25000232600020090106302 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Expediente: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50863) Demandante: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Medio de control: Controversias contractuales (Artículo 87 del CCA) Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se declaró la caducidad de la acción. Solicita la entidad demandante que se declare el incumplimiento del contrato de consultoría celebrado con la sociedad demandada y, en consecuencia, se ordene la indemnización de los perjuicios causados por cuenta de los mayores valores pagados por la demandante en el contrato de obra que tenía por objeto construir las obras diseñadas bajo el contrato de consultoría. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.

Corresponde a la sentencia proferida el 30 de enero de 2014, mediante la cual se declaró la caducidad de la acción contractual iniciada por el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), cuyas (i) pretensiones, (ii) hechos principales y (iii) fundamentos de derecho se exponen a continuación. La demanda 2. El 18 de diciembre de 20091, el IDU, en ejercicio de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (CCA)2, entabló proceso contencioso en contra de la sociedad comercial ACI PROYECTOS S.A., solicitando declarar que esta última incumplió el contrato de consultoría No. 045 de 2004 por deficiencias encontradas en los estudios y diseños elaborados como parte de su objeto, y que, como consecuencia del incumplimiento, se generaron unos perjuicios concretados en el mayor valor pagado por el IDU en el subsiguiente contrato de obra, avaluados al momento de la presentación de la demanda en cuatro mil seiscientos noventa y un millones trescientos veintidós mil 1 Cuaderno No. 1, folios 1 y 44 reverso. 2 Decreto 01 de 1984.

Artículo 87. Modificado por el art. 17 del Decreto 2304 de 1989 y el artículo 32, Ley 446 de 1998. “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.” Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 2 ochenta pesos con ochenta y cinco centavos ($4.691.322.080,85), más los correspondientes intereses moratorios. 3.

Textualmente, la Entidad demandante solicitó3: PRIMERA: Que se declare que la sociedad comercial A. C. l. PROYECTOS S. A. incumplió el contrato administrativo No. 045 de 2004 celebrado con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO "IDU", por deficiencias y faltantes encontradas en el producto de Estudios y Diseños entregado en cumplimiento del objeto del mencionado contrato.

SEGUNDA: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento a que se hace referencia en el numeral anterior, se generaron unos perjuicios a la persona pública contratante, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO "/DU", concretados en el mayor valor pagado por el IDU por concepto de estudios y diseños adicionales, y en un mayor costo en la ejecución del contrato de obra para el IDU, causado por (i) el retraso en la ejecución de las obras y la consecuente ampliación del plazo del contrato de obra por el retardo en la entrega de los diseños de redes, (ii) el consecuente aumento en el valor de la interventoría contratada del contrato de obra y en la supervisión de la misma por el IDU, (iii) la ejecución de obras adicionales que no se contemplaron por las deficiencias y faltantes de los diseños, y (iv) el costo adicional de los Planes de Manejo de Tráfico.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaración del incumplimiento antes mencionado, se condene a la sociedad demandada a cancelar en favor de mi mandante la suma de cuatro mil seiscientos noventa y un millones trescientos veintidós mil ochenta pesos con ochenta y cinco centavos ($4.691.322.080.85) moneda corriente, valor de los costos adicionales en que tuvo que incurrir el IDU por los conceptos citados en la pretensión anterior.

CUARTA: Que se condene a la sociedad demandada a pagarle a mi mandante sobre las sumas debidas, los intereses de mora más altos permitidos por las autoridades monetarias, sobre cada una de las sumas debidas, desde cuando se hicieron exigibles y hasta cuando se ejecute el pago. QUINTA: Que se condene a la sociedad demandada a efectuar la indexación de la suma de dinero que por razón de su incumplimiento contractual le adeuda al IDU, indexación que deberá realizarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO (sic): Condenar en costas a la sociedad demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 4. El fundamento fáctico de la demanda es, en síntesis, el siguiente4: (i) El 6 de julio de 2004 se suscribió entre el IDU y ACI PROYECTOS S.A. el contrato de consultoría No. 045 de 2004 cuyo objeto consistía en "realizar los ESTUDIOS Y DISEÑOS DE LA AMPLIACIÓN, REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA AUTOPISTA AL LLANO ENTRE EL CAI YOMASA Y EL INICIO DE LA CONCESIÓN 3 Cuaderno No. 1, folios 16 y 17. 4 Cuaderno No. 1, folios 18 a 32.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 3 BOGOTÁ- VILLAVICENCIO, EN BOGOTÁ D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones estipuladas en los Términos de Referencia…” (ii) El valor del contrato fue de mil doscientos setenta y cuatro millones ciento doce mil cuatrocientos veintisiete pesos ($1.274.112.427), y tenía un plazo de ejecución inicial de ocho (8) meses.

(iii) La ejecución del contrato inició el 30 de agosto de 2004, su fecha de finalización fue el 30 de abril de 2005, y mediante acta No. 13 del 29 de octubre de 2007 se procedió con su liquidación bilateral, donde el IDU dejó varias salvedades en relación con la responsabilidad y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del consultor5.

(iv) El 28 de diciembre de 2005, el IDU celebró el contrato de obra No. 116 de 2005 con el CONSORCIO VÍAS DEL LLANO, con el objeto de "Ejecutar a precio global con ajustes, las obras requeridas para la ampliación y rehabilitación de la autopista al Llano entre el CAI YOMASA y el inicio de la Concesión Bogotá - Villavicencio en el tramo comprendido entre el K1+575 a K5+324, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones…”, por un valor de cuarenta mil quinientos noventa y tres millones quinientos sesenta mil ciento veintisiete pesos ($40.593.560.127).

(v) El plazo de ejecución inicial del contrato de obra antes indicado era de diecinueve (19) meses divididos así: tres (3) meses para la etapa de preconstrucción, quince (15) meses para la etapa de construcción, y un (1) mes para el recibo de las obras; sin embargo, presentó durante su primera etapa múltiples inconvenientes y retrasos originados, entre otras causas, por las falencias y deficiencias encontradas en los estudios y diseños elaborados como producto del contrato de consultoría No. 045 de 2004, las cuales están documentadas en los informes de la interventoría del contrato de obra y en los oficios remitidos al consultor.

(vi) Las falencias de los estudios y diseños elaborados bajo el contrato de consultoría No. 045 de 20046, obligaron a que éstos tuvieren que ser ajustados y complementados por parte del contratista de obra durante el desarrollo del contrato No. 116 de 2005, generando sobrecostos en este último, particularmente, con ocasión de (a) el retraso en la ejecución de las obras y la consecuente ampliación del plazo del contrato de obra, (b) el aumento en el valor de la interventoría contratada para el contrato de obra, (c) la ejecución de obras adicionales y (d) el costo adicional de los Planes de Manejo de Tráfico.

(vii) Como muestra de lo anterior, señaló el IDU que los estudios y diseños de redes húmedas fueron entregados en su versión definitiva por parte del consultor al 5 Entre otras, que “La liquidación del contrato de Consultoría no releva al Consultor ni al interventor, de sus responsabilidades y obligaciones de acuerdo con lo establecido en el contrato y las normas legales vigentes” y que “…si se evidencia incumplimiento a futuro el IDU se reserva el derecho de tomar las medidas legales pertinentes” 6 Se señala que las principales falencias encontradas correspondieron a: (i) la complementación del inventario forestal y actividades silviculturales;

(ii) el ajuste a la geometría de la calle 95 sur; (iii) el diseño de estructuras de contención en los costados derecho e izquierdo de la vía; (iv) adquisición predial adicional; (v) los diseños de ACI no solucionaron la captación de aguas lluvias en la periferia oriental del corredor vial, y (vi) las soluciones geométricas propuestas a las bocacalles e intersecciones viales que no correspondían a la realidad de la topografía del terreno. Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 4 interventor del contrato de obra, solo hasta el 28 de marzo de 2007, es decir ocho (8) meses después del inicio de la etapa de construcción. (viii) Se explicó además que el 1 de agosto de 2007, el contrato de obra fue cedido a favor de VICON S.A. con autorización del IDU, y el avance de obra total para ese momento era del 9.53% frente al cronograma de obra programado, retraso del cual, el 53.3% era imputable al consultor.

Señaló que los problemas con los diseños persistieron y fueron evidenciados en sendos oficios por el nuevo contratista de obra, VICON S.A. (ix) Finalmente, señaló que “…de conformidad con el informe técnico presentado por el IDU de fecha octubre nueve de 2007 para el inicio de las acciones judiciales derivadas del incumplimiento de los contratos de diseño y obra del PROYECTO VÍA AL LLANO, el incumplimiento del contratista A. C. l. PROYECTOS S. A. relativo a las deficiencias y faltantes encontrados en el producto de Estudios y Diseños a su cargo en el Contrato 045 de 2004, así como el retardo en la entrega de los estudios y diseños de redes húmedas, ha generado la obligación para el mismo de responder por los perjuicios sufridos por el IDU…” La admisión de la demanda y la defensa 5.

Admitida la demanda7 y notificado el auto admisorio8, el Ministerio Público guardó silencio y la sociedad demandada presentó contestación9 en el término de traslado de la demanda10 oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, principalmente a partir de las excepciones que denominó, como: (i) imposibilidad de demandar puntos no objetados en el acta de liquidación, (ii) hecho de un tercero y (iii) caducidad de la acción, con base en que: (i) Las constancias dejadas por el IDU en el acta de liquidación constituyen un formalismo que subraya la responsabilidad que asume todo contratista por el cumplimiento del objeto contractual, pero no corresponden a una objeción o salvedad relacionada con el cumplimiento del contrato por parte del consultor.

Además, la sociedad demandada cumplió con todas sus obligaciones contractuales entregando todos los productos en óptimas condiciones y a entera satisfacción de la entidad contratante, así como dando respuesta sustentada a todos los oficios remitidos por el IDU, donde evidenció la inexistencia de deficiencias en los diseños elaborados por ACI PROYECTOS.

(ii) Las observaciones de la Interventoría del contrato de obra, se produjeron treinta (30) meses después de iniciado el contrato, lo que indica que ninguno de los puntos alegados por el IDU como imputables al consultor fueron determinantes en los atrasos registrados en el contrato de obra, pues de haber sido así, el consultor habría sido requerido mucho antes.

(iii) Ninguno de los atrasos en obra, ni la contratación de una nueva interventoría, fueron consecuencia de los estudios y diseños a cargo de la sociedad demandada, tal como lo ratifica el hecho de que ninguna de las prórrogas, adiciones y otrosíes suscritos con los contratistas de obra (inicial y cesionario), ni los análisis de 7 Auto del 13 de mayo de 2010.

Cuaderno No. 1, folio 72. 8 Auto del 26 de agosto de 2010. Cuaderno No. 1, folio 145. 9 Cuaderno No. 1, folios 170 a 246. 10 Constancia Secretarial. Cuaderno No. 1, folio 262. Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 5 necesidad, conveniencia y procedibilidad para adelantar el proceso de contratación de la nueva interventoría, se fundamentaron en la falta o falencias en los estudios y diseños.

Los atrasos fueron imputables exclusivamente a los contratistas de obra. (iv) Si bien el acta de liquidación indica como fecha de su suscripción el día 29 de octubre de 2007, tal fecha no corresponde al verdadero momento de la firma de tal documento, tal como da cuenta el oficio del 14 de octubre de 2008, donde la Directora Técnica de Construcciones y representante para el contrato del IDU, ante una solicitud de copia del acta con su firma, manifestó que el mismo no había sido suscrito ni adelantaría ese trámite hasta tanto no se aclararan algunos temas pendientes a cargo del contratista.

Por tanto, teniendo en cuenta que para el 14 de octubre de 2008, esto es, transcurridos 3 años y 6 meses desde la terminación del contrato (30 de abril de 2005), su liquidación aún no se había producido, la acción contractual se encuentra caducada, por haber transcurrido más de 2 años contados a partir de los 4 meses iniciales que tenían las partes para liquidar el contrato de mutuo acuerdo, y de los 2 meses posteriores con que contaba la administración para hacerlo unilateralmente, sin que ello se hubiere realizado.

Los alegatos de conclusión 6. Por auto del 12 de noviembre de 201311, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. El Ministerio Público se pronunció y las partes presentaron alegatos en los siguientes términos: (i) La parte actora12 reiteró los argumentos desarrollados en el texto de la demanda en relación con la validez y oponibilidad de las salvedades dejadas por el IDU en el acta de liquidación, la responsabilidad del consultor derivada del incumplimiento del contrato, y enfatizó que tanto el concepto como la cuantía de los perjuicios, fueron suficientemente probados dentro del proceso13.

(ii) La sociedad demandada14 también reiteró las excepciones propuestas y sus fundamentos, identificando los oficios mediante los cuales la demandada dio respuesta a los requerimientos del IDU, afirmando el cumplimiento del contrato por parte del consultor, explicando que el plazo de preconstrucción del contrato de obra transcurrió sin que el contratista de obra objetara los estudios y diseños15, y que no se incluyó ninguna salvedad específica respecto de los supuestos incumplimientos en el acta de liquidación del contrato de consultoría, cuando es claro que para la época de su suscripción16 el IDU debía conocerlos.

