expuso que el demandante hizo parte de los servidores que crearon el sindicato de empleados públicos del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, lo que generó malestar en los directivos y que como consecuencia se adoptaran decisiones en su contra, lesivas del derecho de asociación sindical.

Al respecto, de conformidad con el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, los empleados públicos que se encuentren afiliados al sindicato, pueden ser beneficiarios de la garantía de fuero sindical, siempre y cuando no ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o se encuentren en cargos de dirección o administración, por lo que, en la medida en que desempeñó un cargo del nivel directivo no era beneficiario del mencionado fuero. 1.4.

El recurso de apelación Rafael Arévalo Ruiz reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicitó que se revocara la sentencia apelada. Al efecto señaló lo siguiente8: - Durante el periodo que estuvo vinculado en el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, realizó diversas denuncias por posibles casos de corrupción dentro de las cuales se encuentra una relacionada con el «convenio con la ETB, número de emergencia 123».

En el expediente se encuentra acreditado que «luego de su insubsistencia, quien llegó al cargo de gerente del fondo, en menos de un mes firmó y desembolsó los valores del convenio de la línea 123, valores del erario de los cuales mi mandante había sido férreo veedor». 8 Índice 2 del aplicativo Samai. Documento: 7 ED_ONEDRIVE_1_2382022(.zip) NroActua 2 (archivo: 37RecursoApelacionParteDemandante).

Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz Lo anterior «corrobora que no fueron razones de buen servicio las que motivaron la desvinculación de mi poderdante, por manera que ese retiro deviene en una clásica desviación de poder, habida cuenta de que el nominador no persiguió dicho fin, sino probablemente otros, reñidos con lo que debe ser la teleología y propósito de una buena administración».

Adicionalmente, tampoco se advierte que la declaratoria de insubsistencia propendiera por un mejoramiento del servicio, en tanto «la persona que fue nombrada en su cargo ni siquiera tiene méritos que se le asemejen, por manera que no podía desempeñar sus mismas funciones, es decir, que no podía actuar con la misma entereza y conocimiento que lo hizo el actor». - Con el acto demandado, se desconoció que se encontraba amparado por una garantía constitucional y que no podía ser removido del cargo sin que se adelantara un proceso de levantamiento sindical.

Así las cosas «el acto de insubsistencia, carente de un sustento legítimo, violó los derechos de mi poderdante y le generó perjuicios de orden material y moral a él y a su familia, que deben ser indemnizados por la entidad demandada». 1.5. Pronunciamientos en segunda instancia Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6.

El Ministerio Público En esta oportunidad, el Ministerio Público no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer: ¿Si la Resolución 301 del 26 de octubre de 2015, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Rafael Arévalo Ruiz se encontraba viciada de nulidad por desviación de poder por cuanto esta decisión no tuvo como fin mejorar el servicio? ¿Si, cuando se declaró insubsistente el nombramiento, Rafael Arévalo Ruiz se encontraba protegido por el fuero sindical? 2.2.

Marco normativo. Aspectos generales de la función pública Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz 2.2.1. Naturaleza jurídica de los empleos públicos El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público. Para tal efecto, señaló en el artículo 1259 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Posteriormente, con el fin de desarrollar el mandato constitucional en mención, el legislador expidió las leyes 27 de 199210, 443 de 199811 y 909 de 200412, y en el artículo 1 de esta última normativa se determinó que hacen parte de la función pública los empleos de i) carrera, ii) libre nombramiento y remoción, iii) período y iv) los temporales.

Acorde con lo anterior, es importante precisar que la categorización y codificación de los empleos públicos13 en la función pública goza de reserva legal, pues es del resorte del legislador establecer las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si estas son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial 9 «Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». 10 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 11 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 12 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 13 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado».

Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz entre los empleos que la conforman. De esta manera se establece la siguiente clasificación: i) De carrera. Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública.

Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública14, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo. Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones.

En efecto, históricamente15 este mecanismo respondió a la pugna que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador16; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor.

Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad del empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él17. 14 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.

M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 15 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública. 16 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max. 17 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficacia y eficiencia. En consecuencia, es claro que la naturaleza jurídica de los empleos de carrera está determinada por el vínculo funcional con la entidad u organismo estatal, esto es, implican el ejercicio de funciones meramente técnicas. ii) De libre nombramiento y remoción. Ahora bien, ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera.

