Radicado: 11001-03-15-000-2021-10265-00 Accionante: ARIEL OVIEDO OSORIO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-15-000-2021-10265-00 Accionante: ARIEL OVIEDO OSORIO Accionado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Tema: Acción de tutela / beneficios de excarcelación / subsidiariedad ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Ariel Oviedo Osorio en contra de la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES El señor Ariel Oviedo Osorio, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución, invoca la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, con fundamento en los siguientes: 1. Hechos 1.1. El accionante describe que se encuentra purgando pena restrictiva de la libertad intramural desde el 1.º de agosto de 2019, Radicado: 11001-03-15-000-2021-10265-00 Accionante: ARIEL OVIEDO OSORIO 2 en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué PICALEÑA – COIBA. 1.2.

Con ocasión de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional con el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 debido a la pandemia causada por el COVID-19, el presidente de la República profirió el Decreto 546 del 14 de abril del 2020, por medio del cual se adoptaron medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión y detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentren en situación de mayor vulnerabilidad frente al virus. 1.3.

Manifiesta que el delito por el cual se encuentra condenado fue excluido del ámbito de aplicación de dicha norma, lo que genera una grave vulneración de sus derechos fundamentales, si se tiene en cuenta que el virus se ha propagado con suma velocidad, lo que pone en riesgo su salud y su vida. 2. Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicita: «(…) 2) ordenar a quien corresponda se me conceda la prisión domiciliaria y así evitar la vulneración de mis derechos. 3) el art 50 de la Ley 1079 de 2014 dispone que la orden de excarcelación debe darse por autoridad judicial competente y ustedes señores magistrados son competentes para ello por ser jueces constitucionales y en caso de no avocar competencia de manera respetuosa solicito remitir la acción a quien corresponda por competencia». 3.

Trámite procesal Mediante auto del 6 de diciembre 2021, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar a la Presidencia de la República, Radicado: 11001-03-15-000-2021-10265-00 Accionante: ARIEL OVIEDO OSORIO 3 al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC – como accionados. 3.1.

El INPEC, por conducto de apoderado, manifestó que dicha entidad carece de legitimación pasiva, toda vez que no tiene competencias legales y/o reglamentarias que le permitan conceder la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la domiciliaria transitoria en favor del señor Ariel Oviedo Osorio. Además, dicha entidad, a través de varias circulares, adoptó diversas medidas tendentes a prevenir los contagios y la propagación del COVID-19 al interior de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional, por lo que no ha incurrido en ninguna conducta que atente contra los derechos fundamentales del demandante. 3.2.

La USPEC, a través del jefe (E) de la Oficina Asesora Jurídica, manifestó que el Decreto 546 del 14 de abril de 2020 no le asignó a dicha unidad competencia alguna relacionada con la sustitución de la pena de reclusión con la prisión domiciliaria, atribución que recae sobre los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad con asocio del INPEC, que se encarga del traslado, en caso de ser concedida. 3.3.

La Dirección de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia y del Derecho manifestó, en similares términos, que dicha entidad no tiene competencias constitucionales o legales que le permitan conceder la sustitución de la pena como lo pide el demandante, quien, además, cuenta con otros mecanismos de defensa para invocar la protección de los derechos que hoy depreca ante los jueces que vigilan el cumplimiento de la pena.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-10265-00 Accionante: ARIEL OVIEDO OSORIO 4 II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer: • ¿La acción de tutela es procedente para solicitar el beneficio de excarcelación previsto en el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020? 2.

Improcedencia general de la tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, la tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier entidad pública o de los particulares, cuya conducta afecte grave o directamente derechos subjetivos fundamentales.

En este orden, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 – reglamentario de la acción de amparo -, establece que la tutela es improcedente, entre otras cosas, “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Este presupuesto responde al carácter subsidiario de la acción de tutela, en aras de respetar la división de competencias que la misma Carta ha delineado y el principio de especialidad de la jurisdicción; Radicado: 11001-03-15-000-2021-10265-00 Accionante: ARIEL OVIEDO OSORIO 5 por tanto, desconocer tales atribuciones implicaría invadir a los jueces que recibieron el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fueron revestidos de autonomía e independencia. 3.

Caso concreto En el presente asunto, el señor Ariel Oviedo Osorio solicita que se le conceda la sustitución de la pena prisión en establecimiento penitenciario y carcelario por la prisión domiciliaria ante el riesgo que implica para su salud y su vida la rápida propagación del COVID-19, tal como fue previsto en el Decreto Legislativo 546 de 2020.