Insistió en la configuración de la caducidad de la acción, señalando además que en tanto el acta de liquidación no 11 Cuaderno No. 1, folio 376. 12 Cuaderno No. 1, folios 381 a 388. 13 Se reiteró por parte del IDU “…que los estudios y diseños presentados por A.C.I PROYECTOS S.A., presentaron dificultades para su ejecución, las cuales se observaron durante el desarrollo y ejecución del contrato de obra, y que los perjuicios ocasionados al IDU, como consecuencia de la mala calidad de los diseños, condujeron a la necesidad de elaborar nuevos diseños, incrementando el valor de la interventoría y la supervisión del contrato de obra” 14 Cuaderno No. 1, folios 389 a 441. 15 El contrato de obra inició en febrero de 2006 de conformidad con el hecho VIGÉSIMO de la demanda. 16 Año 2008 según la demandada y segundo semestre del año 2007 según la parte actora.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 6 fue suscrita dentro de los 2 años, vencidos 6 meses desde la terminación del contrato, la misma está viciada de nulidad. (iii) El Ministerio Público17 manifestó que (a) si la sociedad demandada consideraba que el acta de liquidación adolecía de nulidad, debía acudir al juez contencioso para que así lo declarara entro del término de caducidad de la acción, lo cual no hizo;

(b) en su concepto las falencias de los diseños realizados por el consultor fueron probadas; sin embargo, (c) no se probó la naturaleza ni la cuantía de los perjuicios alegados por el IDU. La sentencia de primera instancia y su motivación 7. A través de sentencia del 30 de enero de 201418, la Subsección C de descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la caducidad de la acción con fundamento en lo siguiente: (i) El Tribunal determinó que en el caso particular no es posible contabilizar la caducidad de la acción contractual a partir de la suscripción del acta de liquidación del contrato de consultoría No. 045 de 2004, dado que no existe certeza sobre la fecha de suscripción de dicho documento y “…la contabilización del plazo para el ejercicio de la acción derivada del mismo no puede depender del arbitrio de aquella, máxime cuando está acreditado que tuvo conocimiento de los presuntos incumplimientos del contratista en fecha muy anterior a la aducida en la demanda”.

Sobre lo anterior indicó que, aunque el acta de liquidación del contrato data del 29 de octubre de 2007, está probado que cerca de 1 año después no había sido suscrita por la Directora Técnica de Construcciones del IDU, tal como da cuenta el Oficio No. IDU-153190 del 14 de octubre de 2008, en donde la representante del IDU manifestó que el acta de liquidación se encontraba para esa fecha pendiente de firma.

(ii) Concluyó entonces que, en tanto no existe certeza de la fecha en que el acta de liquidación bilateral fue suscrita, como el contrato terminó el 2 de mayo de 2005, tal como consta en el Acta de Terminación del Contrato de Consultoría No. 9 de la misma fecha, a partir de ésta debe contabilizarse la caducidad de la acción, dado que en este momento la Entidad contratante tuvo conocimiento del presunto incumplimiento presentado por el Consultor en la ejecución del contrato.

(iii) Con base en lo anterior, el Tribunal definió que el término de caducidad de la acción transcurrió entre el 3 de mayo de 2005 y el 3 de mayo de 2007, razón por la cual, tanto la solicitud de conciliación prejudicial del 23 de octubre de 2009, como la demanda del 18 de diciembre de 2009, fueron presentadas luego del vencimiento del término de caducidad a que hace referencia el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN 17 Cuaderno No. 1, folio 452 a 464. 18 Cuaderno principal, folios 466 a 471 reverso. Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 7 8. El fallo en precedencia, notificado en debida forma el 10 de febrero de 201419, fue recurrido dentro del término de ejecutoria por el IDU20.

El recurso de apelación21 se fundamentó en dos (2) motivos de inconformidad que la entidad actora denominó: (i) “NO EXISTE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN EJERCIDA” y (ii) “SI HAY CERTEZA REAL Y VERDADERA DE LA FECHA DE SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO”. (i) Respecto del primer motivo, señaló que el Tribunal a quo se equivocó al determinar que el término de caducidad de la acción debía contarse desde la fecha de terminación del contrato de consultoría, fecha en que para esa Sala el IDU tuvo conocimiento del presunto incumplimiento del consultor, toda vez que la jurisprudencia ha sido clara al establecer que la caducidad de la acción contractual para aquellos contratos que requieren de liquidación, como el de consultoría que se estudia, se cuenta a partir del día siguiente a la fecha en que se liquidó el contrato.

Entonces, por cuanto: (a) la liquidación puede realizarse, en cualquier momento, dentro de los 2 años siguientes al vencimiento del plazo inicial de 6 seis meses para la liquidación bilateral (4 meses) y unilateral (2 meses) después de finalizado el contrato; (b) el contrato terminó el 30 de abril de 2005; y (c) el acta de liquidación del contrato se suscribió el 29 de octubre de 2007; debe concluirse que ésta se formalizó válidamente, y el término de caducidad debía contabilizarse desde la suscripción del acta, hasta el 29 de octubre de 2009.

(ii) Sobre el segundo, explicó el recurrente que el contratista, sin que mediara constreñimiento que viciara su consentimiento, pues nunca alegó tal situación, decidió firmar el acta de liquidación y con su firma aceptó y consintió el contenido del mencionado documento, incluyendo su fecha, lo cual tiene fuerza vinculante y a la cual no puede sustraerse, especialmente por cuanto no hizo ningún tipo de manifestación, salvedad u objeción respecto de la fecha, ni acudió al Juez Contencioso a demandar la nulidad del acta.

En consecuencia, afirmó que no existe incertidumbre frente a la fecha cierta de suscripción del acta de liquidación, y por lo mismo, el Tribunal se equivocó al declarar la caducidad de la acción. Señaló además que en el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá, bajo un proceso judicial que fue decidido favorablemente a la sociedad demandada en contra del IDU, con ocasión del mismo contrato, ACI PROYECTOS S.A. sí tuvo como fecha de liquidación del negocio jurídico el 29 de octubre de 2007, y a partir de tal fecha se determinó la caducidad de la acción contractual, por lo que “…fue tenida como cierta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en ese proceso pero en el presente que trata sobre la misma acta de liquidación para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sala de Descongestión no hay certeza de dicha fecha” Trámite en segunda instancia 9.

En auto del 2 de julio de 201422, este Despacho admitió el mencionado recurso de apelación por cumplir con lo establecido en el artículo 212 del CCA. Así mismo, mediante proveído del 3 de junio de 201523, corrió traslado a las partes por 19 Cuaderno principal, folio 472. 20 Cuaderno principal, folio 495. 21 Cuaderno principal, folios 473 a 494. 22 Cuaderno principal, folio 508. 23 Cuaderno principal, folio 514.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 8 el término de 10 días para que presentaran alegatos de conclusión, al tiempo que ordenó el traslado especial al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto en el asunto. 10.

Los apoderados judiciales de la sociedad demandada24 y del IDU25, se limitaron a replicar las posturas sustentadas en el escrito de alegatos de primera instancia y en el recurso de apelación respectivamente, el Ministerio Público guardó silencio26. III. CONSIDERACIONES Régimen aplicable 11. Como la demanda se instauró ante esta jurisdicción en el año 2009, se rige por lo prescrito en el CCA27, toda vez que la Ley 1437 de 2011 (CPACA), conforme a su artículo 308, entró a regir el 2 de julio de 2012, y en virtud del inciso tercero de la misma disposición, “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

Competencia 12. Le corresponde a la Sala conocer de la presente apelación de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del CCA28, según el cual el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia29. 13.

Adicionalmente, conoce la Sala del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de enero de 2014, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la mayor pretensión ascendió a cuatro mil seiscientos noventa y un millones trescientos veintidós mil ochenta pesos con ochenta y cinco centavos ($4.691.322.080,85), por concepto de indemnización de perjuicios causados al IDU por el incumplimiento del contrato de consultoría suscrito con la sociedad demandada, mientras que el monto exigido a la fecha de presentación de la demanda, para que un proceso adelantado en ejercicio 24 Cuaderno principal, folios 515 a 532. 25 Cuaderno principal, folios 533 a 609. 26 Constancia secretarial, cuaderno principal, folio 610. 27 Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984). 28 A la fecha en que se profiere la sentencia se encuentra en vigencia la Ley 1437 de 2011, “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, sin embargo, por expresa disposición de la norma, este no es aplicable al proceso de la referencia. “ARTÍCULO 308.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” 29 De acuerdo con el artículo 132 numeral 5º del CCA.

“Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos: (…) 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 9 de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia, era de doscientos cuarenta y ocho millones cuatrocientos cincuenta mil pesos ($248.450.000)30. Objeto de la apelación y problema jurídico 14.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, la Sala encuentra que el problema jurídico en la presente impugnación consiste en definir si la acción para demandar por el incumplimiento del contrato de consultoría No. 045 de 2004 celebrado entre el IDU y ACI PROYECTOS S.A. estaba caducada para el momento en que fue presentada la demanda, o si, por el contrario, conforme a lo manifestado por la parte actora en el recurso de apelación, la acción fue oportunamente instaurada.

Definido esto, de encontrarse que la acción no estaba caducada, se abordará el estudio de las distintas pretensiones de la demanda. 15. Para tal fin, la Sala abordará inicialmente (i) las particularidades de la caducidad de la acción de controversias contractuales y su cómputo en los negocios jurídicos que requieren ser liquidados, para, posteriormente, analizar (ii) la oportunidad o plazo para la liquidación bilateral y unilateral del contrato estatal y su incidencia en el cómputo de la caducidad, y finalmente, (iii) descender al caso concreto para definir si, atendiendo a las pruebas y los argumentos de las partes en el recurso de alzada, la demanda fue instaurada oportunamente.

La caducidad de la acción de controversias contractuales y su cómputo en los negocios jurídicos que requieren ser liquidados 16. Reiteradamente, la jurisprudencia de esta Corporación31 ha explicado que la caducidad corresponde a una figura jurídica, de orden público, a través de la cual el legislador limita bajo parámetros razonables el espacio temporal en que toda persona puede acceder a la jurisdicción en ejercicio de su derecho de acción, evitando que las situaciones jurídicas respecto de las cuales exista una controversia permanezcan indefinidas en el tiempo; de manera que, una vez transcurrido el límite temporal dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, la caducidad opera como medio extintivo del mismo. 17.

Por tanto y como institución procesal de orden público, la figura de la caducidad apunta a la protección de un interés general, representado en la seguridad jurídica, la confianza legítima y el debido proceso, al determinar que, el derecho al acceso a la administración de justicia exige a su vez un ejercicio oportuno y diligente de la acción, por lo que en aquellos casos en que la misma se ha configurado, no puede iniciarse válidamente el proceso32 ante la pérdida de la facultad de acceder a la jurisdicción. 18.

De esta forma, el fenómeno de la caducidad y su eventual configuración, corresponde a un presupuesto del derecho de acción, invariable, irrenunciable, 30 Lo anterior teniendo en cuenta que para el año 2009 el salario mínimo ascendía a la suma de $496.900 – Decreto 4868 de 2008-, que, multiplicados por 500, corresponden a $ 248.450.000. 31 Al respecto pueden verse Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Subsección A. C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 19 de julio de 2017. Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00157-01(57932). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente. 21.906, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 32 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 7 de febrero de 2013. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación Número: 1100103-25- 000-2010-00102-00(0833-10). Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 10 improrrogable e insubsanable, sujeto únicamente a la ocurrencia del hecho definido en la ley y el consecuente paso del tiempo, y que, por tanto, debe ser analizado por el juez al momento de dictar sentencia como verificación de un elemento esencial y preexistente para poder decidir el fondo del asunto, y que incluso es susceptible de ser analizado y advertido de oficio en la sentencia33, tal como es dispuesto por el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo34 aplicable al presente asunto. 19.

Ahora, en lo que respecta a la acción contractual, bajo la vigencia del texto original del Decreto 01 de 1984 mediante el cual se adoptó el CCA, el inciso primero de su artículo 136 establecía inicialmente que, las acciones “…relativas a contratos caducarán a los dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”, razón por la que inicialmente en la práctica, y con fundamento en esta disposición, el término de caducidad de la acción contractual fue establecido por la jurisprudencia a partir de la expedición de un acto administrativo contractual (v.gr. declaratoria de caducidad o terminación unilateral, modificación, etc.) o de la ocurrencia del hecho causal específico del litigio (v.gr. incumplimiento del convenio, surgimiento del imprevisto, etc.)35, pero sin consideración a la unidad de la relación contractual36. 20.

No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado estimó que, en tanto la caducidad de la acción repercute en el ejercicio del derecho de acceder a la administración de justicia, resultaba necesario adoptar un criterio que permitiera establecer el cómputo de la caducidad bajo una concepción integral de la relación contractual, concluyendo para ello, que resultaba más adecuado tomar como referente la fecha de terminación del contrato si éste no requería de liquidación, o la de la suscripción de la liquidación, en caso contrario37. 21.

En este sentido, la Sección Tercera, bajo la vigencia del texto inicial del artículo 136 del CCA, sostuvo que los hechos que dan origen a las controversias contractuales no pueden ser valorados separadamente y diferenció entre aquellos contratos que requieren ser liquidados de aquellos que no, explicitando que en los primeros la caducidad de la acción debe iniciar su cómputo desde la suscripción del acta bilateral, la ejecutoria del acto administrativo de liquidación unilateral o, de ser el caso, desde el vencimiento del plazo para efectuarla, “…porque de lo contrario se caería en el error de iniciar un pleito en contra de la entidad por el sin número de diferencias que puedan sobrevenir en la ejecución del contrato”, y atendiendo a que 33 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 17 de agosto de 2017. Expediente. 51.667, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 34 “(…) En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada (…)”. Por su parte el artículo 364 del C. de P. C. establece que “Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción, resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia.” 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sentencia del 3 de marzo de 1989. Expediente No. 5.453. 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 8 de junio de 1995. Expediente No. 10684. 37 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de junio de 1995. Expediente No. 9965. En este caso, la reclamación versaba sobre el pago tardío del primer canon de un contrato de arrendamiento que, para el juzgador de primera instancia, constituía el fundamento de hecho de la demanda y el momento a partir del cual se empezaban a contar los dos años de caducidad.

El Consejo de Estado consideró que los pagos no podían considerarse hechos aislados y afirmó que, en los contratos en los que se requiere la liquidación, el término de caducidad de dos (2) años comienza a contraste desde el momento en el que sea liquidado o cuando el término para liquidarlo, de manera bilateral o unilateral, concluya sin que se hubiera efectuado.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 11 “…en aquel momento es posible determinar el estado de las obligaciones a cargo de cada una de las partes” 38. 22. Posteriormente, fue expedida la Ley 446 de 1998, la cual, entre otras disposiciones, modificó el artículo 136 del CCA positivizando el criterio antes expuesto y que uniformemente había acogido la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con el conteo de la caducidad de la acción contractual, partiendo de la distinción entre aquellos contratos que deben -o no- ser liquidados.

De esta forma, el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, mantuvo que el término de caducidad sería de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, sin embargo, textualmente dispuso que, en los siguientes contratos, la demanda deberá presentarse: “b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Por tanto, y atendiendo a la norma antes transcrita, que se mantiene al día de hoy en su esencia bajo el artículo 164 del CPACA39, la acción contractual, en los contratos que deben ser liquidados como el contrato de consultoría No. 045 de 2004, bajo la vigencia del CCA e incluso antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, caduca transcurridos dos (2) años desde el momento de haberse (i) realizado la liquidación bilateral o unilateral, o (ii) vencido el término inicial para que la entidad realizara la liquidación unilateral sin haberlo hecho.

Oportunidad para realizar la liquidación bilateral y unilateral del contrato estatal, y su incidencia en el cómputo de la caducidad 24. Si bien, como se ha expuesto, la diferenciación entre los contratos que requieren ser liquidados de aquellos que no, y la determinación y cómputo de la caducidad de los primeros desde la fecha de la liquidación -o desde el 38 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 1 de agosto de 2000. Expediente No. 11816. Si bien el fallo es del año 2000, refiere decidió un asunto previo a la expedición de la Ley 446 de 1998, 39 “(…) ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga” Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 12 incumplimiento de la obligación de hacerlo-, ha sido un tema pacífico en la jurisprudencia, no ha ocurrido lo mismo respecto del plazo que tienen las partes para concurrir a la liquidación del contrato. 25.

Mirando en retrospectiva, se recuerda cómo el Decreto Ley 222 de 1983 no precisó el tiempo dentro del cual debía agotarse la etapa de liquidación de los contratos; por ello, fue también la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación quien suplió dicho vacío legal, determinando que la liquidación del contrato por mutuo acuerdo debía realizarse dentro de un término plausible o razonable de cuatro (4) meses contado a partir del vencimiento del plazo del contrato, momento a partir del cual la entidad contratante debía proceder con la liquidación unilateral40, añadiendo posteriormente que la administración tenía competencia para liquidar el contrato en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo para la liquidación bilateral, término que tomó de la figura del silencio administrativo41. 26.

Con posterioridad, y tal y como ocurrió con el término de caducidad de la acción contractual, el legislador adhirió a los lineamientos antes indicados pero ahora en relación con los términos que debían observar las partes para la liquidación del contrato, de forma que la Ley 80 de 199342 acogió como fórmula para suplir la voluntad de las partes en la materia, el término de cuatro (4) meses para la liquidación bilateral y, luego, la Ley 446 de 1998 ya citada y que modificó con su artículo 44 el artículo 136 del CCA, adoptó el período sucesivo de dos (2) meses para la liquidación unilateral. 27.

No obstante, fijados los plazos para la liquidación bilateral o unilateral por la jurisprudencia y posteriormente por el legislador, surgió también la discusión en relación con (i) su naturaleza, esto es, si tales plazos eran de carácter perentorio o preclusivo, o si por el contrario eran solo indicativos, así como respecto a (ii) la repercusión o no, en el término de caducidad, de la liquidación realizada por fuera de tales plazos (liquidación extemporánea).

(i) Respecto del primer asunto discutido, es decir, la naturaleza perentoria o meramente indicativa de los plazos de cuatro (4) y dos (2) meses para la liquidación bilateral y unilateral, si bien en concepto No. 1453 de 6 de agosto de 2003 la Sala de Consulta y Servicio Civil dictaminó que los plazos establecidos en la legislación 40 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 1988. Radicación No. 3615. “Aunque la ley no lo diga no quiere significar esto que la Administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses; dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo.

Si se vence este último la Administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral, mediante resolución administrativa debidamente motivada” 41 Expedientes acumulados Nos. 3265 y 3461. “…estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. || Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, la Sala lo adopta por interpretación analógica para el evento como el que aquí se presenta, pues coincide con el que la ley ha establecido para que la administración se pronuncie sobre las peticiones que se formulen o respecto de los recursos gubernativos que contra sus decisiones se interpongan". 42 Inicialmente el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 establecía que: “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.” Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 13 para la liquidación unilateral eran de carácter perentorio y preclusivo, la postura mayoritaria de la Corporación43 sostuvo que: a) Los términos para adelantar la liquidación no son perentorios o preclusivos, es decir, no se pierde la competencia para liquidar el contrato a pesar de que hubieren transcurrido los referidos seis (6) meses siguientes al vencimiento del plazo contractual. b) La facultad para liquidar el contrato unilateral y bilateralmente, subsiste durante los dos (2) años siguientes al vencimiento de la obligación de liquidar unilateralmente, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual, “…pues en tal caso habrá caducado cualquier acción que las partes pudieran promover con fundamento en el contrato”44, o antes de la notificación del auto admisorio de la demanda formulada en ejercicio de la acción contractual.

Dicho de otro modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado concluyó que las partes podían liquidar el contrato de común acuerdo, o la administración de manera unilateral, hasta el vencimiento del término de caducidad de la respectiva acción contractual, el cual es de dos (2) años contados a partir del vencimiento del término indicativo de seis (6) meses para realizar la liquidación del contrato, posición que venía siendo expuesta por la Sección Tercera de esta Corporación incluso desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, explicando “…que el término máximo para que la Administración liquide unilateralmente, cuando el contratista no solicitó la liquidación judicial, no podía exceder, como ya se explicó, el término de prescripción o de caducidad de la acción…”45 Lo anterior, fue finalmente confirmado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la cual modificó la Ley 80 de 1993, y dispuso expresamente que vencido el término de cuatro (4) meses para la liquidación bilateral – o el pactado por las partes-, así como el período subsiguiente de dos (2) meses para la liquidación unilateral sin que se haya realizado, la misma podrá ser realizada, “de mutuo acuerdo o unilateralmente”, en cualquier tiempo, pero dentro de los dos años siguientes46.

Sobre el particular explicó en su momento la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, reiterando su posición iniciada con anterioridad a la expedición 43 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias: 16 de agosto de 2001, Expediente No. 14.384; 30 de marzo 1996, Expediente No. 11.759; 22 de junio de 2000, Expediente No. 12.723, y 22 de febrero de 2001, Expediente No. 13.682.

Así también lo sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 1 de diciembre de 1999, radicación 1230 y en el Concepto de 31 de octubre de 2001, Radicación 1.365. 44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 29 de enero de 1988, expediente No. 3615 y del 16 de noviembre de 1989, expedientes Nos. 3265 y 3461. 45 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 2000. Expediente No. 12513. 46 La norma dice textualmente: “La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente…” Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 14 de la Ley 1150 de 200747, que “Ante la discusión sobre los términos aplicables a la liquidación del contrato, en el artículo 11 de la Ley 1150 de 16 de julio 2007, que modificó la Ley 80 de 1993, se dispuso que la misma se podrá realizar hasta antes que caduque el medio de control de controversias contractuales, esto es, en el plazo de dos años (2) contados a partir de que se venzan los términos iniciales para hacerlo en forma bilateral (cuatro meses cuando se guarda silencio) y unilateral (dos meses), después de lo cual perderá competencia la administración y carecerán de poder dispositivo las partes para hacerlo.”48 (ii) Por otra parte, en relación con la repercusión en el término de caducidad de la liquidación realizada por fuera de los plazos de cuatro (4) y dos (2) meses para la liquidación bilateral y unilateral, la Sección Tercera de esta Corporación se dividió en dos posiciones: a) La primera de ellas, sostenida por la Subsección C, señalaba que la liquidación realizada por fuera de dicho término no repercute en el término de caducidad contado, de forma que si la liquidación es efectuada vencidos los términos antes indicados, pero dentro del término de dos (2) años que la ley confiere para el ejercicio oportuno de la acción, las partes pueden presentar las reclamaciones judiciales que estimen necesarias solo hasta el vencimiento de la fracción subsistente del término de dos (2) años que la ley ha dispuesto para el ejercicio de la acción49. b) Por su parte, la Subsección A sostenía que el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales siempre se cuenta a partir del acta de liquidación bilateral o del acto administrativo de liquidación unilateral, sin que para el efecto interese el momento de su suscripción, siempre que se haya realizado antes del vencimiento de los dos (2) años previstos para el ejercicio oportuno de la acción50, pues “entender lo contrario sería tanto como eliminar para la parte que con él se considera afectada la posibilidad de atacarlo en vía judicial y, por contera, dejarlo incólume ante cualquier control de este tipo.”51 Esta división, fue finalmente resuelta por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien mediante auto de unificación del 1 de agosto de 201952 recogió parcialmente su jurisprudencia para establecer de forma unificada que, en el evento en que la liquidación bilateral del contrato se haya practicado luego de vencido el término pactado o supletorio para su adopción por mutuo acuerdo (4 meses) y del período para proferirla unilateralmente (2 meses), pero dentro de los 47 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de agosto de 2003. Radicación No. 1453. “…se concluye que vencido el término de caducidad de la acción contractual, o notificado el auto admisorio de la demanda en la forma dicha, deviene la incompetencia de la entidad estatal contratante para liquidar el contrato unilateralmente y, para el contratista, la imposibilidad de obtenerla en sede judicial o de común acuerdo y, por lo mismo, en tal supuesto, no es jurídicamente viable extender, unilateralmente o por mutuo acuerdo con el contratista, "un documento de balance final o estado de cuenta para extinguir definitivamente la relación contractual", dado que el término de caducidad es perentorio e improrrogable y porque ello equivaldría a revivir, convencionalmente, los términos de caducidad de la acción que, como es sabido, son indisponibles." 48 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de junio de 2016. Radicación No. 11001-03-06-000-2015-00067-00 (2253). 49 Radicación No. 05001-23-31-000-1995-01906-01 (25439), reiterada por sentencias del 13 de junio de 2013. Radicación No. 05001-23-31-000-1994-02554-01 (24054), del 24 de julio de 2013. Radicación No. 11001-03- 26-000-2011-00053-00 (42002); y por el auto del 9 de septiembre de 2013.

Radicación No. 25000-23-36-000- 2013-00525-01 (47610). 50 En un principio, esta tesis se aplicó solo a supuestos de liquidación unilateral, pero posteriormente, ampliada también a la hipótesis de liquidación bilateral. Ver radicación No. 25000-23-36-000-2014-01011-01 (53161) 51 Auto del 15 de septiembre de 2011. Radicación No. 52001-23-31-000-2011-00195-01 (41154). 52 Radicación No. 05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009) Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 15 dos (2) años posteriores al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral, el conteo del término de caducidad de la acción contractual inicia a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación de mutuo acuerdo del contrato.

Es importante además resaltar que el auto de unificación expresamente dispone que escapa de su alcance “…la definición del término de caducidad cuando la liquidación del contrato se produce por fuera, no solo de los términos fijados para la liquidación por las partes de mutuo acuerdo, sino de los establecidos para la expedición del acto de liquidación unilateral, e incluso luego de los dos años siguientes a la terminación de este último” 28.

A partir de lo expuesto, esta Sala concluye que el término de caducidad de la acción contractual debe contabilizarse desde la fecha de suscripción del acta de liquidación, siempre que ésta se haya suscrito dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo pactado para la liquidación bilateral (o 4 meses en caso de silencio) y de los dos (2) meses determinados por la Ley para la liquidación unilateral (30 meses en total después de la terminación del contrato), pues en caso que la liquidación hubiese sido realizada con posterioridad a dicho término, la caducidad para ejercer la acción ya habría operado en los términos del literal d), numeral 10 del artículo 136 del CCA53 (artículo 164 del CPACA)54, sin que sea viable para las partes bilateralmente, o para la entidad de forma unilateral, rehabilitar, revivir o reabrir los términos para la interposición de los medios de control que ya han caducado, y que como se explicó, son invariables, irrenunciables, improrrogables e insubsanables. 29.

Por tanto, dado que el derecho de acción es un derecho subjetivo público que faculta a la persona para acudir a la jurisdicción, y puesto que la caducidad es la extinción de ese derecho por el solo transcurso del tiempo, si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la Ley para la operancia de la caducidad, el derecho de acción fenece inexorablemente, “sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos”55, como por ejemplo, la suscripción de un acta de liquidación cuando la consecuencia jurídica de las normas de orden público que determinan la caducidad de la acción ya se había materializado. 30.

Lo contrario, sería permitir que el término de caducidad de la acción contractual quedara sujeto a la voluntad de las partes del contrato (o una de ellas), quienes después de haber transcurrido el plazo objetivo legal de la caducidad sin haber liquidado el contrato, 5, 10 o 20 años después podrían hacerlo a discreción para revivir las acciones derivadas del negocio jurídico, contrariando el sentido y 53 Modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998: “10.

En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”. 54 Aunque no es aplicable al presente asunto, esta previsión se mantiene actualmente en artículo 164, literal j), numeral v), del CPACA, donde se dispone: “En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

(…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”. 55 Corte Constitucional, Sentencia C-115 de 1998.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 16 finalidad misma de la caducidad, consistente precisamente en impedir que las situaciones jurídicas debatidas permanezcan indefinidas en el tiempo. 31. Como fue explicado en el auto de unificación previamente citado, “…no puede ignorarse que, si bien el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 le permite a las partes liquidar bilateralmente el contrato luego de los dos meses dispuestos inicialmente para la liquidación unilateral, tal facultad está temporalmente limitada a un término certero: los dos años siguientes al vencimiento de ese período…” pues “…dicho artículo convirtió en ley lo que la jurisprudencia de esta Sección venía expresando de tiempo atrás, en respuesta a la preocupación por dejar el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales a la voluntad de las partes, manifestada en el momento en que estas liquiden el contrato público”; caso distinto cuando la liquidación es realizada antes de que opere la caducidad de la acción, esto es, en los términos que la ley clara y expresamente permite, pues el ejercicio esa facultad consentida por la legislación no puede dar cabida a una restricción procesal no contemplada en la ley, y, por tanto, solo en dicho escenario, la caducidad se contabilizará desde la liquidación realizada. 32.

Por consiguiente, en tanto y en cuanto la ley determina que en aquellos contratos que requieran de liquidación, y ésta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, el término de caducidad de dos (2) años inicia su cómputo una vez cumplido el término para la liquidación bilateral y unilateral, transcurrido ese término sin que el contrato fuere liquidado, y por tanto, habiendo operado la caducidad de la acción, la celebración -o expedición- de un acta de liquidación de manera alguna puede revivir las acciones derivadas del cumplimiento o incumplimiento del negocio jurídico; tema diferente corresponde a los efectos, la naturaleza, la legalidad y las acciones procedentes frente a dicha acta, como acuerdo de voluntades o acto administrativo, asunto sobre el cual la Sala no se pronunciará al no ser parte de la causa petendi y petitum del presente asunto.

Caso concreto 33. Respecto del cómputo del término de caducidad en el caso particular, el IDU solicita declarar el incumplimiento del contrato de consultoría No. 045 del 6 de julio de 200456, el cual, en su cláusula “DECIMA NOVENA – LIQUIDACIÓN”57 dispuso que éste se liquidaría “dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación (…) si el CONSULTOR no se presenta para efectos de la liquidación del contrato o las partes no llegan a ningún acuerdo, el IDU procederá a su liquidación unilateral (…)”, tal como dispone el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 sobre el periodo supletivo de la liquidación bilateral, así como el artículo 136 del CCA que determina el período sucesivo de dos (2) meses para la liquidación unilateral. 34.

Obra en el expediente el Acta No. 9 de terminación del contrato de consultoría No. 045 de 200458, en la cual se especifica como fecha de terminación efectiva”59 el día 30 de abril de 2005. Por tanto, los dos (2) años para que operara la caducidad de la acción, transcurrirían partir del 31 de octubre de 2005, hasta el 31 de octubre de 2007, momento en el cual: (i) de no haberse realizado la liquidación del contrato antes de esa fecha, la acción habría caducado para el 1 de noviembre 56 Cuaderno No. 3, folios 206 a 213. 57 Pág. 7 del contrato.

Cuaderno No. 3, folio 212. 58 Cuaderno No. 3, folios 239 a 243. 59 Pág. No. 1 del acta. Cuaderno No. 3, folio 239. Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 17 de 2007; o (ii) de haberse liquidado el contrato entre ese lapso, la acción caducaría dos (2) años después de realizada dicha liquidación. 35.

Se allegó también con la demanda y los antecedentes administrativos copia del Acta No. 13 de recibo final y liquidación del contrato suscrita por las partes, fechada el 29 de octubre de 200760. Ahora, si bien la entidad demandante señala que es a partir de esta fecha que debe tomarse el término de caducidad de la acción, por cuanto corresponde a la fecha de celebración del acta de liquidación del contrato, debe resaltarse que también obra en el expediente el oficio IDU-153190, del 14 de octubre de 200861, donde la Directora Técnica de Construcciones comunicó lo siguiente a la sociedad demandada: “En atención al oficio de la referencia, mediante el cual solicita sea remitido el documento original correspondiente al Acta de Liquidación del Contrato IDU- 045 Dirección de 2004, el cual se encuentra pendiente de firma por parte de la Dirección Técnica de Construcciones, le informo que ésta (sic) Dependencia no adelantará el tramite (sic) correspondiente hasta tanto se aclare el tema respecto a las deficiencias en los diseños (…)” (subrayas propias) 36.

Tal como se observa de la literalidad del oficio antes transcrito, y atendiendo a la diferencia existente entre las acciones de acordar y suscribir62 el acta de liquidación, correspondiendo la primera a la determinación, convenio o arreglo de sus condiciones o contenido, y el segundo a la rúbrica o firma misma del documento como exteriorización del consentimiento y materialización de la manifestación o expresión de voluntad, las pruebas determinan inequívocamente que para el mes de octubre de 2008 no existía aún un acuerdo en relación con la liquidación del contrato, en tanto la contratante no estaba de acuerdo con el cumplimiento del contratista -como sí lo establecía el acta-, tal como fue reconocido expresamente en la época de los hechos por parte de Carmen Elena Lopera Fiesco, Directora Técnica de Construcciones y representante legal del IDU para el contrato63. 37.

Por tanto, atendiendo al sentido claro de dicho oficio, cuya autenticidad, contenido y alcance no fue discutido por la demandante, no hay duda para la Sala que, para el mes de octubre de 2008, no se había perfeccionado el acuerdo de voluntades que diera cuenta de la liquidación del contrato, por lo que, en consecuencia, no puede tenerse como fecha de tal acuerdo el 29 de octubre de 2007, sin que el acta firmada con tal fecha haga prueba en contra de la realidad probatoria antes descrita con miras a justificar la presentación de la demanda en tiempo. 60 Cuaderno No. 12, folios 184 a 195.

También en el cuaderno No. 3, folios 244 a 255. 61 Cuaderno No. 14, folio 2. 62 Diccionario de la lengua española. https://dle.rae.es/. Firmar. Del lat. firmāre 'afirmar', 'dar fuerza'. 1. tr. Dicho de una persona: Poner su firma. 2. tr. desus. Afirmar, dar firmeza y seguridad a algo. Subscribir. Del lat. subscribĕre. 1. tr. Firmar al pie o al final de un escrito.

Convenir. Del lat. convenīre. 1. intr. Ser de un mismo parecer y dictamen. 7. prnl. Der. Dicho de dos o más voluntades: Coincidir. Acordar. Del lat. *accordāre, der. de cor, cordis 'corazón'. 1. tr. Dicho de un conjunto de personas: Determinar o resolver algo de común acuerdo, o por mayoría de votos. 2. tr. Dicho de una sola persona: Determinar o resolver algo deliberadamente. 63 De conformidad con las resoluciones Nos. 175 del 12 de enero de 2007 y 1705 del 19 de abril de 2006, la primera de ellas mediante la cual se le nombró en el cargo, y la segunda donde se dispuso delegar en los Directores Técnicos (art. 1) la facultad de celebrar contratos y “…realizar todos los trámites requeridos para su adjudicación, suscripción, debida ejecución, modificación, adición, prórroga, terminación y liquidación. Así mismo, expedir los correspondientes actos administrativos inherentes a la etapa de selección, ejecución y liquidación de los contratos, así como los relacionados con la declaratoria del siniestro y la efectividad de la garantía única de cumplimiento y sus correspondientes amparos.

Es además la funcionaria que suscribió las actas de terminación y liquidación del contrato No. 045 de 2004. Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 18 38. Como aspecto importante de la anterior conclusión, se reitera que el recurso de apelación no discute en ningún momento las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue suscrito el oficio IDU-153190 del 14 de octubre de 2008, como tampoco la veracidad y claridad de su contenido; los argumentos del demandante y recurrente, dejan de lado cualquier explicación frente a tan relevante actuación de la entidad y se centran en la indicación de consecuencias frente a las actuaciones de la sociedad demandada, que para la Sala, no permiten llegar a una conclusión diferente respecto de la caducidad de la acción para el caso particular, como se ha indicado y se precisa a continuación: (i) Respecto al argumento según el cual la sociedad demandada suscribió el acta de liquidación sin que mediara algún vicio del consentimiento, que con su firma aceptó y consintió el contenido del mencionado documento incluyendo su fecha, y que, por tanto, debía acudir a esta jurisdicción para que se declarara su nulidad en caso de considerar algo diferente, debe señalarse, que: a) Lo que se discute en el presente asunto no es la validez ni la suscripción del acta por la demandada; está probado que el contratista la suscribió y la remitió para la firma del IDU, aspecto que ninguno de los extremos procesales objeta.

Lo determinante es que la misma entidad demandante señaló por escrito, en octubre de 2008 y expresamente, que la recibió, pero que para ese momento no la había firmado, evidenciando entonces que la caducidad de la acción operó casi un año atrás de la fecha de ese oficio. b) En el mismo sentido, si bien en la presente acción no se discute ni se decide, por escapar de su alcance atendiendo a los hechos y pretensiones de la demanda, sobre la validez, legalidad o anulabilidad del acta de liquidación como consecuencia de su suscripción transcurridos cuarenta y dos (42) meses después de la terminación del contrato, tal hecho sí denota que la acción para que esta jurisdicción declare su incumplimiento, caducó, asunto que es objeto de pronunciamiento por parte del juez siempre que así lo encuentre probado. c) No es cierto que, por cuanto el demandante no hubiese incluido glosas, objeciones o salvedades sobre la fecha del acta de liquidación, esto es, el 29 de octubre de 2007, esta última sea de manera indefectible la fecha de suscripción de la misma por ambas; lo cierto es que las pruebas en el proceso demuestran que este aspecto de hecho es negado por la misma demandante, quien expresamente señaló que ello no era así, pues si bien para octubre de 2008 el demandante la había firmado, la entidad contratante no lo había hecho, y por tanto, no había prestado su consentimiento para el perfeccionamiento de la misma.

(ii) Por otro lado, respecto de la afirmación según la cual en el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá, por el mismo contrato y bajo un proceso judicial decidido favorablemente al contratista, la demanda se fundó en que la fecha de liquidación del negocio jurídico fue el 29 de octubre de 2007, debe señalarse, que: Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 19 a) no hay prueba en el expediente del proceso indicado ni de las piezas procesales que den cuenta de las afirmaciones de la entidad demandante sobre el particular, y b) aun de haberse acreditado que el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá tuvo como fecha de liquidación del contrato la pretendida por la demandante, ello no cambiaría la decisión adoptada por el a quo, pues distinto a las pruebas que se desconoce pudieron ser practicadas -y la apreciación que se hizo de éstas- en el mencionado juzgado, en el presente proceso, el material probatorio determina sin duda, como se ha expuesto, la caducidad de la acción. 39.

Por tanto, la Sala encuentra que en el presente asunto la demanda fue interpuesta años después (2009) de haber caducado la acción (2007), pues está probado que aun cuando el acta de liquidación tiene fecha del 29 de octubre de 2007, lo cierto es que para el 14 de octubre de 2008, esto es, transcurridos cuarenta y dos (42) meses desde la terminación del contrato, no existía un acuerdo sobre su liquidación, como tampoco se había adoptado por la administración un acto de liquidación unilateral, pues las pruebas exhiben que si bien se elaboró un acta de liquidación bilateral, la entidad pública expresamente decidió diferir su consentimiento en el tiempo y solo procedió a su firma cuando se aclararon las circunstancias que le impedían considerar que el contratista era un contratante cumplido, consideraciones que no pueden ser obviadas por el juez de cara a la caducidad de la acción, en tanto el lapso de tiempo que transcurrió hasta su firma, fue productor de efectos jurídicos. 40.

En consecuencia, en tanto y en cuanto le asiste razón al Tribunal a quo, quien declaró probada la caducidad de la acción, conllevando a la imposibilidad de emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto por carecer la demanda de uno de los requisitos de procedibilidad de la acción, la decisión de primera instancia será confirmada. 41.

Finalmente, interpretando el acervo probatorio antes indicado, la Sala infiere que fue voluntad del IDU sujetar la firma del acta de liquidación como mecanismo de presión para que el contratista cumpliera con las obligaciones que en su criterio seguían incumplidas, para, finalmente, firmarla de manera ante fechada con el solo efecto de evitar la caducidad de la acción 42.

Tal actuación de la entidad, resulta reprochable por cuanto es abiertamente contraria a la buena fe debida entre las partes, principio que se instaura como valor ético de la confianza aplicable a toda clase de relación jurídica por mandato de la Constitución Política64, que corresponde a un principio orientador de la actividad contractual estatal, tanto en la etapa de formación del contrato como en la de su ejecución y liquidación en consideración al interés público que se encuentra comprometido65, y que resulta lesionado cuando la entidad pública pretende 64 El artículo 83 dispone que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante ésta” 65 Acerca de la aplicación de este principio se encuentran en la Ley 80 de 1993 varias manifestaciones;

V.gr. el artículo 5-2, al indicar los deberes de los contratistas ordena que éstos “obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse”; asimismo, el artículo 23 establece que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal estarán regidas por los principios generales del derecho, entre los cuales se encuentra el de la buena fe; el artículo 28 por su Radicación: 25000-23-26-000-2009-01063-02 (50862) Actor: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Demandado: ACI PROYECTOS S.A. Referencia: Controversias contractuales 20 desconocer la confianza vertida en la suscripción de un documento, que por su naturaleza bilateral no podría quedar a su discreción firmar, para desconocer el consentimiento propiciado en la suscripción del acta por el contratista, utilizando la decisión de firmarla como una herramienta de manipulación. Costas 43.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del CCA66, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena en costas a la parte vencida. Por tanto, en consideración a que no se evidenció que la parte demandante haya actuado temerariamente, o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. IV.

PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Subsección C de descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de enero de 2014, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE67 MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF parte dispone que en la interpretación de las normas sobre contratos y de las cláusulas y estipulaciones contractuales, se tendrán en consideración los mandatos de la buena fe, la igualdad y equilibrio entre prestaciones. 66 “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.” 67 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http: //relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.