En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política18, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores19.

La provisión de dichos cargos responde a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es decir sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. El constituyente de 1991 enumeró algunos casos específicos, tales como el de los ministros, los directores de departamento administrativo, el gerente o director de establecimiento público, entre otros.

Sin embargo, facultó al legislador para fijar los criterios que permitan identificar los cargos en mención, los cuales actualmente se encuentran previstos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004. Así las cosas, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional20 en reiteradas oportunidades, ha señalado que el cargo a ocupar, según su naturaleza, debe reunir los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor.

A propósito de lo anterior, es necesario distinguir los empleos de libre nombramiento y remoción según la naturaleza de las funciones encomendadas, los cuales se pueden clasificar, a su vez, así: a) de naturaleza política, en el cual se ejercen labores de dirección, conducción u orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, es decir, establece lineamientos institucionales de acción; y b) de naturaleza administrativa, aquellos que realizan actividades profesionales de 18 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994.

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 19 Sentencia T-317 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 20 Entre otras, las Sentencias C-195 de 1994 C-1177 de 2001, C- 161 de 2003, C-312 de 2003, C-553 de 2010, C-284 de 2011, C-814 de 2014, entre otras. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, siempre que se encuentren adscritos al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios.

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló que «como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación»21. iii) De período.

Por mandato constitucional22 o legal23 son aquellos empleos que se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a su representación política o democrática o la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo, como es el caso de los contralores, los personeros, el fiscal general de la nación, el registrador nacional del estado civil, el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, el auditor general de la nación, los rectores de universidades públicas, miembros de las Comisiones Reguladoras, magistrados de altas corporaciones, gerentes o directores de las empresas sociales del Estado, entre otros.

Según el periodo para el cual se vincularon con la administración estos se subdividen en empleos de periodo institucional y empleos de periodo personal. a) Los de periodo institucional son aquellos sobre los cuales se tiene certeza de la fecha de iniciación y la de terminación de su periodo, bien porque tales fechas se encuentren determinadas constitucional o legalmente, o bien porque dichas fechas sean determinables a la luz de lo previsto en disposiciones de la misma índole.

Dichos cargos se vinculan con la administración como representantes políticos y democráticos del constituyente primario24. 21 Sentencia C-195 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 22 “Artículo 125. […]

PARÁGRAFO. <Artículo 125 […] Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del A.L. 01 de 2003 así: Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 23 A manera de ejemplo ver los: artículos 12 de Decreto Ley 1210 de 1993; 21 de la Ley 143 de 1994; 15, 34, 44, 53,76 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 1797 de 2016, entre otros. 24 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 12 de marzo de 2012, expediente 11001-03-06-000-2012-00022-00, M.P. William Zambrano Cetina.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz b) Los de periodo individual o personal se diferencian de los primeros, toda vez que las fechas de iniciación y terminación no han sido definidas y tampoco son determinables; no obstante, la fecha de finalización del empleo público se encuentra dada por aquella en la que la persona toma posesión del empleo.

Asimismo, este tipo de cargos encuentra sustento en los principios de independencia e imparcialidad en donde los procedimientos establecidos para la designación son variados25. iv) Los temporales como una categoría de empleados que se vinculan con la administración de forma excepcional para cumplir funciones que, por uno u otro motivo, no realiza el personal de planta, bien porque no forma parte de las actividades permanentes de la entidad, o también, porque por las necesidades del servicio lo requiere, como en aquellos casos en los que por hechos excepcionales existe sobrecarga laboral.

Al respecto el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 previó: «Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para 25 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-06-000-2020-00158-00, M.P. Álvaro Namén Vargas.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004».

En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público26, esto es, que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan27; de ahí que exista una diferencia sustancial entre uno que se exhibe como de carrera y otro de periodo, no solo por las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores; esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de periodo tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la fecha de su posesión, lo que hace que corresponda a un elemento objetivo del empleo28 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación29. 2.2.2.

Formas de provisión de los empleos Ahora bien, el legislador definió las formas de ingreso y ascenso al empleo público, esto es, que las vacancias definitivas y temporales existentes en las respectivas plantas de personal de las entidades y organismos del Estado deben proveerse a través de las figuras definidas para el efecto. i) Por nombramiento de carácter ordinario para los empleos cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo disponen los artículos 23 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 del 26 de mayo de 201530.

En todo caso, el servidor debe acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. ii) En encargo es un derecho preferencial que le asiste a los servidores que ocupan empleos de carrera. En efecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, con las modificaciones que le introdujo el artículo 1 de la Ley 1960 de 201931, autoriza a efectuar encargos en empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva, 26 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 27 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012-00022-00, C.P. William Zambrano Cetina. 29 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos. 30 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 31 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz mientras se surte el proceso de selección. Así las cosas, esta modalidad opera para quienes a) se encuentren inscritos en el régimen de carrera, b) acrediten los requisitos de ley para su ejercicio, c) posean aptitudes y habilidades propias del cargo a acceder, d) no hayan sido sancionados en el último año de servicio; y e) hayan obtenido una calificación sobresaliente en la última evaluación de desempeño. En relación con este último requisito, la norma señala que, de no existir empleados de carrera con evaluación sobresaliente, debe examinarse el personal de planta que tenga las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio; en todo caso, el empleado deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

De esta manera, la jurisprudencia ha señalado que esta modalidad se constituye en una medida o mecanismo para garantizar la protección de los derechos del personal de carrera32. iii) La provisionalidad es una medida «subsidiaria y excepcional que procede cuando no fuere posible la provisión de los empleos vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas, bajo la modalidad de encargo con servidores de carrera administrativa»33.

Al efecto, el Decreto 1227 de 2005 dispuso que mientras se elabore la lista de elegibles para el cargo vacante, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar el nombramiento en provisionalidad. Esto señala la norma: «Artículo 8. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.34 Parágrafo transitorio. [Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007] La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 34 El texto tachado fue declarado NULO mediante sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2005- 00215-01(9336-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador».

De tal manera que la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera administrativa. Esta forma de provisión del empleo público ha sido desarrollada en el ordenamiento jurídico colombiano a través de las siguientes normas: Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto reglamentario 1950 de 1973, las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004, en las cuales se previó que ante la imposibilidad de proveer el cargo de carrera administrativa a través del sistema del mérito, se garantizaría la continuidad en la prestación del servicio público con personal vinculado en provisionalidad hasta cuando se pueda realizar tal provisión con uno de carrera, pues no puede existir solución de continuidad en el servicio por falta de personal. iv) Por nombramiento en período de prueba, la entidad nominadora, con sumo respeto del orden de elegibilidad, y en consideración a las normas que informan la carrera, designa de la lista de elegibles a las personas que superaron las etapas del respectivo concurso de méritos, con el fin de que aquella pueda «evaluar los méritos en relación con las condiciones de ingreso a la carrera judicial y con el desempeño de las funciones»35 del empleado en su capacidad de adaptación, sus competencias, habilidades y aptitudes para el ejercicio de la función pública.

Una vez finalizado dicho lapso, el servidor será inscrito en el registro público de carrera o en caso contrario se declarará insubsistente su nombramiento. v) Por nombramiento en propiedad se vincula con la administración a aquellas personas que, además de cumplir con los requisitos generales y especiales para desempeñar el cargo, han superado las etapas del concurso de méritos o que siendo de libre nombramiento y remoción lo «desempeñe en propiedad»36. 35 Corte Constitucional, sentencias C-295 de 2002 y T-488 de 2004. 36 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2002, expediente 1477.

M.P. Susana Montes de Echeverri. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz 2.2.3. Naturaleza del cargo de directos administrativo del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá fue creado por el Concejo Distrital, mediante el Acuerdo 9 de 1980, como una entidad adscrita a la Secretaría de Gobierno del ente territorial.

En el artículo 1 del mencionado acto se indicó que este funcionaría como «un sistema de manejo de cuentas del Tesoro Distrital, encargado de la administración de los bienes y recursos que se le designen». Posteriormente, mediante Acuerdo 18 de 1983, el fondo se transformó en un establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito a la Secretaría de Gobierno del distrito de Bogotá. De acuerdo con los artículos 137 y 38 de la Ley 489 de 1998, estos establecimientos hacen parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden territorial.

De otra parte, la Junta Directiva del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, expidió el Acuerdo 006 de 2014, a través del cual modificó la planta de cargos de ese establecimiento público y en el artículo 2 clasificó el de director administrativo, código 009, grado 05, en el nivel directivo. Ahora bien, en relación con las funciones del cargo, en la Resolución 166 de 201538, a este empleo le fueron asignadas, entre otras, las siguientes funciones: i) gestionar las políticas, planes, programas y proyectos administrativos institucionales, que garanticen el cumplimiento del objetivo institucional; ii) elaborar y dirigir, el Proyecto de presupuesto anual de Funcionamiento de la Entidad, el plan estratégico y el plan anual de acción para el desarrollo de la misión de la Entidad en coordinación con la Oficina Asesora de Planeación; iii) las políticas de archivo de documentos de gestión e históricos, y de acuerdo a los objetivos del Fondo, establecer los criterios para la valoración y selección, los plazos de retención, eliminación, conservación y acceso a los documentos; y iv) dirigir la planeación, ejecución y cumplimiento de los planes de mejoramiento.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que el cargo de director del fondo se encontraba dentro de aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, en consonancia con el artículo 5 de la Ley 909 de 2003 según el cual se encuentra en esa clasificación, entre otros, los «de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices», dentro de los cuales, en la administración descentralizada del nivel territorial se encuentran: 37 «PARÁGRAFO.- Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.» (Se resalta) 38 «Por la cual se modifica el Manual específico de Funciones y Competencias laborales para los empleos de la Planta de Personal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá».

Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz «Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces39.» (Se resalta) Así las cosas, es claro que, de acuerdo con el nivel y las funciones del cargo de director administrativo, código 009, grado 05, desempeñado por Rafael Arévalo Ruiz era un empleo de libre nombramiento y remoción, frente al cual la gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad ostentaba la facultad nominadora. 2.2.4.

Sobre la estabilidad laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción La estabilidad laboral es aquella garantía de orden constitucional y legal por la cual se logra la integración social de los empleados, se cumple con las exigencias emanadas del principio de solidaridad social y la cláusula del estado social de derecho, se protege a aquellos empleados susceptibles de ser discriminados en la relación laboral y que se concreta en la seguridad de permanecer en el empleo, a menos que exista una «justificación o [esté] relacionada con su condición»40.

Dicha regla fue incorporada en nuestro ordenamiento colombiano antes de la expedición de la Constitución de 1991 y acorde con los focos de protección al trabajador desarrollados por la Organización Internacional del Trabajo41, entre los que se encuentran los Convenios 158 de 198242, 159 de 198343 y la Recomendación 166 de 198244, entre otros, según los cuales la terminación de la relación laboral no debe obedecer a prácticas clientelistas, ni ser producto de la arbitrariedad del empleador.

Posteriormente este principio, encontró sustento normativo en los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, que resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas protectoras a favor de los empleados y especialmente de aquellos grupos en condiciones de debilidad o vulnerabilidad. Sin embargo, esta garantía constitucional no es absoluta y no se predica de aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, pues frente a estos se constituye una excepción que se sustenta en la naturaleza de las funciones, pues, como se explicó en líneas anteriores, exigen plena confianza o implican una decisión política.

De otra parte, con el propósito de que esta facultad discrecional que ostenta el nominador para la provisión y desvinculación de estos cargos no se convierta en la regla general, la 39 Artículo 5, literal a) de la Ley 909 de 2003. 40 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-141 del 28 de marzo de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo; sentencia T-434 del 1° de octubre de 2020.

M.P. Diana Fajardo Rivera; sentencia SU- 087 del 9 de marzo de 2022. M.P. José Fernando reyes Cuartas. 41 En adelante OIT. 42 Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo. 43 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas invalidad). 44 Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo. Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que para que un empleo público sea de libre nombramiento y remoción debe: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor.

Al respecto esta Corporación ha señalado que «[l]a declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado45». Asimismo, la Corte Constitucional, al estudiar la estabilidad laboral de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, explicó que, por regla general, estos servidores no ostentan estabilidad laboral46: «Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”.

Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.

Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción.» Ahora bien, en relación con el retiro de estos empleados, el artículo 41 de la Ley 909 de 2003, dispuso: «Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) [Literal INEXEQUIBLE] d) Por renuncia regularmente aceptada; e) [Literal condicionalmente exequible] Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004). 46 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) [Literal condicionalmente exequible] Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1 o. [Parágrafo INEXEQUIBLE]

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» De la norma en cita se advierte que el legislador diferenció el retiro del servicio con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento cuando se trata de empleados de libre nombramiento y remoción [literal a], por cuanto estableció como excepción que esta facultad se efectuara a través de un acto no motivado.

Sin embargo, su ejercicio, aunque es discrecional, debe adecuarse a «los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos47». 2.3.

Caso concreto 2.3.1. El acervo probatorio En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Mediante Resolución 155 del 1° de junio de 2015, Rafael Arévalo Ruiz fue designado en el cargo de director código 009, grado 05 – director administrativo «empleo de libre nombramiento y remoción» en el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá. En el cual se posesionó el día en el que se efectuó el nombramiento. - De acuerdo con el formato único de hoja de vida, a la fecha en la que fue designado en el Fondo, contaba con 18 años de experiencia como servidor público; sin embargo, no registró una vinculación anterior en la entidad. - A través de la Resolución 168 del 12 de junio de 2015, le fue reconocida una prima técnica, con ocasión de la formación y experiencia acreditada, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 007 de 2014, expedido por la Junta Directiva del fondo. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 68001-23-33-000-2017-00193-01.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz - El 24 de julio de 2015, el subgerente administrativo y financiero y el jefe de la Oficina Asesora Jurídica, suscribieron oficio con radicado 2015-624-025118-2, a través del cual manifestaron que encontraban inviable la firma de un otrosí al convenio 561 de 2014 celebrado entre el fondo y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá. - El 4 de agosto de 2015, el demandante radicó en la oficina del jefe de la Oficina Asesora Jurídica un oficio en el cual señaló: «Para su información y fines pertinentes, me permito remitir informe preliminar elaborado por CÉSAR ARBELÁEZ, CAROLINA RAMÍREZ OTÁLORA Y CARLOS EDUARDO CASTRO ORTIZ.

En dicho documento se realiza un análisis de validación del informe presentado por la Contraloría sobre los valores presuntamente pagados por sobrefacturación o cobrados por servicios no prestados por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (ETB) en desarrollo del Convenio Interadministrativo 2357 de 2005, por un valor superior a los DIECISÉIS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS.» - El 1° de agosto de 2015, Rafael Arévalo Ruiz solicitó a la Policía Metropolitana de Bogotá «brindar protección» al subgerente administrativo y financiero y al jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Fondo de Vigilancia y Seguridad, quienes «ya tienen conocimiento de que personas de dudosa reputación están realizando averiguaciones de ellos». - Mediante resolución 301 del 26 de octubre de 2015, la gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá declaró insubsistente el nombramiento de Rafael Arévalo Ruiz en el cargo de «DIRECTOR código 009, grado 05 – DIRECTOR ADMINISTRATIVO, empleo de libre nombramiento y remoción».

Decisión que fue notificada el 26 de octubre de 2015. - En la audiencia de pruebas se recibió el siguiente testimonio: Carlos Enrique Camelo Castillo fue subalterno del demandante, cuando desempeñó el cargo de profesional especializado en el Fondo de Vigilancia y Seguridad en donde lideró el proceso de gestión del talento humano. Explicó que entre los años 2012 a 2016, ese establecimiento contó con «16 gerentes con 16 equipos diferentes».

Informó que entre los meses junio y julio del 2015, algunos servidores de la entidad conformaron un sindicato, dentro de quienes se encontraba el demandante. En agosto del 2015, Fabiola Márquez Grisales se posesionó como gerente del fondo, quien, una vez finalizó el periodo de ley de garantías declaró insubsistente el nombramiento de Rafael Arévalo Ruiz, decisión que a su «entender […] vulnerando el derecho fundamental de asociación y de fuero sindical de que gozaba el actor, habida cuenta de que se encontraba dentro del periodo de garantía como fundador del sindicato».

Puso de presente que entre la gerente y el demandante se presentaron «muchas fricciones». Expresó que, aunque podría ser legítimo que el «gerente de turno» quiera trabajar con un equipo diferente, sin embargo, a su «modo de ver no era legítimo que Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz estas personas encontrándose dentro de ese periodo de fundación del sindicato, la gerente tomara esa determinación, amén de que ellos habían denunciado, inclusive en medios de comunicación, actos de presunta corrupción», en relación con sobrecostos en los contratos, dentro de los cuales se encontraban los relacionados con la línea 123 del distrito.

Señaló que entre el 13 de octubre de 2009 y el 30 de septiembre de 2016 desempeñó el empleo de profesional especializado con funciones de talento humano, «hacía las veces de jefe de personal del fondo», sin embargo, pese a que era naturaleza de sus funciones generar todas situaciones administrativas que se presentaban en la entidad el proceso de desvinculación del demandante no se gestionó a través de él. En cuanto a la pregunta de si se presentaron denuncias por los actos de corrupción a los que se refirió, precisó que «la denuncia como un acto formal en el cual se pone en conocimiento de una autoridad competente, hasta donde entiendo, no».

Asimismo, agregó que estas se hicieron de manera directa a la gerente durante reuniones en las que él participó, en relación con las irregularidades en relación con contratos de prestación de servicios, momento a partir del cual «creo que vinieron las desavenencias, porque esas situaciones se presentaron por hojas de vida que llegaban de la alcaldía directamente, para que contrataran una cantidad de gente que era innecesaria en ese momento, a partir de ahí es donde nacen como las situaciones de mal ambiente, de mal clima laboral con la gerente entrante».

De otra parte precisó que no creía que en los hechos de corrupción hubiese participado la gerente Fabiola Márquez, toda vez que estos tuvieron lugar antes de que fuera vinculada a la entidad. Consideró que al demandante se le desconoció el fuero del que era beneficiario, puesto que, «el sindicato de empleados públicos se funda en junio del año 2015 y la declaratoria de insubsistencia de produce en octubre, es decir, cuatro meses, en mi humilde criterio […] ese fuero de fundador era una protección de esos servidores como fundadores del sindicato de empleados públicos […] entiendo ese fuero era por seis meses a partir de la fundación que se hizo con la respectiva acta y surtió los trámites respectivos ante el Ministerio de Trabajo». 2.3.2.

Análisis de la Sala El demandante solicita se revoque la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo demandado fue expedido con desviación de poder y desconocimiento del fuero sindical que ostentaba al momento de su desvinculación. 2.3.2.1.

En relación con la desviación de poder Rafael Arévalo Ruiz en el recurso de apelación sostuvo que el acto mediante el cual fue declarado insubsistente su nombramiento no se sustentó en «razones de buen servicio […] por manera que ese retiro deviene en una clásica desviación de poder, habida Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz cuenta de que el nominador no persiguió dicho fin, sino probablemente otros, reñidos con lo que debe ser la teleología y propósito de una buena administración».

Lo anterior, por cuanto durante el periodo que prestó sus servicios en el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, realizó diversas denuncias por posibles casos de corrupción dentro de las cuales se encuentra una relacionada con el «convenio con la ETB, número de emergencia 123». Al respecto, se advierte que el demandante fue vinculado en el cargo de director administrativo, código 009, grado 05 del referido establecimiento público, el cual, como se concluyó en el marco normativo de esta providencia, es un empleo de libre nombramiento remoción, frente al cual el nominador puede hacer uso de la competencia de remoción de manera discrecional.

Asimismo, el acto de insubsistencia a través del cual se hace uso de esta facultad goza de presunción de legalidad, esto es, se entiende que fue expedido con el objetivo de alcanzar los fines estatales. En línea con lo anterior, advierte la sala que los reproches expuestos por el apelante pretenden demostrar que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por cuanto fue expedido con desviación del poder, esto es, que aunque haya sido expedido por la autoridad competente y con las formalidades legales, este estuvo motivado por fines distintos a los establecidos en el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, se encuentra que los elementos de prueba aportados no logran desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, por las razones que se exponen a continuación. En el recurso de alzada, así como en las diferentes intervenciones del actor en el presente trámite, se afirmó que la verdadera razón que motivó al nominador a retirarlo del servicio, fueron las denuncias por él presentadas en relación con supuestas irregularidades en los procesos de contratación que se encontraban a cargo del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá. No obstante, en el expediente no obra prueba de que, en efecto, dichas denuncias hubiesen sido presentadas por el demandante.

Ciertamente, las pruebas aportadas por las partes solo permiten tener certeza de que el demandante: i) se posesionó en el cargo de director código 009, grado 05 – director administrativo el 1° de junio de 2015; ii) el 1° agosto de 2015 solicitó protección para los servidores que habían efectuado manifestaciones en relación con irregularidades en los procesos contractuales competencia de la entidad demandada; y iii) el 26 de octubre de 2015 fue declarado insubsistente su nombramiento.

Asimismo, que: i) el subgerente administrativo y financiero y el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del establecimiento manifestaron que encontraban inviable la firma de un otrosí al convenio 561 de 2014 celebrado entre el fondo y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá y ii) dos personas [sin tener certeza de la calidad de estas] presentaron un informe preliminar en relación con los hallazgos de la Contraloría en relación con «valores presuntamente pagados por sobrefacturación».

Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz Así las cosas, se encuentra que sí se presentaron informes en relación con presuntas irregularidades en los procesos de contratación que se encontraba adelantado el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, sin embargo, ninguno de estos fue suscrito ni elaborado por el demandante.

Por lo que, comoquiera que no se encuentra probado el hecho que, supuestamente, motivó de manera indebida la declaratoria de insubsistencia del nombramiento no es posible concluir que se encuentra acreditada la desviación de poder y, menos aún, que se haya desvirtuado la presunción de legalidad del acto, por cuanto, esta se sustenta en que el acto demandado se expidió como una retaliación de ese hecho que no se encuentra probado.

De otra parte, el demandante señaló que la desviación del poder se encuentra probada, puesto que, «luego de su insubsistencia, quien llegó al cargo de gerente del fondo, en menos de un mes firmó y desembolsó los valores del convenio de la línea 123, valores del erario de los cuales mi mandante había sido férreo veedor» y porque «la persona que fue nombrada en su cargo ni siquiera tiene méritos que se le asemejen, por manera que no podía desempeñar sus mismas funciones, es decir, que no podía actuar con la misma entereza y conocimiento que lo hizo el actor».

En cuanto a estas alegaciones, la sala encuentra que carecen completamente de sustento probatorio, toda vez que, en el expediente no obra prueba alguna del referido desembolso ni de la hoja de vida de quien lo reemplazó en el cumplimiento de sus funciones. Adicionalmente, en relación con el primer argumento planteado en el párrafo anterior, es importante precisar que, el mencionado desembolso no sería suficiente para concluir que en el presente asunto se acreditó la desviación del poder, en tanto, en principio, esto solo permitiría probar el cumplimiento de una obligación contractual producto de la celebración del referido convenio de la línea 123.

Es decir, que tampoco sería conducente frente a las pretensiones del demandante. Asimismo, el demandante sustentó sus pretensiones en el buen desempeño de sus funciones, sin embargo, esto tampoco desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado, en la medida en que, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, esta situación no le otorga estabilidad en el cargo, sino que se trata de un presupuesto natural de quien accede a la función pública, esto es, cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad las funciones que le sean asignadas.

En suma, se concluye que el demandante fue vinculado en un empleo clasificado como de libre nombramiento y remoción. Además, que el acto demandado, a través del cual fue declarado insubsistente su nombramiento fue expedido por el nominador en el marco de la competencia discrecional de remoción, por lo que no tenía la obligación de exponer la motivación de su decisión en este y se encuentra cobijado bajo la presunción de legalidad, la cual, se insiste, no fue desvirtuada por el demandante.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz 2.3.2.2. En relación con el fuero sindical de los empleados públicos que ocupan cargos de dirección Dentro de los argumentos en los que se sustenta el recurso de apelación, el demandante sostuvo que cuando el nominador hizo uso de la facultad de remoción, desconoció que se encontraba amparado por una garantía constitucional, puesto que no podía ser desvinculado sin que se adelantara un proceso de levantamiento sindical.

Al respecto, se advierte que para efectos de sustentar el desconocimiento de esa garantía sindical, la parte actora tenía la carga de acreditar la existencia del fuero y del sindicado de empleados públicos del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá [SINEMPUFOVYS], no obstante, esto solo se soportó en las manifestaciones hechas por el apelante y por el testigo sin que se aportara prueba alguna en relación con estos.

Adicionalmente, se recuerda que, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 406 del Código Sustantivo de Trabajo «[p]ara todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador».