Al respecto, la Sala observa que el mencionado decreto "Por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica", estableció que se concederán las medidas preventivas a las personas privadas de la libertad que se encuentren en cualquiera de los siguientes eventos: ARTICULO 2°.

Ámbito de Aplicación. Se concederán medidas previstas en presente Decreto Legislativo a las personas privadas de la libertad que se encontraren en cualquiera de los siguientes casos: a) Personas que hayan cumplido 60 de edad. b) Madre gestante o con hijo menor (3) años de edad, dentro de los establecimientos penitenciarios. c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema general de seguridad en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y Radicado: 11001-03-15-000-2021-10265-00 Accionante: ARIEL OVIEDO OSORIO 6 carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la libertad. d) Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada conformidad con la historia clínica del interno y certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud que pertenezca (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud del privado de la libertad. e) Personas condenadas o que se encontraren con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario por delitos culposos. f) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años prisión. g) Quienes hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario, atendidas redenciones a que se tiene derecho.

Asimismo, en su artículo 8.º, estableció el procedimiento para hacer efectivo dicho beneficio transitorio, de la siguiente forma: ARTÍCULO 8º. - Procedimiento para hacer efectiva la prisión domiciliaria transitoria. Cuando se tratare de personas condenadas a pena privativa de la libertad en establecimiento penitenciario o carcelario, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por medio de las direcciones regionales y los directores de establecimientos penitenciarios y carcelarios, verificarán preliminarmente el cumplimiento de los requisitos objetivos establecidos en el presente Decreto y remitirán a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad respectivos, el listado junto con las cartillas biográficas digitalizadas, el cómputo de la pena, la información que obre en la hoja de vida, los antecedentes judiciales y los certificados médicos correspondientes de las personas privadas de la libertad que se ajusten a cualquiera de las circunstancias descritas en el artículo segundo, para que dentro del término máximo de cinco (5) días den aplicación a lo dispuesto en este Decreto Legislativo.

La decisión se notificará por correo electrónico y será susceptible del recurso de reposición que se interpondrá y sustentará dentro de los tres (3) días siguientes, por escrito remitido por el mismo medio virtual. Una vez ordenada la medida de prisión domiciliaria transitoria por parte del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, mediante auto escrito notificable, el beneficiario suscribirá acta de compromiso ante la oficina jurídica del Establecimiento Penitenciario y Carcelario respectivo, previo a su salida.

Dicha acta será remitida por el Director de cada Establecimiento Penitenciario y Carcelario, al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que concedió la medida, dejando copia de la misma en la oficina jurídica del respectivo establecimiento.

PARÁGRAFO 1 o. Para las personas cuya condena no esté ejecutoriada, el Juez de conocimiento o el Juez de segunda instancia, según corresponda, tendrá la facultad para hacer efectiva de manera directa la prisión domiciliaria transitoria, a condición de que se cumpla con las exigencias previstas en este Decreto Legislativo.

PARÁGRAFO 2 o. El término que el condenado goce de la prisión domiciliaria, será tenido en cuenta para el cumplimiento efectivo de la pena. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10265-00 Accionante: ARIEL OVIEDO OSORIO 7 En este contexto, advierte la Sala que para acceder a los beneficios contemplados en el Decreto 546 de 2020, deben cumplirse ciertos requisitos relacionados con las condiciones personales y los delitos por los cuales se impuso la condena, a partir de lo cual corresponde al INPEC, una vez establezca de manera preliminar quiénes los cumplen, remitir el listado a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para que ellos, una vez verifiquen la efectiva acreditación de dichos presupuestos, los concedan.

No obstante, el mismo accionante manifiesta que el delito por el cual fue condenado se encuentra expresamente excluido de dichos beneficios, razón por la cual la Sala no cuenta con elemento alguno que permita, siquiera, advertir que las entidades demandadas han quebrantado sus derechos fundamentales por no concederle la sustitución de la prisión intramural en los términos del Decreto 546 de 2020, por lo que le corresponde al señor Oviedo Osorio, si a bien lo tiene, pedir ante el juez encargado de vigilar el cumplimento de la pena, la sustitución de la misma, en los términos previstos en los artículos 38 y siguientes de la Ley 599 de 2000.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala rechazará por improcedente la presente acción de tutela, en tanto el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para solicitar la sustitución de la pena de prisión que se encuentra purgando, sin que corresponda al juez constitucional en sede de tutela conceder dichos beneficios. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2021-10265-00 Accionante: ARIEL OVIEDO OSORIO 8 FALLA PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Ariel Oviedo Osorio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

TERCERO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente