1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2017-02704-01 (0085-2022) Demandante: ÁLVARO ELÍAS GARCÍA ÁVILA Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Tema: Sanción moratoria.
Cesantías definitivas. Docente. Apelación fallida. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Álvaro Elías García Ávila en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo originado frente a la petición elevada por el señor Álvaro Elías García Ávila, el 30 de enero de 2017, encaminada a que por parte de la demandada se le reconozca y pague la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar al Fomag a: i) reconocer y pagar a favor del demandante la sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías, contados a partir de los setenta (70) días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la solicitud y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; ii) efectuar los ajustes de valor de conformidad con el artículo 1 En adelante FOMAG. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folio 2 a 7, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; iii) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.
Supuestos fácticos relevantes4 1. Por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el municipio de Medellín, el señor Álvaro Elías García Ávila solicitó el 21 de agosto de 2015 el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho. 2. Mediante la Resolución 001624 del 19 de febrero de 2016 la entidad cuestionada reconoció y ordenó el pago del auxilio solicitado, mismo que le fue cancelado el 13 de diciembre de 2016, por lo que desde el 2 de diciembre de 2015 (momento en el que debió verificarse la consignación de la prestación), transcurrieron 370 días de mora. 3.
El 30 de enero de 2017 el demandante presentó reclamación administrativa encaminada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, petición que fue resuelta de manera negativa por la demandada a través de la configuración del acto ficto. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones6: «En la contestación de la demanda no se formularon excepciones que tengan la naturaleza de previas, porque las propuestas en ese escrito son de fondo o de mérito y, por lo mismo, la oportunidad para resolverlas es en la sentencia, es decir, no hay excepciones previas formuladas por la demandada, así mismo el Despacho advierte que no hay ninguna excepción de las que relaciona el numeral 6.º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, que deba ser objeto de pronunciamiento oficioso, razón por la cual el Despacho decide no emitir pronunciamiento sobre excepciones previas. […]». 4 Folio 25, C1. 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
EJRLB (2015). 6 Folios 96 Vto. y 97. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.7 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera8: «[…] Se deberá determinar si el señor Álvaro Elías García Ávila, tiene derecho a que se le reconozca la indemnización moratoria que contempló inicialmente el parágrafo del artículo 2.º de la Ley 244 de 1995 y posteriormente el parágrafo del artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006 y, en caso positivo, deberá determinarse cómo se liquidaría esa sanción y cuál sería el valor. […]».
Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA9 El 31 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, relacionó los elementos de juicio allegados en el curso del proceso y luego, hizo alusión a la normatividad que rige la sanción por mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, para lo cual referenció la Ley 244 de 1995 y el Decreto 1071 de 2006.
Seguidamente precisó la aplicación de los anteriores preceptos al sector docente, con sustento en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, al cabo de lo cual concluyó que la indemnización por mora en la consignación parcial o definitiva de cesantías, resulta aplicable al personal educador cuya liquidación y pago de prestaciones esté a cargo del Fomag.
Mas adelante, y con fundamento en la anterior postura jurisprudencial, mencionó los supuestos en los que puede verificarse la procedencia o no del reconocimiento de la indemnización moratoria. Al abordar el análisis probatorio del asunto, el a quo indicó que aplicaría la regla definida en la providencia de unificación previamente mencionada, consistente en que la mora corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento pues, de un lado, el supuesto en el que se ubica el demandante corresponde a cuando el acto administrativo es expedido por fuera del término y, de otro, la solicitud se efectuó en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
Así, partiendo del hecho de que la reclamación destinada a obtener el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, se elevó el 21 de agosto de 2015, la entidad tenía hasta el 11 de septiembre de 2015 para responder la petición, y el término de ejecutoria del acto administrativo venció el 25 de septiembre de 2015, lo que significa que, a partir del día siguiente, 28 de 7 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
(2015). EJRLB. 8 Folios 97 y Vto. 9 Folios 131 a 139. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co septiembre de 2015, corrieron los 45 días que tenía la demandada para el pago del auxilio de cesantías, plazo que culminó el 2 de diciembre de 2015. De este modo, a consideración del juez de primer grado, la mora se causó entre el 3 de diciembre de 2015 y el 19 de junio de 2016, generando un retardo de 197 días de mora.
Sostuvo también el tribunal que, con posterioridad a la expedición de la Resolución 001624 del 19 de febrero de 2016 y al pago efectuado de los valores reconocidos en dicho acto administrativo, la entidad demandada emitió la Resolución 015648 del 20 de septiembre de 2016 reajustando el valor de las cesantías, valores sobres los cuales no hay lugar a aplicar la sanción moratoria pues se trata de una reliquidación de valores ya reconocidos y cancelados que no generan derecho a aumentar los días de mora.
Frente al salario base para la determinación de la indemnización por mora, el tribunal refirió que, dado que las cesantías peticionadas eran definitivas, el valor de la penalidad debía tasarse con la asignación básica vigente al momento de retiro del servicio, es decir la correspondiente al año 2015. En punto a la indexación, sostuvo que la misma no es procedente, como quiera que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria, en tanto implicaría la aplicación de una doble penalidad de carácter económico.
En lo que atañe a la prescripción el juzgador, no la encontró configurada, toda vez que el término prescriptivo inicia una vez se configura la tardanza, que para el presente caso ocurrió el 3 de diciembre de 2015, y la petición de la indemnización se llevó a cabo el 30 de enero de 2017, sin que hubiese pasado un término superior a tres años.
Corolario de lo expuesto, declaró la nulidad del acto ficto negativo; y condenó al Fomag a pagar a favor del señor Álvaro Elías García Ávila la sanción por mora equivalente a un día de salario básico devengado en el año 2015, por cada día de retardo en el pago oportuno de las cesantías definitivas, por el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 2015 y el 19 de junio de 2016, para un total de 197 días.
RECURSO DE APELACIÓN10 La parte demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Señaló en primer lugar que en el curso del proceso se demostró que la entidad demandada no adeuda valor alguno por los conceptos solicitados en el libelo, en tanto el valor que allí se refiere, $12.786.685, fue puesto a disposición del reclamante el 13 de junio de 2018, aspecto que no se tuvo en cuenta por el tribunal al momento de dictar sentencia condenatoria, obligando al Fomag a reconocer un doble pago al demandante.
Sostuvo también que, el depósito de las cesantías parciales reconocidas al señor García Ávila mediante la Resolución SMDP201806 de fecha 5 de junio 10 Folios 142 a 144 Vto. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2018, quedaron a su disposición a través del Banco BBVA, Colombia, razón por la cual la entidad se encuentra a paz y salvo por los conceptos señalados.
Adujo que las Altas Cortes habían determinado que la sanción moratoria le era aplicable al pago de cesantías del Fomag; no obstante, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide cumplir con los términos para proyectar las resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al Fondo.
Por último, frente a la indexación manifestó que, la misma, resulta incompatible con la sanción por mora por lo que habrá de revocarse el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En atención a lo dispuesto en el numeral 5.º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial visible a folio 152 de la actuación, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico Revisados los precisos términos del recurso de alzada interpuesto por la entidad demandada y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se reduce a la siguiente pregunta: ¿La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la entidad demandada no presentó argumentos de reparo concretos frente a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que le ordenó reconocer y pagar al demandante la sanción por mora de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, razón por la cual se debe declarar la apelación fallida, como se explica a continuación: Sobre la apelación fallida. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.
Frente al punto, por parte de esta sección11 se ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.
Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado12, así: “[…] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.
Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]». (Negrita y cursiva en el texto original). Tal como se expuso en la providencia en cita, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.
También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual consagra la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). 12 Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 15001-23-31-000-2000-02086-01, número interno 2273-2005. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera de texto) Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el recurrente, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.
En el sub examine se advierte que en la sentencia del 31 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a la pretensión del demandante tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías definitivas, contados a partir de los setenta (70) días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la solicitud y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, lo que representó condenar a la entidad demandada al pago de la penalidad referida causada por el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 2015 y el 19 de junio de 2016, para un total de 197 días de indemnización a reconocer.
Para el efecto, en la sentencia objeto de alzada se indicó lo siguiente sobre los puntos de derecho discutidos en el curso de la primera instancia: «[…] Los supuestos fácticos de la demanda, se encuentran soportados en las siguientes pruebas: - Derecho de petición presentado el 30 de enero de 2017, por medio del cual el señor Álvaro Elías García Ávila le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el no pago oportuno de las cesantías (fols. 23-25). - Resolución No. 001624 del 18 de febrero de 2016 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas” (fols. 18-19). - Resolución No. 015648 del 20 de septiembre de 2016, “Por medio del cual se ajusta la resolución No. 1624 del 19 de febrero de 2016 que reconoció unas cesantías Definitivas” (fols. 20-21). - Recibos del banco BBVA, donde consta el pago de las cesantías al actor (fol.22). […] 5.
El caso concreto 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente caso, la señora(sic) Álvaro Elías García Ávila solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto negativo derivado de la no respuesta a la petición de fecha 30 de enero de 2017, elevada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 que modificó la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de las cesantías. […] Del material probatorio obrante en el expediente, se tiene que el 21 de agosto de 2015 la(sic) demandante le solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de cesantías definitivas, lo que implica que la entidad contaba con un plazo de 15 días – término previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 – para proferir el acto administrativo de reconocimiento (término que fenecía el 11 de septiembre de 2015), pero se advierte que la Resolución No. 001624 que resolvió la solicitud fue expedida el 19 de febrero de 2016, es decir, después de la oportunidad que tenía para ello la entidad.
El plazo que tenía para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas era hasta el 11 de septiembre de 2015 (15 días que dispone el art. 4 de la Ley 1071 de 2006) y el término de ejecutoria de diez (10) días venció el 25 de septiembre de 2015, lo que significa que, a partir del día siguiente, esto es, del 18 de septiembre de 2015 corrieron los cuarenta y cinco (45) días que tenía la entidad para el pago, término que venció el 2 de diciembre de 2015.
Significa lo anterior que la mora se causó entre el 3 de diciembre de 2015 y el 19 de junio de 2016, día anterior al cual estuvo a disposición de la parte las cesantías, produciéndose un retardo de 197 días de mora. […] Con fundamento en todo lo anterior, se declarará la nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el 30 de enero de 2017 en cuanto negó el reconocimiento de la sanción por mora del docente Álvaro Elías García Ávila y se ordenará el pago de una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la mora en el pago oportuno de sus cesantías definitivas. 6.
La indexación […] De lo expuesto en la en la(sic) sentencia de unificación se concluye, entonces, que no es procedente indexar las sumas reconocidas como consecuencia de la aplicación de la sanción por mora, como quiera que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria, toda vez que ello conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica. […]».
(Cursiva del texto original, subraya la Sala) Como se reseñó en los antecedentes de esta providencia, la sentencia de primera instancia sólo fue apelada por la parte demandada, circunstancia que trae aparejadas dos consecuencias procesales que inciden en el asunto que nos ocupa: i) la parte demandante se encuentra conforme con las decisiones adoptadas por el a quo; y ii) por sana y natural lógica, bajo el entendido de que nadie persigue de manera racional su propio perjuicio, el recurso de apelación a interponer por la entidad condenada debía circunscribirse a los apartes de la sentencia que le fueron desfavorables, que en el sub lite se limitaron a la decisión de nulitar el acto administrativo ficto por medio del cual el Fomag negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora contemplada en la Ley 1071 de 2006 a favor del demandante y, en consecuencia, a ordenar el pago de la penalidad surgida durante los 197 días transcurridos entre el 3 de diciembre de 2015 y el 19 de junio de 2016 (fecha anterior a la que se 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co verificó la consignación del auxilio de cesantías definitivas, esto es, 20 de junio de 2016).
No obstante, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en su recurso de apelación manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia en los siguientes términos: «Sea lo primero señalar, que se logra probar que la entidad demandada no adeuda valor ninguno por los conceptos solicitados con el escrito de la demanda, ya que como se observa en los documentos adjuntos el valor solicitado se puso a disposición del reclamante el 13 de junio de 2018 por un valor de $12.786.685, cumpliéndose así con el pago del valor pretendido por el señor Álvaro García en el presente proceso judicial, liquidada por la entidad con base en la Resolución 1624 del 19 de febrero de 2016 en el periodo 02 de diciembre de 2015 al 14 de junio de 2016 para un total de 192 días, concepto que no se tuvo en cuenta por parte del Tribunal al momento de dictar sentencia condenatoria obligando a mi representada a reconocer un doble pago al accionante» Seguidamente, adjuntó el extracto de un oficio del 3 de septiembre de 2021 dirigió al demandante, sin número de radicación o identificación, y sin que se pueda evidenciar la entidad que lo expide, en el que se lee la siguiente información: «En atención a su solicitud de la referencia, cordialmente nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaría de Educación de MEDELLÍN, al docente GARCÍA ÁVILA ÁLVARO ELÍAS […], Mediante Resolución SMDP201806 de fecha 05 de junio de 2018, quedando a disposición a partir del 13 de junio de 2018 por valor de $12.786.685, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal MEDELLÍN.» (Negrillas y mayúsculas originales) Y continuó sus planteamientos, así: «Como se observa la entidad que represento a la fecha se encuentra a paz y salvo por los conceptos ya señalados, por lo que ruego respetuosamente su señoría, Absuelva de todas y cada una de las pretensiones solicitadas en el escrito de la demanda y así se dé por terminado el proceso.
III. SANCIÓN MORA […] IV. DE LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE LA SANCIÓN POR MORA Y LA INDEXACIÓN Y/O ACTUALIZACIÓN […] De lo expuesto es dable colegir sin mayor lucubración que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que en ultimas(sic) implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor, razón por la que deberá revocarse el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia objeto de ataque. […]».
(Negrillas y mayúsculas del recurso) De acuerdo con la parte transcrita del recurso, infiere la Sala que la demandada pretende la revocatoria de la sentencia de primera instancia bajo 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el argumento de que el a quo emitió una orden de reconocimiento y pago de cesantías parciales, así como de la sanción moratoria regulada en la Ley 1071 de 2006, por la tardanza en la consignación de dichas cesantías, sin tener en cuenta que tal prestación ya fue cancelada conforme se desprende del extracto referenciado en el recurso, es decir, que el auxilio mencionado fue puesto a disposición del convocante el 13 de junio de 2018; y que, además dispuso el reconocimiento y pago de la indexación contemplada en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, sin que la misma sea procedente en atención a su incompatibilidad con la multicitada indemnización. La simple constatación de la literalidad de la sentencia impugnada permite concluir, sin equívoco, que semejantes declaraciones (o siquiera consideraciones) no fueron consignadas por el tribunal en su providencia pues, se itera, la parte motiva se limitó a: i) dirimir la procedencia de la sanción por mora surgida con ocasión del pago inoportuno de las cesantías definitivas, reconocidas por el Fomag al señor García Ávila, mediante Resolución 001624 del 19 de febrero de 2016 por valor de $37.012.703 y no de las parciales que, según lo manifestado por el recurrente, fueron reconocidas al demandante a través de Resolución SMDP201806 de fecha 05 de junio de 2018, por valor de $12.786.685 (acto administrativo que no es objeto de debate en el presente proceso); y ii) analizar la inadecuada solicitud de acceder a la pretensión de indexación planteada en el libelo.
A su turno, la parte resolutiva se redujo a declarar la nulidad del acto administrativo ficto que negó la penalidad moratoria; así como a ordenar el pago de la sanción de conformidad con el análisis efectuado en la sentencia, y a negar las demás pretensiones de la demanda, específicamente la indexación o actualización de la condena. Así, es notoria la falta de congruencia de las razones expuestas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con lo que constituía el objeto de la litis, y particularmente con lo que fue materia de pronunciamiento por el juez de instancia, motivo por el cual la Subsección estima que se trata de una apelación fallida y que, en consecuencia, no puede pronunciarse sobre la alzada de la entidad demandada.
En conclusión: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio sustentó su recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con fundamento en premisas jurídicas diferentes a las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Antioquia, con lo que desatendió el principio de congruencia que debe existir, y en esa medida se declarará fallida la apelación y, por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 31 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
De la condena en costas 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 201613, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP14, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, estima la Subsección que en el presente caso es procedente condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, en atención al hecho de que el recurso de apelación por ella interpuesto puso en movimiento el aparato judicial en sede de segunda instancia para desembocar, a la postre, en una decisión inocua respecto de lo que debía constituir el fondo de la controversia a desatar por esta Corporación, producto de la resaltada incongruencia entre el recurso y la decisión impugnada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 13 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 14 «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] » 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero: Declarar fallida la apelación interpuesta por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Álvaro Elías García Ávila contra dicha entidad.
En consecuencia, Segundo: Confirmar la providencia impugnada, de conformidad con lo considerado. Tercero: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