CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de mil veintiuno (2021) Radicación: 250002336000201100315 01 (48929) Actor: SOCIEDAD AVIATION SURVEYORS S.A. Demandado: DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – procede su análisis oficioso / CESIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO – no se acreditó su existencia, cuestión que incide en la legitimación en la causa de la demandante al no demostrarse su interés para impetrar la acción contractual / SUCESIÓN PROCESAL DE LA DNE – en este caso está llamada a sucederla la SAE.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión, el 17 de mayo de 2013, mediante la cual se resolvió (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores):
PRIMERO: INHIBIRSE de fallar de fondo respecto de la pretensión de declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0906 del 10 de julio de 2009, por no haberse realizado la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad, conforme al artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.
SEGUNDO: DECLARAR probada la caducidad de la acción contractual respecto de las pretensiones de cumplimiento del acta del 15 de septiembre de 2008; de nulidad de la Resolución No. 1303 del 2 de octubre de 2008; de cumplimiento del párrafo segundo del literal b) del artículo tercero del acta de acuerdo del 30 de marzo de 2005 y de restablecimiento del contrato de arrendamiento No. 033 del 25 de agosto de 2005.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas. I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno a la supuesta ruptura del equilibrio económico del contrato de arrendamiento No. 033 de 2005, celebrado entre la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia, cuyo objeto recayó sobre los establecimientos de comercio llamados “Gaviotas Fly In Hotel & Centro de Convenciones” y “Hotel Campestre Las Heliconias” ubicados en el departamento del Quindío, así como la nulidad de varias decisiones proferidas por la arrendadora con ocasión del contrato, entre ellas, la que declaró su incumplimiento y lo terminó unilateralmente, la que ordenó entregar los inmuebles y la que liquidó unilateralmente el acuerdo, actos que, en criterio de la parte actora, desconocieron los distintos convenios suscritos por los dos extremos del contrato en los que habían decidido revisar las condiciones económicas del arrendamiento y terminarlo de mutuo consenso. 2.
La demanda La demanda fue presentada el 5 de abril de 2011 por la sociedad Aviation Surveyors S.A., en ejercicio de la acción contractual, contra la Dirección Nacional de Estupefacientes, y posteriormente fue corregida en escrito del 8 de junio de 2011 con el fin de que (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores): PRIMERA: Que la Dirección Nacional de Estupefacientes proceda a dar cumplimiento al acta suscrita por las partes el 15 de septiembre de 2008, en la cual se acordó terminar el contrato de mutuo acuerdo.
SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, la Dirección Nacional de Estupefacientes proceda a decretar la nulidad de las resoluciones No. 1303 del 2 de octubre de 2008, la resolución No 1629 del 11 de diciembre de 2008, la resolución No. 0137 del 27 de enero de 2009, la resolución No. 0470 del 13 de abril de 2009 y 0906 del 10 de julio de 2008.
SEGUNDA: Que consecuencia de la nulidad de las anteriores resoluciones se restituya el dominio sobre los establecimientos de comercio, de forma inmediata, para dar cumplimiento a lo acordado en el acta suscrita entre la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia, el 15 de septiembre de 2008. TERCERA: Que se cumplimiento a lo establecido en el párrafo segundo del literal b, del artículo TECRERO del acta de Acuerdo celebrado el 30 de marzo de 2005.
CUARTA: Que como consecuencia de la pretensión anterior se restablezca el desequilibrio económico contractual reconocido por la DNE y se cuantifiquen los cánones de arrendamiento adeudados hasta la fecha, con estos valores, ajustando el pasivo por este concepto, desde marzo de 2007 y hasta fecha.
QUINTO: se condene a la DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES a cancelar a la sociedad AVIATION SURVERYORS S.A. las siguientes sumas de dinero: Mil cuatrocientos sesenta y dos millones novecientos treinta y tres mil quinientos cuarenta y cinco pesos ($1.463’936.545) valores que se discriminan asi: a.- la suma de cuatrocientos cuarenta y cinco millones cien mil pesos m/c ($445’100.000), por concepto de reservas individuales y cancelación de eventos que ya se estaban cotizando de acuerdo al informe de la revisora fiscal de Aviation Surveyors S.A. b.- la suma de mil diez y siete millones ochocientos treinta y tres mil quinientos cuarenta y cinco pesos ($1.017’833.545), por concepto de los cánones de arrendamiento de los establecimientos a la Dirección Nacional de Estupefacientes, valores indiscutiblemente superiores a los que realmente se debió pagar, en razón a que no se respetó el equilibrio económico del contrato 033 por parte de la DNE. 3.
Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes: 3.1. La Unidad Nacional de Fiscalía para la Extinción del Derecho de Dominio dejó a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes los establecimientos de Comercio llamados “Gaviotas Fly In Hotel & Centro de Convenciones” y “Hotel Campestre Las Heliconias”. 3.2.
Previo procedimiento de convocatoria pública regulado por la Ley 785 de 2002, el 23 de agosto de 2005 la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia, conformada por las sociedades Administrar Servicios S.A. y Consorcio de Restaurantes S.A. celebraron el contrato de arrendamiento No. 033 en relación con los establecimientos de comercio descritos anteriormente. 3.3.
El 30 de marzo de 2007, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia suscribieron un acta en la que se hizo constar que: i) la DNE revisaría el monto de los cánones de arrendamiento para evitar un desequilibrio económico; ii) se autorizaba la cesión del 50% de los derechos y obligaciones que tenía la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. derivados del contrato No. 33, a favor de la sociedad Aviation Surveyors S.A. 3.4.
El precio del contrato de los cánones de arrendamiento no fue ajustado por la DNE, pese a las múltiples solicitudes elevadas por la arrendataria en ese sentido, omisión que llevó a que esta incurriera en incumplimiento ante la imposibilidad de pagarlos, ya que el valor fijado inicialmente no reflejaba las verdaderas condiciones del mercado turístico en esa zona. 3.5.
El 15 de septiembre de 2008, la DNE y la Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia se reunieron con el fin de establecer los trámites para terminar por mutuo acuerdo el contrato de arrendamiento No. 033 de 2005, gestiones que finalmente no fueron realizadas por la arrendadora. 3.6. Mediante Resolución 1303 del 2 de octubre de 2008, la DNE declaró el incumplimiento del contrato de arrendamiento, lo cual se produjo con desconocimiento de la terminación de mutuo acuerdo convenida anteriormente y violando el mandato normativo del artículo 17 de la Ley 80 de 1993. 3.7.
La sociedad demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue rechazado mediante Resolución No. 1629 del 11 de diciembre de 2008 por carecer de presentación personal. 3.8. El 13 de abril de 2009, la DNE expidió la Resolución No. 470, por la que ordenó dar cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución No. 1303, en el sentido de llevar a cabo la diligencia de entrega de los establecimientos de comercio, actuación que se efectuó el día siguiente. 3.9.
El 10 de julio de 2009, la DNE expidió la Resolución 906, por la cual liquidó unilateralmente el contrato No. 033. 4. Normas violadas y concepto de la violación Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante señaló que las decisiones contenidas en las resoluciones Nos. 1303 del 2 de octubre de 2008, 1629 del 11 de diciembre de 2008, 137 del 27 de enero de 2009, 470 del 13 de abril de 2009 y 0906 del 10 de julio de 2009 fueron expedidas con violación de las normas superiores en que debieron fundarse.
Adujo que ni en el derecho privado ni en el Decreto 1461 del 2000 o la Ley 785 de 2002 existía alguna norma que facultara a la entidad estatal a liquidar unilateralmente el contrato de arrendamiento, por lo que esa decisión estaba viciada de falta de competencia. Indicó que en el caso no se presentaron las causales para terminar el contrato unilateralmente, de conformidad con los dictados del artículo 17 de la Ley 80 de 1993.
Señaló que el acto de liquidación unilateral se hallaba viciado de nulidad por desviación de poder y violación al debido proceso, puesto que se procedió en esa dirección sin intentar la liquidación bilateral previamente, a lo que agregó que no se persiguió la satisfacción del cumplimiento de lo pactado y del interés general 5. Actuación procesal 5.1.
Por auto del 25 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B inadmitió la demanda y concedió a la parte actora el término de cinco días para que subsanara las circunstancias puestas de presente en esa providencia, entre ellas, que aportara el contrato de cesión de derechos de la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. a la sociedad Aviation Surveyors S.A. sobre el contrato de arriendo No. 33 de 2005. 5.2.
Mediante decisión del 17 de agosto de 2011, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 5.2. Contestación de la demanda La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legal. En esa oportunidad se opuso a las pretensiones, por considerar que fue la parte actora la que incurrió en incumplimiento del contrato de arrendamiento.
Manifestó que las leyes 793 y 785 de 2002 y el Decreto 1461 de 2000 le otorgaron a la DNE la facultad de terminar los contratos sobre los bienes puestos a su disposición, cuando existía un incumplimiento de las obligaciones que de ellos se derivaban. Afirmó que algunos hechos eran ciertos y otros no le constaban y debían probarse. Como razones de la defensa sostuvo que la parte actora no atendió las obligaciones contraídas por la celebración del contrato de arrendamiento, tal cual daban cuenta los informes rendidos por la Subdirección de Bienes de la entidad, en los que ponía de presente la mora en el pago de los cánones de arrendamiento respecto de los dos hoteles.
Explicó que lo anterior sirvió de fundamento para la expedición de las resoluciones acusadas, las que se ajustaban a las normas que regían el régimen contractual de los negocios celebrados por la DNE sobre los inmuebles confiscados que administraba. 5.6. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión resolvió el litigio en la forma transcrita al inicio de esta providencia. En primer lugar, advirtió que no se había agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial en relación con la pretensión de declarar la nulidad de la Resolución No. 906 del 10 de julio de 2009, mediante la cual la DNE liquidó unilateralmente el contrato, cuestión que llevaba a dictar un fallo inhibitorio respecto de esa reclamación. Se pronunció acerca de la legitimación en la causa por activa de la demandante y al efecto consideró que este presupuesto se cumplía, ya que, en el acta de acuerdo suscrita el 30 de marzo de 2007, la DNE autorizó la cesión del contrato solicitada por Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia.
Luego, analizó la caducidad de la acción respecto de cada una de las pretensiones formuladas. Frente a la pretensión dirigida a que se diera cumplimiento al acta en la que se acordó terminar de mutuo acuerdo el contrato No. 33, precisó que debía contarse desde la fecha de suscripción, 16 de septiembre de 2008, por lo que, al haberse presentado la demanda el 5 de abril de 2011, se había superado el término de dos años, descontado el tiempo de suspensión por el trámite de conciliación extrajudicial.
Respecto de la pretensión de nulidad de la Resolución No. 470 del 13 de abril de 2009, indicó que había cobrado ejecutoria el 13 de abril de 2009, por lo que los dos años vencían el 14 de abril de 2011. Explicó que, tras haberse presentado la demanda el 5 de abril de 2011, su interposición fue oportuna. En cuanto a la pretensión de dar cumplimiento al acta de acuerdo del 30 de marzo de 2007, afirmó que, en consideración a la fecha de su suscripción, los dos años se cumplían el 31 de marzo de 2009, de tal suerte que para la época en que se promovió la solicitud de conciliación extrajudicial ya había operado la caducidad.
Consideró que la misma suerte corría la pretensión encaminada a que se declarara que existió desequilibrio económico del contrato, por cuanto este se evidenció desde julio de 2006. Estimó que las pretensiones relativas a la nulidad de la Resolución No. 1629 del 11 de diciembre de 2008, de la Resolución No. 0137 del 27 de enero de 2009 y de la Resolución 0470 del 13 de abril de 2009 fueron invocadas oportunamente.
Al adentrarse al fondo del asunto y, luego de referirse de manera genérica a las causales de nulidad formuladas contra las resoluciones impugnadas, estimó que en las pruebas del proceso no obraba el contrato mediante el cual la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. cedió a la sociedad Aviation Surveyors sus derechos y obligaciones sobre el 50% del contrato de arrendamiento, documento necesario para establecer los derechos que la demandante tenía para reclamar las pretensiones invocadas en la presente causa.
Agregó como sustento de su decisión que (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores) “Tampoco se esbozó entre las causales de nulidad de los actos administrativos demandados argumentos alguno respecto de las Resoluciones No. 1629 del 11 de diciembre de 2008; No. 0137 del 27 de enero de 2009 y No. 470 del 13 de abril de 2009, objeto de este pronunciamiento, en razón a que la violación del artículo 17 de la Ley 80 de 1993 está referida a la terminación unilateral del contrato No. 033 del 2005, adoptada mediante la Resolución No. 1303 del 2 de octubre de 2008 y respecto de la cual operó la caducidad de la acción, mientras que la falta de competencia, la desviación de poder y la violación al debido proceso se plantearon en torno a la liquidación unilateral del contrato 033 de 2005, realizada a través de la Resolución No. 0906 del 10 de junio de 2009 de la cual no es posible hacer pronunciamiento alguno por no haberse cumplido el requisito de procedibilidad. 5.4.
El recurso de apelación Como fundamento de su inconformidad contra la sentencia de primera instancia, la parte actora manifestó que el a quo erró al contar la caducidad respecto de cada decisión demandada, cuando lo que ha debido hacer es considerar que, por tratarse de una serie de actos que llevaron a la terminación del contrato, era desde el acto de liquidación unilateral que debió iniciarse su cómputo, pese a que frente a este no se hubiera agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.
En relación con la ausencia de prueba de la celebración del contrato de cesión de los derechos y obligaciones emanados del contrato de arrendamiento No. 033 que, afirma, se celebró entre la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A y la demandante, reiteró que dicho documento no existió, por cuanto siempre fue negociación de palabra. Añadió que, sin embargo, la prueba de su celebración se hallaba en que en el acta de 30 de marzo de 2007 la DNE aceptó la referida cesión. Por lo demás, reiteró las causales de nulidad contra las resoluciones acusadas expuestas en la demanda y la argumentación en que fundamentó su configuración. 6.
Actuación en segunda instancia 6.1. Mediante providencia del 27 de noviembre de 2013, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 6.2. En decisión del 5 de febrero de 2014, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto.
En el término otorgado, la parte demandada presentó su escrito de alegaciones, en el que, en esencia, reiteró los argumentos que soportaron la contradicción. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. 6.3. Por escrito del 1 de julio de 2021, el magistrado José Roberto Sáchica Méndez manifestó su impedimento para conocer del asunto de la referencia, impedimento que se declaró fundado a través de providencia del 16 de septiembre de 2021, por lo que, a partir de entonces, la magistrada ponente de esta sentencia asumió el conocimiento del proceso de la referencia. II.
C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) la naturaleza de la controversia es contractual; 3) legitimación en la causa por activa de la sociedad Aviation Surveyors S.A.; 4) otras consideraciones – La sucesión procesal de la Dirección Nacional de Estupefacientes y 5) costas. 1.
Competencia del Consejo de Estado A continuación, la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación: 1.1. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, normas vigentes para la época de presentación de la demanda, consagra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.
En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes a la nulidad de varias decisiones proferidas en ejecución del contrato de arrendamiento No. 033 de 2005, así como a la supuesta ruptura de su equilibrio económico, entre otras pretensiones, acuerdo que fue celebrado entre la Dirección Nacional de Estupefacientes y Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia.
Así las cosas, la Dirección Nacional de Estupefacientes, creada inicialmente como unidad administrativa de carácter especial adscrita al Ministerio de Justicia, para el momento de presentación de la demanda ostentaba la naturaleza de entidad pública, por lo que esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto. 1.2.También le asiste competencia a la Sala para conocer de esta controversia en segunda instancia, pues la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $1.463’936.543, monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($294’750.000) para que el proceso tuviera vocación de doble instancia. 2.
La naturaleza de la controversia es contractual De entrada, debe ponerse de presente que la fuente de la responsabilidad que en este caso se ventila es de naturaleza contractual. Ello obedece a que, en congruencia con las pretensiones de la demanda y los fundamentos en que se sustentan, se discute que en el marco de la ejecución del contrato de arrendamiento No. 033 se presentaron las siguientes situaciones en las que se fundamenta el petitum: i) El 23 de agosto de 2005, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia celebraron contrato de arrendamiento, con el objeto de que aquella entregara a esta, para su uso y goce, los establecimientos de comercio “Gaviotas Fly Hotel & Centro de Convenciones” y “Hotel Campestre las Heliconias”, a cambio del pago mensual del canon de arrendamiento, por un plazo de 10 años contados a partir de la entrega del inmueble. i) El 30 de marzo de 2007, la Dirección Nacional de Estupefacientes y Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia suscribieron un acta de acuerdo, en cuya virtud la entidad se comprometió a revisar los precios del canon de arrendamiento para evitar que se presentara una ruptura de su equilibrio económico, a lo cual la DNE finalmente no dio cumplimiento. ii) El 15 de septiembre de 2008, la Dirección Nacional de Estupefacientes y Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia firmaron un acta de terminación de mutuo acuerdo del contrato de arrendamiento No. 033 de 2005.
Pese a ello, la entidad contratante dejó de lado ese compromiso y menos de un mes después, el 2 de octubre de 2008, la DNE declaró el incumplimiento del contrato y como consecuencia lo declaró terminado unilateralmente. iii) El 11 de diciembre de 2008, mediante Resolución 1629, la entidad rechazó el recurso de reposición presentado contra la anterior decisión por la Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia, por no tener presentación personal. iv) El 13 de abril de 2009, en Resolución 470 del 13 de abril de 2009, la Dirección ordenó dar cumplimiento al acto que declaró la terminación unilateral del acuerdo y, en ese sentido, dispuso que se llevara a cabo la entrega material de los establecimientos de comercio arrendados. v) El 10 de julio de 2009, la arrendadora expidió la Resolución No. 906, por la cual liquidó unilateralmente el contrato de arrendamiento No. 33 del 10 de julio de 2009.
En conclusión, ha de señalarse que la controversia contractual gira en torno a lo sucedido en la ejecución del contrato de arrendamiento No. 033 de 2005, hasta su liquidación unilateral. Establecido lo anterior, la Sala estima necesario referirse a los hechos que son materia de debate, en orden a definir la participación de la demandante Sociedad Aviation Surveyors S.A. y así analizar si le asiste legitimación en la causa por activa en la presente controversia de índole contractual. 3.
Legitimación en la causa por activa de la sociedad Aviation Surveyors S.A. En relación con este aspecto se precisa que el Tribunal de primera instancia, al pronunciarse sobre la legitimación en la causa por activa de la demandante consideró que este presupuesto se reunía por cuenta de lo consignado en el acta de acuerdo suscrita el 30 de marzo de 2007, en la que la DNE autorizó la cesión del contrato solicitada por Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia.
Con todo, al analizar el fondo del asunto, advirtió que no reposaba en el expediente el contrato mediante el cual la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. habría cedido a la sociedad Aviation Surveyors S.A. sus derechos y obligaciones sobre el 50% del contrato de arrendamiento, prueba indispensable para determinar si la demandante tenía derecho a reclamar las pretensiones invocadas en la presente causa.
La parte actora apeló la decisión aduciendo, entre varios argumentos, que el documento de cesión no existió, debido a que siempre fue una negociación de palabra y agregó que su celebración se podía desprender del acta de 30 de marzo de 2007, en cuyo contenido la DNE aceptó la referida cesión. Sin perjuicio de que, según se observa, la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación versaron, en parte, sobre el aspecto concerniente al interés del demandante para ejercer la presente acción, aunque no aludieron de manera concreta al presupuesto de la legitimación en la causa, en todo caso cabe precisar que esta Corporación, en providencia dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera, examinó los aspectos cuyo análisis puede ser abordado por el juez de manera oficiosa, sin que ello riña con el principio de congruencia que debe informar las decisiones judiciales, entre los cuales se tiene el presupuesto de la legitimación en la causa.
En ese orden, al ser la legitimación en la causa un presupuesto procesal, corresponde al juez emprender su análisis de manera oficiosa con independencia de que se hubiera o no alegado como excepción por el extremo pasivo y sin que ello desconozca el principio de congruencia. De conformidad con el principio de interés para pedir y el de la legitimación en la causa (legitimatio ad causam), quien formula peticiones en el proceso y quien quiera debatirlas debe tener un interés legítimo, serio y actual en la declaración que se persigue, por cuanto existen solicitudes que solo corresponde hacerlas a ciertas personas y contra otras determinadas y no por o contra las demás. Así pues, la legitimación en la causa constituye uno de los presupuestos necesarios para obtener sentencia en la cual se decidan las pretensiones contenidas en la demanda y desde el extremo activo significa ser la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso.
En línea con lo advertido, ocurre que la legitimación en la causa por activa en el ejercicio de la acción contractual, según lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A., se reservó de manera exclusiva a las partes co-contratantes de la relación obligacional, restricción que conlleva al entendimiento de que el daño o perjuicio por cuya indemnización se entabla el litigio tiene como fuente el negocio jurídico, del cual solo pueden desprender derechos y obligaciones, a través de este cauce procesal, quienes conforman uno de los extremos del mismo.
Con el fin de establecer la legitimación en la causa de la demandante, sociedad Aviation Surveyors S.A., se evidencia que: La parte que fungió como arrendataria dentro del negocio jurídico de la controversia fue denominada Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia, agrupación que, según consta en el documento de su constitución, fue compuesta por dos sociedades, cada una de las cuales contaba con un porcentaje de participación del 50% en la ejecución del contrato: a) Sociedad Administrar Servicios S.A., cuyo representante legal es el señor Henry Osorno Cuartas, tal cual se expresó en el documento de conformación de la alianza. b) Sociedad Consorcio Restaurantes S.A., representada legalmente por Luis Antonio Noriega Román, según se informó en el escrito de constitución de la alianza. c) La representación de la alianza fue conferida al señor Henry Osorno Cuartas, a quien se le asignó la administración diaria de las actividades con autonomía administrativa.
Adicionalmente, se dispuso que existiría un consejo integrado por los dos miembros de la alianza, quienes tendrían a su cargo la toma de decisiones. Posteriormente, en acta de reunión del 30 de marzo de 2007, sostenida entre las partes, se dejó constancia de que la Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia manifestó a la arrendadora su intención de vender la participación en el contrato de arrendamiento que tenía la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. a la sociedad Aviation Surveyors S.A., en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Que en oficio del 28 de febrero de 2007, el ARRENDATARIO manifestó a la ARRENDADORA su intención de vender la participación accionaria dentro de la ALIANZA correspondiente a la firma CONSORCIO DE RESTATURANTES S.A. con el efecto práctico de cesión del CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los derechos sobre el contrato de arrendamiento a la firma AVIATION SURVEYORS S.A. cuyo representante legal es A la fecha de la firma del presente acuerdo el señor JOSEPH m fajardo CIUDADANOI DE LOS Estados Unidos de Norte América con cédula de extranjería expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad número 344931; remitiendo la información pertinente para que la DIRCCION como ARRENDADORA analice la viabilidad de conceder su aval a tal cesión previo estudio jurídico conforme el protocolo de la entidad”.
Frente a lo anterior, la Dirección Nacional de Estupefacientes, en el mismo texto del acta en referencia, manifestó que aceptaba y autorizaba la cesión solicitada por HOTELES UNIDOS DE COLOMBIA y por tanto reconocía a la sociedad Aviation Surveyors S.A. con un 50% de los derechos y obligaciones dentro del contrato de arrendamiento No. 033 de 2005, en reemplazo de la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. Se precisa que dicha acta de acuerdo fue suscrita por el representante de la Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia, Henry Osorno Cuartas.
Es con base en lo narrado que la demandante sostiene en el recurso de apelación que le asiste legitimación en la causa por activa, pues estima que, por cuenta de la aceptación realizada por la DNE frente a la cesión de los derechos y obligaciones del contrato en su favor, debe considerarse en adelante como parte del extremo contractual arrendatario.
Sin embargo, la Sala advierte que en el caso concurren varias circunstancias que impiden admitir que la sociedad Aviation Surveyors S.A. se encuentra legitimada en la causa por activa como parte del contrato de arrendamiento No. 033, génesis del debate, en calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones que la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. ostenta respecto de ese acuerdo.
Cabe recordar sobre el particular que el tribunal de primera instancia, en providencia del 25 de mayo de 2011, inadmitió la demanda, entre otros aspectos, para que la demandante aportara el contrato de cesión de derechos sobre el contrato de arrendamiento No. 033 de 2005 que tenía la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. a la sociedad Aviation Surveyors S.A. Como respuesta, en escrito de subsanación del 8 de junio de 2011, la parte actora manifestó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Dicho contrato de cesión no existe siempre fue una negociación de palabra, como se puede observar en las actas levantadas con DNE, dicha negociación fue aceptada por la contratante y aceptó a la sociedad demandante como parte del contrato.
Al respecto, es importante precisar que el contrato de arrendamiento No. 033 de 2005, que ocupa la atención de la Sala, se celebró al amparo normativo de la Ley 785 de 2005, mediante la cual se reguló lo concerniente a la administración de los bienes incautados por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes, legislación que en su artículo 3 dispuso: Artículo 3°.
Contratación. Con el fin de garantizar que los bienes incautados sean o continúen, siendo productivos y generadores de empleo y evitar que su conservación y custodia genere erogaciones para el presupuesto público, la Dirección Nacional de Estupefacientes podrá celebrar sobre cualquiera de ellos contratos de arrendamiento, administración o fiducia. Los procedimientos para la selección de los contratistas y para la celebración de los contratos, se regirán por las normas previstas en el Código Civil y en el Código de Comercio.
En línea con lo anterior, de conformidad con el artículo 888 del Código de Comercio, al establecer las formas en que procede la cesión de un contrato dicta que “podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito”. De ahí que, en principio, si el contrato cedido consta por escrito, la misma suerte corresponde seguir al documento que lo cede, mientras que si el negocio que se transfiere fue perfeccionado verbalmente, de la misma forma podría ser cedido.
Al descender lo anterior al caso concreto se tiene que, en tanto el contrato de arrendamiento No. 033 de 2005 fue elevado a escrito, tal cual debía surtirse la cesión que del mismo se habría realizado en favor de la sociedad demandante para formar parte del extremo arrendatario, por lo que, en atención a esa premisa resultaría inadmisible para efectos de legitimarlo en la causa por activa, el argumento expuesto en la subsanación de la demanda, según el cual la cesión nunca se elevó a escrito y fue “una negociación de palabra”.
Sin perjuicio de lo expuesto, de entender que en realidad la norma no exige para el perfeccionamiento del contrato de cesión que se eleve a escrito cuando el contrato cedido esté revestido de esa forma, sino que constituye un aspecto que, al no ser imperativo puede quedar al arbitrio de las partes que a su celebración concurren, tampoco en este evento convergen las condiciones para estimar que el contrato de cesión, con sustento en el cual acude la actora al litigio, nació a la vida jurídica de manera consensual.
En orden a dotar de sustento la anterior premisa, la Sala observa que no reposa en el expediente algún elemento de prueba que permita evidenciar que la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. hubiera prestado su consentimiento inequívocamente dirigido a ceder a la sociedad Aviation Surveyors S.A. sus derechos y obligaciones emanados del contrato de arrendamiento No. 033.
Es de relevancia en este punto acotar que, aun cuando en el acta de acuerdo del 30 de marzo de 2007 se dejó constancia de que Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia manifestó a la Dirección su intención de ceder los derechos y obligaciones derivados del contrato de arrendamiento que estaban en cabeza de la firma Consorcio de Restaurantes S.A. a la sociedad Aviation Surveyors S.A., no puede perderse de vista que dicha acta fue suscrita por el representante de la alianza, Henry Osorno Cuartas.
Frente a lo anterior, conviene señalar que el representante de la Alianza Estratégica Hoteles Unidos de Colombia, agrupación que dicho sea de paso no conformaba una persona jurídica distinta de las sociedades que la integraban, además de no ser el representante legal de la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A., tampoco en calidad de representante de la alianza le fue conferida facultad alguna para ejercer actos dispositivos en nombre de aquella.
Sus facultades como representante de esa agrupación se limitaron a la administración diaria de las actividades concernientes a la ejecución del contrato, nada de lo cual comportaba la gestión de actuaciones dirigidas a disponer de los derechos y obligaciones de las sociedades que integraban la alianza, menos aun de aquella de la cual el señor Henry Osorno Cuartas no fungía como representante legal.
En esa medida, la Sala no encuentra de recibo que la manifestación, condensada en el acta en referencia, sobre la intención de ceder los derechos y obligaciones que la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. tenía sobre el contrato de arrendamiento No. 033 pueda llevar a concluir que en efecto la cesión “de palabra” existió, pues, como se anotó, esa manifestación provino de quien no tenía facultad para comprometer a la mencionada sociedad.
Más relevante para oponerse a ese aserto resulta el hecho de que, en desarrollo del contrato de arrendamiento No. 033, la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. expresó su oposición manifiesta a la existencia del supuesto contrato de cesión de los derechos y obligaciones que le asistían. Así se desprende del oficio del 13 de junio de 2007, mediante el cual la representante legal de la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A., Martha Lucía Criollo López, informó a la Dirección Nacional de Estupefacientes que no había celebrado contrato de cesión de los derechos y obligaciones emanados del contrato de arrendamiento No. 033 en favor de la sociedad Aviation Surveyors S.A. En ese escrito sostuvo (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores) El señor HENRY DE JESUS OSORNO CUARTAS ha dispuesto de unos derechos que no le corresponden y la DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES ha avalado una negociación a todas la luces irregular, pues no existen documentos legales que avalen la legalidad del actuar del señor OSORNO CUARTAS Aun tratándose de la ALIANZA ESTRATÈGICA HOTELES UNIDOS DE COLOMBIA (…) el señor HENRY DE JESUS OSORNO CUARTAS no tiene poder dispositivo sobre los derechos de la SOCIEDAD CONSORCIO RESTAURANTES S.A. por lo tanto la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES no tiene fundamentos válidos para avalar y respaldar el negocio jurídico celebrado entre el señor Osorno Cuartas y la sociedad AVIATION SUVEYORS pues este es a todas luces ilegal.
(…). La sociedad por mi representada CONSORCIO DE RESTAURANTES S.A. con NIT 805012622-3 jamás ha realizado negocio jurídico alguno con la sociedad AVIATION SURVEYORS S.A. representada por el señor JOSEPH M FAJARDO. Hasta la fecha no es nuestra intención ceder la participación accionaria de nuestra firma ni en la Alianza Estratégica HOTELES UNIDOS DE COLOMBIA.
Se destaca que la calidad de representante legal de la sociedad Consorcio Restaurantes S.A que anunció en ese escrito la señora Martha Lucia Criollo López fue acreditada mediante certificado de existencia y representación de dicha persona jurídica. En respuesta, la Dirección Nacional de Estupefacientes indicó a la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. que (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores): En relación con la cesión de derechos por usted pluricitada a la sociedad Aviation Surveyors S.A., anunciada por el representante legal de la Alianza en tanto que arrendataria a nosotros, es dado precisarle que la Dirección Nacional de Estupefacientes mal podía conocer los términos y condiciones internos propios de un negocio celebrado entre particulares, que, repito fue comunicado por el responsable de la Alianza a posteriori de su celebración, solamente a fin de verificase de nuestra parte si la nueva sociedad o cesionaria de los derechos presentada, cumplía los requisitos mínimos exigidos dentro de la convocatoria pública avocada durante el almo 2006, génesis del contrato de arrendamiento número 033 de 2006.
La Dirección, ante la manifestación del señor representante de la arrendataria, solo podía actuar y pronunciarse en lo que en su interés en el contrato y competencia funcional le correspondía. Consecuentemente, las afirmaciones sobre la existencia presuntamente irregular de un negocio jurídico celebrado entre el consorcio Nacional de Restaurantes S.A. y Aviation Surveyors y sobre la extrañeza en cuanto al paz y salvo manifestado ante la DNE en el acta de acuerdo por las partes en comento representan una novedad para nosotros que amerita requerir de ustedes el inicio de las acciones legales pertinentes desde el punto de vista civil, comercial y penal.
De lo anterior se evidencia que: La sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. a través de su representante legal fue categórica en afirmar que nunca había cedido los derechos que en su condición de arrendataria ostentaba respecto del contrato de arrendamiento No. 33 a la sociedad hoy demandante. Al impartir la aceptación de la supuesta cesión para que la sociedad Aviation Surveyors S.A. fungiera como extremo arrendatario del contrato No. 033, la Dirección Nacional de Estupefacientes en realidad no advirtió la existencia de un contrato traslaticio de derechos y obligaciones entre la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. y la sociedad aquí demandante.
Simplemente, se atuvo a la manifestación que sobre la supuesta cesión se le puso de presente por el representante de la alianza, pero la verdad es que la arrendadora no revisó el supuesto acuerdo mediante el cual la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. habría cedido su posición contractual a un tercero. Ante estas circunstancias, la Sala concluye que no se acreditó la existencia del contrato de cesión aparentemente celebrado entre la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. a la sociedad Aviation Surveyors S.A. en mérito del cual aquella le habría trasladado los derechos y obligaciones emanados del contrato de arrendamiento No. 033 y en el que habría de fundamentar su interés para pretender las reclamaciones invocadas a través de esta demanda.
Esta premisa no se altera por el hecho de que la Dirección Nacional de Estupefacientes hubiera impartido la aprobación a la supuesta cesión. Como se observó, el aval que en ese sentido profirió la arrendadora no recayó sobre un contrato cuya existencia hubiera sido constatada por el ente público, sino sobre la manifestación que sobre su perfeccionamiento expresó el representante de la Alianza, el que, según se vio, carecía de facultad para obligar y disponer de los derechos de la sociedad Consorcio de Restaurantes S.A. Lo dicho lleva a concluir que no le asiste legitimación en la causa por activa a la demandante sociedad Aviation Surveyors S.A., por no evidenciarse su calidad de parte de alguno de los extremos del contrato de arrendamiento No. 033, ya que no se acreditó en el curso de este proceso que se hubiera celebrado un contrato de cesión de aquel en favor suyo. 4.
Otras consideraciones – La sucesión procesal de la Dirección Nacional de Estupefacientes Mediante Decreto 3183 de 2011 se ordenó la supresión y liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes. En relación con la sucesión procesal, el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, dispone que, “(…) si en el curso del proceso sobreviene la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter.
En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran”. En orden a que se configure la sucesión procesal es necesario que exista un litigio, como acontece en el sublite, y que durante su trámite se hubiera presentado la extinción de una de las partes, en este caso, de la Dirección Nacional de Estupefacientes. A partir de la supresión de la Dirección Nacional de Estupefacientes, ordenada mediante Decreto 3183 de 2011, la sucesión procesal de la liquidada entidad depende del tipo de proceso y sus pretensiones, así: De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1335 de 2014, le corresponde asumir a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. S.A.E el conocimiento de los siguientes asuntos: i) Procesos judiciales cuyas pretensiones estén relacionadas con la administración del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado – FRISCO –; ii) Procesos derivados de la administración de bienes que estuvieron o se encuentren afectados con medidas cautelares en procesos de extinción de dominio.
A su turno, le corresponde al Ministerio de Justicia y del Derecho, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 1335 de 2014, hacerse cargo de los siguientes asuntos: I. Procesos de extinción de dominio. II. Demás procesos judiciales o coactivos que correspondan al proceso liquidatario. Así pues, a la S.A.E. le asiste la facultad de concurrir a los procesos cuyas pretensiones estén relacionadas con la administración de bienes que estuvieron o estén afectados con medidas cautelares en procesos de extinción de dominio, en calidad de sucesora procesal de la D.N.E., por lo que, en esos términos y en tanto no lo ha sido en el curso de este litigio, será reconocida en esta providencia, toda vez que el debate gira en torno al arrendamiento de bienes inmuebles sobre los cuales recayó una medida limitante de su uso y goce en el marco de un proceso de extinción de dominio.
Conclusión La sentencia de primera instancia será modificada para, en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por activa de la sociedad Aviation Surveyors S.A. Adicionalmente, se reconocerá a Sociedad de Activos Especiales S.A.S. S.A.E como sucesora procesal de la DNE. 5. Costas De conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en este asunto no hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidencia en el sub examine que alguna de las partes hubiere actuado temerariamente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 17 de mayo de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia, y en su lugar se dispone: 1.- Declarar oficiosamente la falta de legitimación en la causa por activa de la sociedad Aviation Surveyors S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Reconocer a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. S.A.E como sucesora procesal de la Dirección Nacional de Estupefacientes en el presente litigio.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con impedimento FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF