Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas Demandado: Municipio de Pereira Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, quienes actúan por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA),el señor José Wilmer Castaño Vargas, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo en orden a que se declare la nulidad del Oficio 48924 del 15 de 2 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas noviembre de 2017, expedido por el secretario de Educación del municipio de Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar que entre aquel y la referida entidad existió una relación laboral producto de la subordinación a que fue sujeto en la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 1° de mayo de 2007 y el 31 de diciembre de 2016; ii) condenar a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira a reconocer y pagar las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a la cesantías, primas de navidad, servicios, y vacacional, vacaciones, auxilios de alimentación y de transporte, dotación, bonificaciones por recreación, horas extra, dominicales, festivos, recargos nocturnos y demás prestaciones devengadas por los empleados de planta con idénticas o similares funciones, las cuales se tendrán que liquidar conforme el valor pactado en los contratos ejecutados; iii) reconocer a su favor el valor de los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que fueron asumidos en su totalidad por él; iv) declarar que el tiempo laborado se debe computar para efectos pensionales; v) pagar las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar por el lapso que trabajó; vi) indexar los valores que resulten; y vii) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 1° de mayo de 2007, el señor José Wilmer Castaño Vargas fue vinculado a través de contratos de prestación de servicios a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira para desempeñarse como vigilante y/o celador en diferentes instituciones educativas del municipio, vínculo que se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2016. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas ii) La contratación se realizó por cuanto en la planta de empleos de la entidad territorial no existía suficiente personal para satisfacer la totalidad del servicio de vigilancia requerido en las instalaciones educativas. iii) Las labores fueron desarrolladas directamente, de manera personal y exclusiva y nunca se le cancelaron las prestaciones sociales a las que normalmente tenían derecho aquellos quienes ocupaban cargos en la planta del municipio. iv) El 18 de octubre de 2017, solicitó el reconocimiento de los derechos deprecados; sin embargo, la entidad demandada mediante el Oficio 48924 del 15 de noviembre de 2017, dio respuesta negativa a su petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 330 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1, 5, 6, y 8 del Decreto 3135 de 1968. Asimismo, invocó como violadas las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993; y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El acto administrativo demandado transgrede los derechos del demandante, toda vez que las labores para las cuales se contrató encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. ii) Cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y 4 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación laboral, lo que en consecuencia confiere al trabajador el derecho a reclamar una indemnización. iii) Al demandante debió habérsele brindado un trato igual al que recibían las demás personas vinculadas en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira en calidad de empleados públicos; sin embargo, nunca se le reconocieron las prestaciones sociales a las que tenía derecho como contraprestación de su servicio subordinado. 1.2.

Contestación de la demanda Municipio de Pereira El apoderado de la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) Entre el municipio de Pereira y el demandante se celebraron unos contratos de prestación de servicios en condiciones dignas y justas, percibiendo honorarios por las actividades desarrolladas, por lo que en ningún momento se contravinieron sus derechos fundamentales. ii) No puede hablarse de subordinación laboral o dependencia por el solo hecho de que el contratista debiera cumplir y desempeñar el objeto para el cual fue contratado, siendo lógico que la entidad contratante deba vigilar dicho cumplimiento e impartir directrices para ello; todo con la única finalidad de lograr un mejoramiento en el servicio brindado por el ente territorial. iii) Los contratos de prestación de servicios celebrados siempre estuvieron regidos por las disposiciones contenidas en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, por lo que en ningún momento adquirieron la naturaleza de contratos de trabajo. 1 Folios 93 al 105. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas iv) La entidad territorial no ha quebrantado ninguno de los preceptos en materia laboral señalados por la parte actora, porque la modalidad de contratación que se utilizó para vincularlo y el objeto contractual concertado no genera la obligación de pagar las sumas reclamadas. v) En el caso de los conserjes o vigilantes no se puede hablar de horario de trabajo, sino de unos turnos asignados los cuales son programados por el rector de la institución educativa respectiva en asocio con el personal que los va a desempeñar a fin de cubrir las necesidades del colegio, cumplir con el objeto contractual y ajustarse a la disponibilidad del contratista.

Propuso las excepciones de legalidad del acto administrativo demandado, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, prescripción extintiva del derecho a reclamar, y caducidad. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia escrita proferida el 15 de agosto de 2019,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) De acuerdo con el objeto de los contratos, el demandante prestó sus servicios de vigilancia a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira y por dicha labor era remunerado mensualmente con recursos de su patrimonio, configurándose dos de los elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio y remuneración. ii) No fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que el señor Castaño Vargas debía prestar sus servicios de forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo, función que no era realizada de forma autónoma e independiente, pues la actividad de vigilancia exige subordinación. 2 Folios 151 al 170.

Con ponencia del magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas iii) Así pues, al encontrarse probada la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes deviene el reconocimiento de prestaciones sociales, las cuales se tendrían que liquidar con base en los honorarios contractuales pactados en cada encargo, el consecuente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social en pensiones al respectivo fondo de pensiones. iv) En este caso ocurrió el fenómeno de la prescripción, debido a que las interrupciones ocurridas entre el 1° de mayo de 2007 y el 31 de diciembre de 2009 dieron lugar a la terminación o rompimiento del vínculo, teniendo en cuenta las reglas de unificación plasmadas en la sentencia del 25 de agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado. v) Posteriormente, negó las pretensiones de reconocimiento de las horas extras diurnas y nocturnas, dominicales festivos y recargos; las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar; la bonificación por recreación; el auxilio de transporte; y la prima de servicios. vi) En suma, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de los períodos comprendidos entre el 1° de mayo de 2007 y el 30 de septiembre de 2007 y del 1° de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2009, y la nulidad del acto administrativo demandado; condenó al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, y primas legales a las que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos en los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, del 1° de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2016, salvo las interrupciones presentadas; cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de pensión, incluido el lapso sobre el cual se declaró la prescripción, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; compensar en dinero las dotaciones de vestido y labor que se llegaron a causar en el período anotado; y negó las demás 7 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas pretensiones de la demanda. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. El demandante El señor José Wilmer Castaño Vargas, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada y solicitó que se modifique y, en su lugar, se emita pronunciamiento respecto al reconocimiento de la sanción moratoria y se revoquen las consideraciones sobre la prescripción del derecho.

Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) La aparente interrupción en la prestación del servicio durante el período comprendido entre el año 2010 y parte de 2011 nunca se dio, pues el señor Castaño Vargas laboró como trabajador en misión en la Alcaldía de Pereira a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales, quien le pagaba por sus servicios el salario mínimo y las prestaciones de ley, teniendo en cuenta que la administración municipal decidió contratar el servicio de vigilancia por medio de la figura de la tercerización. ii) En ese orden, en la sentencia de segunda instancia se debe incluir el pago de la indemnización por el período comprendido entre el 1° de mayo de 2007 al 30 de junio de 2011. iii) El tribunal no hizo pronunciamiento alguno sobre la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías durante la vigencia de la relación laboral, aun cuando la entidad demandada actuó de mala fe. 1.4.2.

La demandada 3 Folios 186 y 187. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas El apoderado del municipio de Pereira interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su petición expuso lo siguiente:4 i) Cumplir un horario en ejecución de un contrato de prestación de servicios no implica que se esté en presencia de un contrato de trabajo o una relación laboral encubierta o subyacente, pues en muchas ocasiones dicho horario surge de la concertación contractual entre las partes para poder desarrollar el objeto encomendado en forma coordinada. ii) La prescripción extintiva del derecho es procedente, ya que en atención a la jurisprudencia que rige la materia este fenómeno abarcaría más períodos que los señalados en la sentencia de primera instancia, puesto que con posterioridad al lapso advertido se presentaron interrupciones en la prestación del servicio que debieron tenerse en cuenta al momento de decidir. iii) El reconocimiento en dinero de la dotación de vestuario y calzado no resulta procedente, pues dicha pretensión no es legal ni procede respecto del personal vinculado a través de contratos de prestación de servicios, pues no tiene la característica de ser una prestación social, sino laboral. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor José Wilmer Castaño Vargas, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación.5 4 Folios 172 al 185. 5 Memorial allegado en medio magnético, índice 13 de la plataforma SAMAI. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas 1.5.2.

La demandada El municipio de Pereira hizo énfasis en que las pretensiones de la demanda no debieron prosperar en cuanto no existió entre el señor Castaño Vargas y la entidad una relación laboral, sino una relación contractual regida por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, por tanto, solicitó fuera revocada la sentencia apelada.6 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer lo siguiente: 1. Si entre el señor José Wilmer Castaño Vargas y el municipio de Pereira, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente, incluido el pago en dinero de la dotación, y, de ser así, si operó el fenómeno de la prescripción y, 2.

Si se debe reconocer, además de las prestaciones sociales otorgadas en el fallo de primera instancia, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 6 Memorial allegado en medio magnético, índice 11 de la plataforma SAMAI. 7 Folio 203. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la 11 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-8 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización9, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios 13 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,10 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 10 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 14 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».11 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».12 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una 11 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 12 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 15 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.13 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 16 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2. Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.14 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,15 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 15 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;16 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.17 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 16 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 17 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».18 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.19 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas 2.2.3.2. Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.20 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 20 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas 2.3.1.

En torno a la relación que invoca el demandante El señor José Wilmer Castaño Vargas tuvo las siguientes vinculaciones con el municipio de Pereira para prestar labores como vigilante: Órdenes prestación de servicios entre 2008 y 2013 # núm.. Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 1096 (Fl. 13) 01/05/2007 30/06/2007 2 meses Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa 2 1639 (Fl. 14) 01/07/2007 05/07/2007 5 días 3 2147 (Fl. 15) 06/07/2007 30/09/2007 2 meses y 24 días 4 625 (Fl. 16) 01/02/2008 28/02/2008 1 mes Prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo Matecaña del municipio de Pereira o en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera 5 947 (Fl. 18) 04/03/2008 30/12/2008 9 meses y 26 días Prestar los servicios de conserjería en el establecimiento educativo Matecaña del municipio de Pereira o en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera 6 0058 de 2009 (Fl. 20) 01/01/2009 31/12/2009 12 meses 7 0054 (Fl. 22) Adición (Fl. 24) 01/07/2011 31/12/2011 6 meses 8 0053 (Fl. 26) 02/01/2012 29/02/2012 2 meses 9 0721 (Fl. 28) Adición (Fl. 30) 01/03/2012 30/07/2012 5 meses 10 1007 (Fl. 32) 01/08/2012 15/09/2012 1 mes y 15 días Prestar los servicios para 11 1648 (Fl. 35) 16/09/2012 31/10/2012 1 mes y 15 días 22 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas 12 2268 (Fl. 38) Adición (Fl. 41) 01/11/2012 31/12/2012 2 meses realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o en donde la Secretaría de Educación municipal lo requiera por necesidad del servicio 13 0064 (Fl. 42) Adición (Fl. 43) 02/01/2013 15/08/2013 7 meses y 15 días 14 11101432 (Fl. 44) 16/08/2013 15/09/2013 1 mes 15 11102094 (Fl. 45) 16/09/2013 15/10/2013 1 mes 16 11102415 (Fl. 46) 16/10/2013 31/10/2013 15 días 17 11102714 (Fl. 47) 01/11/2013 31/12/2013 2 meses 18 11100055 (Fl. 48) Adición (Fl. 49) 02/01/2014 30/06/2014 6 meses 19 11100733 (Fl. 50) 01/07/2014 31/07/2014 1 mes 20 11101401 (Fl. 51) 01/08/2014 31/10/2014 3 meses 21 11101907 (Fl. 52) 01/11/2014 31/12/2014 2 meses 22 11100070 (Fl. 53) 02/01/2015 01/04/2015 3 meses 23 11100888 (Fl. 54) 02/04/2015 15/06/2015 2 meses y 14 días 24 11101353 (Fl. 55) 16/06/2015 31/12/2015 6 meses y 15 días 25 0051 (Fl. 56) 01/01/2016 30/01/2016 1 mes 26 11100624 (Fl. 58) 01/02/2016 31/12/2016 11 meses i) El 7 de marzo de 2018, la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes del municipio de Pereira certificó que esa entidad suscribió los referidos contratos de prestación de servicios con el demandante, entre el 1° de mayo de 2007 y el 31 de diciembre de 2009, y el 1° de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2016, e indicó además la vigencia y el valor 23 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas de cada encargo.21 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 18 de octubre de 2017, el demandante a través de su apoderado y en ejercicio del derecho de petición solicitó al municipio de Pereira que fuera expedido un acto administrativo en el cual se declarara que entre esa institución y aquel existió una relación laboral entre el 1° de mayo de 2007 y el 31 de diciembre de 2016; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.22 ii) El 15 de noviembre de 2017, mediante Oficio 48924, el secretario de Educación del municipio de Pereira despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:23 Tal como lo señala en su escrito de reclamación, el señor Castaño Vargas laboró en el Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal mediante contrato de prestación de servicios y orden de trabajo y no a través de un contrato laboral en el que claramente el contratista acuerda en forma voluntaria la realización de unas actividades, con una fecha de inicio y finalización de la ejecución del mismo sin el cumplimiento de horarios, manifestando a su vez que no existe relación laboral ni de subordinación y que bajo esta modalidad el mismo se compromete a cancelar lo correspondiente a los aportes al sistema de seguridad social a título de trabajador independiente, razón por la cual no es posible acceder a su solicitud. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 17 de julio de 2019, rindieron testimonio los señores Carlos Andrés García Vargas y Ferney Antonio López Vargas.24 El señor Carlos Andrés García Vargas, en concreto señaló lo siguiente: 21 Folios 62 y 63. 22 Folios 2 al 10. 23 Folio 12. 24 Folios 139 y cd 142. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas Preguntado: usted tiene relación de parentesco con el señor José Wilmer Castaño Vargas.

Contestó: si, primos. Preguntado: relate lo que le conste sobre la relación del señor José Wilmer Castaño Vargas con el municipio de Pereira. Contestó: el empezó en el 2007 y terminó en el 2016, en el Colegio de Altagracia, en el Gonzalo María Echeverry y terminó en el Matecaña. Preguntado: dígale al despacho cuánto tiempo estuvo en el Colegio de Altagracia y cuánto en el Matecaña si lo sabe.

Contestó: como 7 años estuvo en el Matecaña y en el de Altagracia 2 años. Preguntado: qué funciones cumplía José Wilmer Castaño Vargas en esos colegios. Contestó: le tocaba cumplir un horario y era portero, tenía que abrir la puerta, estar pendiente de los estudiantes que no se salieran y había una bitácora donde el entraba a las 6:00 de la mañana y hora de salida, no, pues ya será al otro día que el compañero recibía. Si no le llegaba a veces le tocaba con un nombrado y el nombrado no llegaba le tocaba doblarse otras 5 o 6 horas más. Tenía que pagar la Seguridad Social uno mismo, nada de cesantías ni prestaciones, nada, vacaciones, ni nada.

Preguntado: a usted por qué le consta eso que el señor José Wilmer Castaño trabajaba en esos colegios de Altagracia y Matecaña sin recibir prestaciones sociales, porque le consta. Contestó: porque también trabajé en eso, entonces me consta, firmamos contrato allí en la Carlota Sánchez contratos de un mes, mes y 15 días, 3 meses, 6 meses.

Preguntado: durante esos lapsos usted trabajó alguna vez junto con el señor José Wilmer Castaño. Contestó: no señor, pero si se porque los mismos compañeros de él que le toca la misma función, lo mismo. Preguntado: usted sabe o le consta si cuando el señor José Wilmer Castaño tenía que ausentarse de su lugar de trabajo qué procedimiento tenía que agotar para hacerlo, por ejemplo, tenía que llevar los hijos al médico.

Contestó: tenía que pedir permiso al jefe inmediato que era el rector y eso era un proceso porque ellos no tienen pues quien lo reemplace porque el muchacho sale, el que está de turno sale y se va y ellos no podían dejar la portería sola, eso era un camello para que lo reemplazara o algo. Preguntado: usted sabe si en alguna de esas instituciones donde prestó sus servicios como portero el señor José Wilmer Castaño había porteros, vigilantes o celadores de planta.

Contestó: si, en el colegio Matecaña le tocó con un nombrado y en el colegio Altagracia eran como 3, me parece que son 3 y en el colegio Matecaña, no, la verdad si no se, pero yo sé que él le recibía o le entregaba a un nombrado y entonces el nombrado trabajaba un horario que usted sabe que los nombrados son más, y él un día inclusive fue allá a la Secretaría de Educación y le dijo a la secretaria que era Shirley, y le dijo si vea que él me llega muy tarde, él no va y estoy trabajando 12, 17 horas y le decían si ya se, y ya, no había como que hacer en el momento, con eso lo despachaban a uno. Preguntado: usted sabe por qué José Wilmer Castaño dejó de prestar sus servicios al municipio de Pereira.

Contestó: porque eso es políticamente, entonces cuando ya como que no lo respaldó más la concejal se quedó por fuera. Entonces lo sacaron porque eso es políticamente, entonces a uno lo mete el mismo político o fulano, o el alcalde o un diputado y entonces como que él perdió el respaldo […] Preguntado: informe al despacho si en algún momento presenció algún tipo de orden que le fuera impuesta al señor José Wilmer Castaño de parte del personal de la rectoría de la institución educativa.

Contestó: sí claro a uno le dan órdenes allá. Por su parte, el señor Ferney Antonio López Vargas, en su declaración sostuvo lo siguiente: Preguntado: usted tiene relación de parentesco con el señor José Wilmer Castaño Vargas. Contestó: si, primos. Preguntado: informe acerca de los hechos objeto de su declaración lo que le conste sobre la relación del señor José Wilmer Castaño Vargas con el municipio de Pereira por el tiempo que prestó servicios, horarios de trabajo.

Contestó: José Wilmer Castaño empezó a trabajar como del 2007, en el colegio Gonzalo Mejía Echeverry allá era conserje ese colegio queda en Altagracia y trabajó en él Matecaña. Preguntado: usted fue compañero de trabajo en alguna ocasión. Contestó: compañero no pero frecuentemente sabíamos del tema porque yo también estaba de conserje, nos encontramos mucho también 25 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas en los temas de ir a firmar contratos, mes a mes, cuando se trabajó en servitemporales también, yo por servitemporales estuve poquito como unos meses poquitos, pero el sí estuvo todo el tiempo que estuvo servitemporales, los horarios que hacíamos lo mismo casi eran los mismos de 6:00 a 6:00 de la tarde o de 6:00 a 6:00 de la mañana, también el mismo, en temas que nos pasa a todos como que por ejemplo me incapacite y a veces nos tocaba pagar de nuestro bolsillo pagarle al compañero esa incapacidad que ellos nos cubrieran y eso que supuestamente éramos independientes. pues bueno teníamos lo mismo, un jefe inmediato que era el rector, teníamos las mismas circunstancias en el trabajo.

Preguntado: usted sabe cómo era la vinculación del señor José Wilmer Castaño Vargas, era por contrato de prestación de servicio. Contestó: era un contrato que nos daba la alcaldía de Pereira por uno o dos meses cada que firmábamos un contrato y hasta un tiempo que, respecto a él me parece que, fue en el 2013 por ejemplo un contrato por decir en enero y ni siquiera hubo aumento de sueldo y así nos llevaron prácticamente todo el año, no sé si hasta ahorita le están pagando lo mismo, bueno yo ya no estoy como conserje.

Preguntado: y la Seguridad Social del señor José Wilmer Castaño quien la asumía, quien tenía que pagar salud, pensiones y riesgos laborales. Contestó: el trabajador de su sueldo de lo que devengaba del sueldo que le pagan en la alcaldía, uno tenía que pagar salud, pensión y arl y si usted de pronto no pagaba no le hacían contrato que era lo que decían ellos que no podía tener contrato si uno no lo pagaba, así la alcaldía no le pagara el sueldo, tenía usted que prestarle un gota a gota o lo que fuera, pero usted tenía que pagar salud y pensión para que pudiera usted firmar el contrato, si usted no lleva el día de la firma del contrato el pago de salud, pensión y arl no tenía su contrato laboral con secretaría de educación. Preguntado: bueno eso para firmar los contratos y para recibir las mensualidades también había que previamente demostrar que había pagado la Seguridad Social.

Contestó: sí claro porque usted apenas pagaba, usted tenía que llevar el recibo de pago donde el rector que era el jefe inmediato de nosotros, como el supervisor de nosotros, tenía que llevarlo a mostrarlo para que ya sea que todo listo ya le podemos pagar. Preguntado: puede decirle a esta audiencia qué funciones cumplía el señor José Wilmer Castaño Vargas como conserje, que le tocaba hacer.

Contestó: le tocaba pues estar pendiente de vigilar pues lo que era la institución, pendiente entrada y salida de los estudiantes, a él le ocurrió muchas veces que por ejemplo el compañero no iba a trabajar, el trasnochaba y el compañero tenía que recibirle a las 6:00 de la mañana y se quedaba a veces todo el día y hasta mediodía y ahí que llamaban al rector y decía a no usted tiene que seguir ahí, no soluciona nada, pero como él tiene que cumplir con la labor de hacer un buen trabajo tenía que quedarse ahí todo casi un día. Preguntado: sírvase decirnos si tiene presente en qué año, en qué época empezó José Wilmer Castaño y cuando terminó su relación con el municipio de Pereira.

Contestó: lo que tengo entendido como en 2007 empezó y creo que terminó en el 2016. Preguntado: usted sabe por qué terminó la relación en el 2016 que pasó, por qué no lo volvieron a contratar. Contestó: porque pues ya se le acabó el contrato y usted sabe que eso es un contrato, más que todo cambio de administración, entonces ya no lo dejaron, así porque si, ya no hay más contrato para usted […] preguntado: indíquele al despacho por favor si usted tiene conocimiento quiénes eran los jefes o qué jefes tuvo el señor José Wilmer mientras tuvo la vinculación con el municipio de Pereira.

Contestó: no, no recuerdo el nombre tuvo varios en el transcurso del trabajo de él, tuvo varios rectores como jefe. Preguntado: usted compartía escenarios con el señor José Wilmer donde los convocara la Secretaría de educación para efectos de capacitación o demás actividades que programan. Contestó: sí claro, siempre nos encontramos con él en el coliseo que queda por la cuarta con el colegio Carlota Sánchez, allá siempre nos hacían ir a firmar el contrato todo el día esperando ahí para poder firmar los contratos, tuvimos un tiempo en que prácticamente si yo no sé si fue un negocio o que fue lo que pasó ahí pero se tenía que hacer un curso de vigilancia porque si no no había otro contrato, es un curso de vigilancia, pagar un curso que vale yo no me acuerdo cuánto valió, ya igual yo perdí eso porque no eso siguió normal, a veces le hacían reuniones a veces que con el señor rector para para decirnos sobre algunos temas, pues ya en los colegios, que debíamos hacer, que no, estar pendiente de eso, de lo otro, pero más que todo los encuentros con el como trabajadores eran en la Carlota Sánchez.

Preguntado: cada cuanto hacían los contratos, usted sabe en el año más o menos cuántas veces iban a ese colegio Carlota Sánchez. Contestó: en el año pues, se firmaba, una vez firmábamos por un mes, al 26 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas otro contrato que teníamos por dos meses, a veces por 3, así, hubo un tiempo que se firmaron me parece que es ahorita nuevo que firmaron como por 10 o 12 meses, pero siempre por un mes, dos meses y siempre el mismo protocolo de papeles cada mes que usted tenía que hacer contrato tenía que llevar de nuevo la hoja de vida, de nuevo tenía que llevar todos los papeles. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Contra la sentencia del 22 de noviembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se formularon los recursos de apelación objeto de análisis para controvertir, por una parte, la decisión de declarar una relación laboral encubierta o subyacente entre el demandante y el municipio de Pereira y, por otra parte, para solicitar que se ordene el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y se desestime la excepción de prescripción, tal como lo solicitó el señor Castaño Vargas.

Así las cosas, para resolver la alzada se deben solucionar los siguientes interrogantes. 2.4.1. ¿Existió entre el señor José Wilmer Castaño Vargas y el municipio de Pereira una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que el demandante estuvo vinculado por más de ocho años con la entidad demandada, desarrollando un objeto similar en cada contrato (indicio del carácter permanente de sus funciones) y que la relación que los unió reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 27 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas En primer lugar, el demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 26 contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. Si bien los objetos de cada vinculación fueron para prestar apoyo operativo a la gestión en los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación lo necesitara, se puede sintetizar que la actividad desarrollada por el señor Castaño Vargas fue la de vigilancia. En segundo lugar, las funciones detalladas en el objeto contractual obrantes en los contratos de prestación de servicios dejan ver la vocación personalísima de las actividades que el demandante debía desplegar, a saber: 1.

Controlar el ingreso del personal autorizado; 2. comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos, bienes, o situaciones operativas que se presentan en desarrollo de sus actividades; 3. realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, […] 1.

Cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el rector de la institución y/o director rural; 2. Custodiar y cuidar el área o zona de la institución que se le haya designado; 3. Controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo; 4 Velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarma), e informar oportunamente las anomalías detectadas; 5.

Velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas; 6. Colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia; 7. Consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante sus turnos e informar oportunamente sobre los mismos. 2.4.1.2.

Subordinación continuada Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre estas, las siguientes: i) El lugar de trabajo. Se extrae del contenido de los contratos de prestación de servicios que el demandante tuvo que prestar sus servicios personales al 28 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas interior de las instituciones educativas oficiales Gonzalo Mejía Echeverry de Altagracia y Matecaña en el municipio de Pereira, a las que fue remitido por la Secretaría de Educación Municipal. ii) El horario de labores.

En algunos de los contratos de prestación de servicios que obran en el dossier se estableció expresamente que el demandante debía cumplir con los turnos de portería que se le asignen por parte del rector de la institución, lo que resulta indicativo de la existencia de una jornada o turno de labores. De igual modo, el señor Carlos Andrés García Vargas en su declaración indicó que el señor Castaño Vargas, en los años 2007 al 2016, cuando realizaba labores en los colegios Altagracia y Matecaña, debía cumplir un horario de trabajo.

La jornada que debía cumplir iniciaba a las 6:00 de la mañana, ello le consta porque trabajó para el municipio en igualdad de condiciones ante diferentes instituciones educativas. Además, agregó con su declaración que si el compañero que recibía turno no llegaba debía «doblarse» otras 5 o 6 horas más de su jornada habitual. Por su parte el señor Ferney Antonio López Vargas, quien se desempeñó como conserje vinculado a la secretaría de educación del municipio prestando servicios en diferentes colegios, aseveró que el demandante entre 2007 y 2016 cumplía horario de 6:00 am a 6:00 pm o de 6:00 pm a 6:00 am y que ese horario le fue impuesto a todos los vigilantes.

Asimismo, hizo énfasis en que muchas veces esa jornada se extendía hasta por medio día más o el día completo, por cuanto el compañero que debía recibir el turno al señor Castaño Vargas, quien era un empleado de planta de la entidad, no llegaba al lugar de trabajo y este no podía abandonar la portería. 29 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas En síntesis, se puede inferir que el señor José Wilmer Castaño Vargas cumplía horario al desempeñar sus actividades. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Las labores ejecutadas en atención a los contratos de prestación de servicios suscritos entre 2007 y 2016 en cumplimiento de las obligaciones contractuales de vigilancia, según el dicho de los deponentes eran direccionadas y dirigidas por los rectores de los colegios Altagracia y Matecaña. Nótese que los señores Carlos Andrés García Vargas y Ferney Antonio López Vargas en sus testimonios señalaron que los rectores de las instituciones educativas en las cuales se prestaba el servicio eran los «jefes directos» de los contratistas, quienes impartían instrucciones y directrices sobre los turnos que se debían cumplir y las actividades a desarrollar en las zonas de vigilancia a las que fueran asignados.

De suerte que se pueda inferir que el actor estuvo inmiscuido en el círculo rector y organizativo de la autoridad académica (rector) de los centros educativos en los que prestó sus servicios. Otro indicio del ejercicio del ius variandi por parte de la entidad demandada se desprende de la declaración del señor Ferney Antonio López Vargas, quien indicó que fueron conminados a asistir a un curso de vigilancia con el propósito de que fueran renovadas sus contrataciones y que debían asistir a diferentes reuniones convocadas por los rectores de las instituciones educativas oficiales.

Los mencionados testimonios relatan la manera cómo el accionante ejecutó las actividades para las cuales fue contratado, además que ilustran sobre la necesidad de la presencia del contratista en las instalaciones de los colegios en los cuales prestó servicios, y que sus actividades correspondían, además de realizar labores de portería, en acatar las instrucciones de las autoridades de cada institución, es decir, de los rectores. 30 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas Aunque no desconoce la Sala que los declarantes anunciaron tener un vínculo familiar con el demandante, sus testimonios fueron coincidentes y no corresponden a un testimonio de oídas, ya que aquellos también prestaron labores al municipio demandado como conserjes y/o vigilantes; luego conocieron de forma directa las características generales que comportaban la vinculación contractual con el ente territorial.

Sobre el particular, recuerda la Sala que «para que pueda decirse que un testimonio sirve de prueba (completa o incompleta) de un hecho, es indispensable que en él conste que proviene de quien tenga conocimiento del mismo por haberlo percibido, que es capaz y tiene aptitud física y moral para el acto».25 Además, en casos como este, la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes no conduce necesariamente a inferir que aquellos falten a la verdad, por lo tanto, el juez debe realizar el análisis probatorio respectivo frente a sus declaraciones.

En términos de Devís Echandía: «no es correcto, por tanto, exigir para la existencia del testimonio ni para tener la calidad de testigo, que este sea extraño al hecho declarado o que carezca de interés en el mismo o se trate de persona indiferente respecto de tal hecho».26 Teniendo en cuenta ello, para la Sala las actividades específicas descritas en las obligaciones contractuales, así como las que fueron narradas en los testimonios de los deponentes, dejan ver que el manejo de la labor de vigilancia lleva inmersa la imposición de órdenes y directrices por parte de quienes pueden ejercer la línea de autoridad en las instituciones educativas. 25 Devís Echandía, H. (2012), Teoría General de la Prueba Judicial, (VI ed., tomo II, pp. 27).

Editorial Temis. 26 Devís Echandía, H. (2012), Teoría General de la Prueba Judicial, (VI ed., tomo II, pp. 39). Editorial Temis. 31 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas En este punto es del caso acotar que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito».27 Lo anterior es diferente a la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y por ello este último cuenta con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista a este ningún tipo de independencia. En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, toda vez que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o directrices de las autoridades de la institución educativa oficial, el establecimiento de horarios y la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, lo que denota que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del señor Castaño Vargas. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: 27 Sentencia del 4 de marzo de 2021, expediente 81001-23-39-000-2016-00118-01(1717-18), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 32 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas Según el dicho de los testigos, en la planta de personal de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, existía el cargo de celador.

Así las cosas, no se puede perder de vista que el objeto contractual suscrito con el demandante es la prestación del servicio de vigilancia. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones.

Concretamente se ha sostenido lo siguiente: si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.28 Así pues, en el presente caso se puede concluir que, en desarrollo de las labores de vigilancia, el demandante estaba inserto en el círculo rector y organizativo del contratante a quien le correspondía determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que debía prestarse el servicio, lo que se concreta como un indicio del elemento de la subordinación, aunado al hecho de que dichas funciones las tenían asignadas de igual modo funcionarios de planta del ente territorial. 2.4.1.3.

Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico. En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por el referido ente territorial al demandante con los contratos de prestación de servicios, documentos que 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 2 de mayo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2004-03742-01 (2027-12). 33 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas constituyen prueba para demostrar la contraprestación pactada por los servicios prestados como vigilante.

Aunado a todo lo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de 8 años, período en el cual el demandante desplegó las funciones de vigilante de manera uniforme según los objetos contractuales concertados; por consiguiente, se suplió una función permanente de la entidad.

En suma, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta o subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda se encuentra ajustada a derecho. Ahora, respecto la inconformidad de los apelantes sobre la declaratoria parcial de la excepción de prescripción, se tiene lo siguiente. 2.4.2.

¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.4.2.1.

Inexistencia de una relación laboral continuada 34 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tiene que el señor José Wilmar Castaño Vargas estuvo vinculado con el municipio de Pereira Secretaría de Educación, en los siguientes períodos: 29 Contratos Lapso de ejecución 1 1096; 1639; y 2147 1° de mayo al 30 de septiembre de 2007 Interrupción de 4 meses* 2 625; 947; y 0058 de 2009 1º de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2009 Interrupción de 1 año y 6 meses* 3 0054; 0053; 0721; 1007; 1648; 2268; 0064; 11101432; 11102094; 11102415; 11102714; 11100055; 11100733; 11101401; 11101907; 111000070; 11100888; 11101353; 0051; y 11100624 1° de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2016 * Las fechas subrayadas corresponden a los períodos donde se presentó un mayor número de días de interrupción que superó los 30 días hábiles.

Tal como lo determinó el a quo, de acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se concluye que entre el 1° de mayo de 2007 y el 31 de diciembre de 2016, se presentó ruptura del vínculo contractual, como se pasa a explicar. El primer período contractual se puede delimitar entre el 1° de mayo y el 30 de septiembre de 2007; pues entre el contrato 2147 y el 625 hubo una interrupción de cuatro meses por lo que se superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad (30 días hábiles).

El segundo período contractual se desarrolló entre el 1º de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, toda vez que entre los contratos 0058 de 2009 y 0054 de 2011 se presentó una interrupción de un año y seis meses, superando así el término establecido por la jurisprudencia. 29 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios visibles en los folios 13 al 61. 35 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas Así pues, al haberse presentado interrupciones considerables que suspendieron la continuidad del vínculo debía haberse reclamado en sede administrativa dentro de los tres años siguientes a la terminación de cada período contractual; no obstante, la primera petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad fue presentada el 18 de octubre de 2017, por lo que, fue superado ampliamente el término de prescripción en cada período y, en consecuencia, se configuró dicho fenómeno. Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como lo dispuso el Tribunal en la sentencia de primera instancia, el municipio de Pereira deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 1° de mayo y el 30 de septiembre de 2007 y el 1º de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009.

Finalmente, el tercer período contractual se delimita entre el 1° de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2016. Sobre dicho lapso se advierte que el demandante prestó sus servicios en una continuada relación laboral, por cuanto los lapsos de interrupción entre cada encargo no superaron el término de los 30 días hábiles. Por lo tanto, corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación del último contrato, esto es, desde el 31 de diciembre de 2016.

Comoquiera que, se itera, el 18 de octubre de 2017 el señor José Wilmer Castaño Vargas presentó la reclamación administrativa, su solicitud se encuentra dentro del término legalmente establecido para ello, no hay lugar a declarar la prescripción, y le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de ese período.

Ahora, refiere el demandante en el recurso de apelación que la interrupción señalada entre el 1° de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011 nunca ocurrió, toda vez que durante dicho lapso estuvo vinculado con la empresa de servicios temporales Servitemporales, prestando servicios como trabajador en misión al 36 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas municipio de Pereira; sin embargo, al revisar en conjunto la solicitud elevada en sede administrativa, los hechos narrados en la demanda, así como las pretensiones, y el material probatorio obrante en el dossier, la Sala no encuentra ningún elemento que demuestre o haga referencia a la existencia de la referida vinculación. Dicho de otro modo, ni en la reclamación administrativa ni en la demanda se hace alusión a la presunta vinculación a través de una empresa de servicios temporales, al paso que no obra en el expediente prueba documental que se refiera a ese período.

Pese a ello y luego de proferirse la sentencia de primera instancia el apoderado del actor afirma que este se vinculó con la administración, desconociendo las etapas procesales pertinentes para hacer ese tipo de manifestaciones y los medios probatorios idóneos para acreditarlas. Por consiguiente, el demandante, a través del escrito de demanda debió narrar los hechos que servían de fundamento a su petición, así como la individualización de las pretensiones, tal como lo disponen las reglas de los artículos 162 al 173 del CPACA.

Asimismo, de conformidad con el contenido del artículo 212 ibidem, debía atender las oportunidades procesales para incorporar, solicitar y practicar las pruebas que pretendía hacer valer en el proceso; luego no podría el juez de segunda instancia pronunciarse sobre hechos que no fueron objeto de controversia en la etapa procesal oportuna y que ni siquiera se encuentran probados en debida forma.

En suma, al advertir que operó la prescripción respecto de las prestaciones salariales por el período comprendido entre el 1° de mayo y el 30 de septiembre de 2007 y el 1º de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, teniendo en cuenta la regla plasmada en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, los recursos de apelación elevados no tienen vocación de prosperidad. 37 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas 2.4.3.

Respecto al punto de inconformidad señalado por la parte demandada sobre el reconocimiento en dinero de la dotación se tiene que, esta prestación fue prevista en la Ley 70 de 1988, con el propósito de suministrar calzado y vestido de labor a los empleados del sector público. Posteriormente, el Decreto 1978 de 1989, por el cual se reglamentó parcialmente la mencionada Ley 70 de 1988, estableció lo siguiente: Artículo 1°.

Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales o Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta, tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales, tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro (4) meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.

Artículo 2°. El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso. Artículo 3°. Para tener derecho a la dotación a que se refiere este Decreto, el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por los menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.

Artículo 4°. La remuneración a que se refiere el artículo anterior corresponde a la asignación básica mensual. Artículo 5°. Se consideran como calzado y vestido de labor, para los efectos de la Ley 70 de 1988 y de este Decreto, las prendas apropiadas para la clase de labores que desempeñan los trabajadores beneficiarios, de acuerdo con el medio ambiente en donde cumplen sus actividades.

Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia C-995 de 2000, definió la naturaleza jurídica del suministro de calzado y vestido de labor como una «prestación social». Teniendo en cuenta ello, tal como lo afirmó el a quo, al haber sido acreditada la relación laboral encubierta o subyacente en el caso del demandante y de conformidad con el valor de sus honorarios le asiste derecho a recibir dicha 38 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas compensación en dinero, toda vez que aquel emolumento es una prestación social, de suerte que su reconocimiento es procedente y legal. 2.4.4.

Frente al recurso de apelación del demandante con el que pretende se aborde el estudio del reconocimiento de una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, debe precisar la Sala que revisado el contenido de la demanda, aquella petición no fue elevada y, por consiguiente, no debía el a quo pronunciarse al respecto. Sin embargo, y en gracia de discusión, dicha pretensión no es procedente porque el municipio de Pereira no ha incurrido en mora en tanto que, es a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente que surge para la entidad la obligación de pagar las prestaciones sociales en los términos señalados en el CPACA y demás normas concordantes.

En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas. 2.4.5.

Finalmente, teniendo en cuenta que el artículo 328 del Código General del Proceso dispone que en caso de que ambas partes hubieran apelado la sentencia de primera instancia el superior podrá resolver sin limitaciones, la Sala advierte que la decisión del a quo de negar el reconocimiento de la prima de servicios y el auxilio de transporte deberá revocarse.

Lo anterior por cuanto, en primer término, el auxilio de transporte se encuentra previsto en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 como factor salarial. Desde la expedición de dicha norma se sujetó el reconocimiento y pago del mencionado subsidio para aquellos empleados que tuvieran una asignación básica 39 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas determinada en la ley, que en ningún caso ha superado la suma de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Más exactamente, año a año, el presidente de la República, en desarrollo de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en la Ley 4ª de 1992, expide el decreto por el cual se define el monto del auxilio de transporte para ese año, para determinar aquellos servidores que, en atención a su salario, se beneficiarán de tal prerrogativa.

Teniendo en cuenta ello, la Sala encuentra que entre 2011 y 2016, período frente al cual se reconocerán las prestaciones salariales al demandante al haber sido acreditada la relación laboral encubierta o subyacente, se expidieron los siguientes decretos: Año Decreto Monto del salario mínimo X 2 Honorarios pactados en cada contrato 2011 4963 535.600 1.071.200 1.058.949 2012 2739 566.700 1.133.400 1.091.000 2013 3069 589.700 1.179.400 1.134.640 2014 2732 616.000 1.232.000 1.134.640 2015 2553 644.350 1.288.700 1.168.679 2016 2210 689.455 1.378.910 1.168.679 Así, pues, de la anterior tabla se puede inferir que el demandante devengó una asignación mensual inferior a dos salarios mínimos, por lo que acreditó el presupuesto exigido para acceder al reconocimiento del auxilio de transporte.

En ese sentido, se adicionará la sentencia de primera instancia para ordenar al municipio de Pereira, en aplicación del principio de primacía de la realidad, incluir en la liquidación de las prestaciones sociales el auxilio de transporte. 40 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas Por su parte la prima de servicios fue regulada por el Decreto 2351 de 2014 para los empleados públicos del nivel territorial y señaló frente al reconocimiento de esta, lo siguiente: ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de qué trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.

Así las cosas, dicha prima comenzó a pagarse sólo a partir del año 2015. Y si bien es cierto, que, con fundamento en el Decreto Ley 1042 de 1978, posiblemente los aludidos empleados percibieron la citada prestación en anualidades anteriores, la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013 determinó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1042 en razón de las facultades que le fueron otorgadas para el ejercicio de la actividad legislativa y que estaban circunscritas a fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, incluidas las unidades administrativas especiales y, por lo tanto, le estaba vedado extender el campo de regulación al régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial.

En ese sentido, concluyó que el Decreto acusado solo tenía alcance para los servidores públicos del orden nacional, sin que pudieren extenderse a aquellos adscritos al nivel territorial. En atención a lo expuesto el señor Castaño Vargas tiene derecho a la prima de servicios únicamente por el período que laboró a partir del año 2015, esto es, desde el 2 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016, toda vez que, se itera, esta prestación cobijó a los empleados públicos del nivel territorial a partir de ese año y en ese sentido será adicionada la decisión. 2.5.

De la condena en costas 41 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,30 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso,31 la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que resultó vencida en el proceso. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 31 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 42 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que al señor José Wilmer Castaño Vargas, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Así las cosas, se adicionará la decisión de primera instancia para plasmar las precisiones advertidas en las consideraciones sobres la prima de servicios y el auxilio de transporte.

Con condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Adicionar un numeral a la sentencia del 22 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso instaurado por el señor José Wilmer Castaño Vargas en contra del municipio de Pereira, Secretaría de Educación Municipal, en el sentido de ordenar lo siguiente: Ordenar al municipio de Pereira reconocer y pagar al señor José Wilmer Castaño Vargas el valor que corresponda por concepto del auxilio de transporte dentro de la liquidación de prestaciones sociales ordenada en este proceso.

El período sobre el cual tendrá que hacer dicho reconocimiento es el delimitado entre el 1° de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2016. Asimismo, el municipio de Pereira deberá reconocer y pagar al señor José 43 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Demandante: José Wilmer Castaño Vargas Wilmer Castaño Vargas el valor que corresponda por concepto de prima de servicios dentro de la liquidación de prestaciones sociales ordenada en este proceso.

El período sobre el cual tendrá que hacer dicho reconocimiento es el delimitado entre el 2 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2016, tal como se explicó en la parte considerativa de esta providencia. Segundo.- Confirmar en lo demás la decisión de instancia. Tercero.- Condenar en constas de segunda instancia al municipio de Pereira, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.