No obstante lo expuesto, se encuentra importante precisar que el constituyente de 1991 reconoció la asociación como un derecho de los trabajadores y, con el fin de garantizar su efectividad, estableció el fuero sindical como una garantía, tendiente a que los representantes sindicales pudieran cumplir con su función. En ese sentido, el artículo 39 de la Constitución establece que «[l]os trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado.

Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. […] Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión». Asimismo, de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo48, el fuero sindical es la garantía de la que gozan algunos trabajadores, con ocasión de la cual no pueden ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa49.

Frente a los servidores públicos, el parágrafo 2 del artículo 406 de este estatuto señala que «[g]ozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración» (se resalta). En relación con la posibilidad de que los empleados públicos que ejercen jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración no sean beneficiarios de la garantía del fuero sindical la Corte Constitucional en sentencia C-593 de 1993, precisó: 48 En adelante CST. 49 Artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo.

Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz «La aplicación analógica de estas normas sustantivas [artículos 357 a 38950 y 405 a 413 del CST], permite afirmar que los representantes del patrono no están incluidos entre los trabajadores sindicalizados que pueden representar válidamente al sindicato.

De esta manera, no se discrimina a los empleados directivos, que tienen su derecho de asociación sindical y se benefician de los logros de su organización y, a la vez, se protege al sindicato de la injerencia del patrono en el manejo de los asuntos sindicales y en la representación del sindicato. […] Es claro, para la Corte, que la sola circunstancia de ser empleado público, no es óbice para que una persona goce de fuero sindical.

No obstante, la concurrencia de otras circunstancias sí puede inhibir la existencia del fuero. Tal sería: el ser funcionario o empleado que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, o cargos de dirección administrativa. En tal caso, la limitación al fuero está justificada por la siguiente poderosa razón: En principio, el fuero se reconoce a los representantes sindicales, es decir, a quienes de algún modo son voceros naturales de la organización, en defensa de sus intereses.

Tal es el caso, conforme a la legislación positiva, de los miembros de la junta directiva, de la comisión de reclamos y de los fundadores del sindicato. Ahora bien: los funcionarios o empleados públicos que se encuentran en la circunstancia atrás descrita, encarnan la autoridad estatal y personifican de manera directa los intereses que el Estado está encargado de tutelar.

Sus actuaciones deben, pues, siempre estar informadas por la persecución de esos intereses, los que eventualmente pueden resultar en conflicto con los intereses específicos y particulares que en un momento dado, la organización sindical persiga.» (Se resalta). Así las cosas, aunque el demandante hubiese participado en la fundación del sindicato, en consideración al cargo de dirección que ocupaba en el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, de acuerdo con el mandato legal, este no podía ser beneficiario del fuero sindical que alega fue desconocido.

Por lo que, se concluye que tampoco se configura la causal de nulidad por desconocimiento de dicha garantía, puesto que, en el expediente no obra prueba de la existencia de la organización sindical y por cuanto desempeñó un cargo del nivel directivo en el que cumplía funciones de dirección. Así las cosas, de acuerdo con el análisis probatorio efectuado, concluye la sala que en el presente caso no se desvirtuó la legalidad del acto demandado, por lo que no hay lugar a declarar su nulidad. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: 50 De acuerdo con el artículo 389 del CST «[n]o pueden formar parte de la junta directiva de un sindicato, ni ser designados funcionarios del mismo, los afiliados que representen al empleador frente a sus trabajadores, ni los altos empleados directivos de las empresas.

Es nula la elección que recaiga en uno de tales afiliados, y el que, debidamente electo, entre después a desempeñar alguno de los empleos referidos, dejará ipso facto vacante su cargo sindical». Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condena en costas en esta instancia. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la sala confirmará la sentencia proferida el 10 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por cuanto: i) No se acreditó la desviación del poder en la Resolución 301 del 26 de octubre de 2015, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Rafael Arévalo Ruiz en el cargo de director código 009, grado 05 – director administrativo. ii) De otra parte, tampoco se demostró la constitución del sindicado de empleados públicos del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y, puesto que el demandante ocupó un cargo del nivel directivo no sería beneficiario del fuero sindical.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicado: 25000-23-42-000-2016-01543-01 (4531-2022) Demandante: Rafael Arévalo Ruiz FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 10 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Ausente con excusa JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC