68001233300020210045401 — Consejo de Estado

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00454-01 (27922) Demandante: Martha Ligia Araque García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D. C., nueve (09) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2021-00454-01 (27922) Demandante: Martha Ligia Araque García Demandada: DIAN Temas: Sanción por no informar.

Conducta infractora. Favorabilidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 18 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió (índice 33 de Samai del tribunal)1: Primero. Declarar la nulidad parcial de la Resolución nro. 900-010 de fecha 17 de diciembre de 2019, proferida por la … DIAN …, contra la señora Martha Ligia Araque García y la Resolución nro. 042362020000004, de fecha 24 de noviembre de 2020, proferida por la [demandada], por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, conforme las razones expuestas en la parte considerativa.

Segundo. A título de restablecimiento del derecho, se establece que la demandante por no enviar información exógena deberá cancelar la suma de $69.066.710, en virtud del artículo 80 de la Ley 2277 de 2022, por ser más favorable. Tercero. No condenar en costas a la demandada, conforme lo dispuesto en la parte motiva. (…)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Resolución Sanción nro. 900.010 del 17 de diciembre del 2019, la demandada impuso multa equivalente al 5% de la información en medios magnéticos no reportada, relativa a las transacciones efectuadas en el año 2016. Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución nro. 042362020000004, del 24 de noviembre de 2020, al desatar el recurso de reconsideración (índice 28 Samai del tribunal).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 1 Todas las menciones de «índices» aluden al historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00454-01 (27922) Demandante: Martha Ligia Araque García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 1): Primera.

Que se declare la nulidad de la resolución nro. 900-010, de fecha 17 de diciembre del 2019, proferida por la [demandada] contra la señora [demandante], correspondiente a sanción por no dar información exógena por el año gravable renta 2016, equivalente a una sanción pecuniaria por la cuantía de … $345.334.000. Segunda. Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 042362020000004, de fecha 24 de noviembre de 2020, proferida por la [demandada], por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, confirmando en su integridad la sanción impuesta a mi poderdante … Tercera.

Que como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene que mi representada no debe pagar la sanción impuesta en los actos demandados en cuantía que asciende a … $345.334.000. Cuarta. Que se condene a la [demandada] al pago de las costas procesales que se generen. A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución; 10 de la Ley 26 de 1989; 28, 565, 631, 651, 691 del ET (Estatuto Tributario); 3.°, 30, 31, 39, 46 al 48 del Decreto 4048 de 2008; y las resoluciones nros. 0007 de 2008; 0011 de 2010; 003 de 2010; 084 de 2016 y 0016 de 2017, bajo el siguiente concepto de violación (índice 11 Samai del tribunal): -Por el período gravable 2016 no había obligación de presentar información por medios magnéticos.

Luego de precisar que su actividad económica principal y única de los períodos 2014 y 2016 fue la comercialización o distribución minorista de combustibles derivados del petróleo, aseveró que no existía la obligación de reportar la información en medios magnéticos del período 2016, seguido de lo cual, transcribió la normativa que rige la forma de establecer los ingresos brutos del distribuidor en la venta de líquidos y derivados del petróleo (art. 10 de la Ley 26 de 1989), y apartes de la sentencia del 01 de marzo de 2018 (exp. 21543, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), así como del Oficio DIAN nro. 000477, del 16 de abril de 2018, relativo a la posibilidad de detraer de los ingresos brutos los costos por el transporte de los combustibles líquidos [dicho cargo no puntualizó el alcance de su afirmación acerca de cuáles fueron sus ingresos o los costos que podía detraer según los ingresos percibidos]. -No existe facultad legal para iniciar la investigación. Manifestó que, de conformidad con los artículos 684 y 688 del ET, la División de Fiscalización de la Seccional de Bucaramanga no tenía competencia para iniciar programas de fiscalización, que quien podía iniciar y ordenar la investigación era la Subdirección de Gestión de Fiscalización del nivel central, según los artículos 31, 38 y 46 del Decreto 4048 de 2008, por el cual se modifica la estructura de la DIAN, en concordancia con las resoluciones nro. 0009, del 04 de noviembre de 2008, y 003, del 05 de abril de 2020, esta última, que fijó las dependencias competentes para proponer programas de fiscalización. -Indebida notificación de los actos administrativos.

Adujo que la Administración omitió enviar la citación para notificar personalmente el acto que desató el recurso de reconsideración dentro de los diez días siguientes a la citación, de acuerdo con el inciso 2.° del artículo 565 del ET. -Falsa motivación de la sanción impuesta. Tras señalar el alcance de la falsa motivación, indicó que los actos acusados incurrían en falsa motivación, porque luego del pliego de cargos que propuso la multa por no enviar información en medios magnéticos por el año 2016, período sobre el que no se dio la información requerida, y tras haberse entregado la información, como lo conocieron los funcionarios, la demandada profirió un acto Radicado: 68001-23-33-000-2021-00454-01 (27922) Demandante: Martha Ligia Araque García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 aclaratorio para ajustar la base de cuantificación de la sanción, de tal forma que la demandada inicialmente fundamentó la sanción en cifras o valores no contemplados legalmente.

Aseguró que los funcionarios de la División de Gestión de Fiscalización que profirieron el acto sancionador reconocieron que fue reportada la información con ocasión del pliego de cargos, así que la base para establecer la multa debió ser la correspondiente a la infracción por información extemporánea o con errores -3% para la primera y 4% para la segunda- y no la de no haber reportado la información, conforme al artículo 631 del ET [cita la versión modificada por la Ley 1819 de 2016].

A ese fin, refirió que el Consejo de Estado ha indicado que la subsanación de la conducta con la presentación de la información da lugar al archivo del pliego de cargos y la nueva proposición de un pliego por la irregularidad cometida al momento de reportar la información - extemporaneidad o errores- (referenció la sentencia del 25 de septiembre de 2017, exp. 20800, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto); a pesar de ello, expuso que los funcionarios que suscribieron el acto sancionador aseguraron que no se presentó la información en medios magnéticos, aun cuando esta fue suministrada tras el pliego de cargos lo que, según la actora, configura la falsa motivación de los actos. -No existe daño al Estado.

Al tenor de la sentencia C-160 de 1998 de la Corte Constitucional, considera que no podría imponérsele sanción, porque la información suministrada por el período 2016 tiene validez y sería oportuna para ser utilizada por las dependencias que ejercieran los controles fiscales frente a contribuyentes omisos o con declaraciones inexactas en los procesos hasta los años 2020 y 2022. -La base para aplicar la sanción por no dar información en medios magnéticos no es correcta.

Sostuvo que bajo la consideración de que los comerciantes, distribuidores minoristas o detallistas de combustibles derivados del petróleo deben declarar ingresos brutos con base en el margen de comercialización y el número de galones vendidos en determinado período (art. 10, Ley 26 de 1989), la base para cuantificar la multa debía ser esa misma e invocó las reducciones de la sanción de los artículos 651 y 640 del ET, al tiempo que manifestó que le solicitó a la autoridad que estableciera legalmente la base para cuantificar la multa y las reducciones de la sanción aplicables según los artículos 640 y 651 ídem para efectos de pagarla, pero que sin fundamento alguno la autoridad no quiso aceptar lo dispuesto en la norma tributaria.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda (índice 19 Samai del tribunal). Sostuvo que la actora por el período gravable 2014 declaró ingresos brutos por $3.930.185.000, de ahí que al tenor de la Resolución nro. 112, del 29 de octubre de 2015, fuera obligada a reportar información en medios magnéticos por el año gravable 2016 en el plazo máximo del 23 de mayo de 2017 (art. 1.° de la Resolución nro. 016, del 15 de marzo de 2017); no obstante, esta no fue suministrada.

Frente a la competencia para iniciar investigaciones, clarificó que según la Resolución nro. 0007, del 04 de noviembre de 2008, la competencia funcional y territorial de las direcciones seccionales se establece en función del domicilio de los contribuyentes, sin perjuicio de que, en virtud del Concepto nro. 098525, del 22 de diciembre de 1998, fuere puntualizado que para los casos de determinación y discusión de impuestos se interrelacionan los factores territorial, temporal y por calificación de distinta jurisdicción, a partir de lo cual el lugar de presentación de las declaraciones tributarias de la respectiva vigencia fiscal determinará la competencia de cada dirección seccional a los efectos de emitir los actos administrativos.

Adicionalmente, expresó que la orden administrativa 003, del 05 de abril de 2010, fijó que el origen de las fiscalizaciones puede deberse a los enlistados en el punto 5.2.1.1, dentro de ellos, órdenes emanadas de la Subdirección de Gestión de Radicado: 68001-23-33-000-2021-00454-01 (27922) Demandante: Martha Ligia Araque García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Fiscalización Tributaria, sin que tal competencia sea exclusiva de esa dependencia como lo aseguró la demandante.

Seguidamente indicó que, al tenor de los artículos 688 del ET y 46 y 47 del Decreto 4048 de 2008, corresponde al jefe de unidad de fiscalización proferir los actos de trámite a la aplicación de sanciones y a los funcionarios de esa unidad adelantar las actuaciones preparatorias a los actos de competencia del jefe de unidad. En función de ello, ratificó que la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN Bucaramanga estaba facultada para expedir el auto de apertura de la investigación contra la actora, por virtud del programa II incumplimiento de obligación de informar.

Respecto de la falsa motivación que adujo la demandante ante la expedición del acto aclaratorio del pliego de cargos, explicó que este acto administrativo fue emitido en virtud de la potestad para corregir errores aritméticos (art. 866 del ET) y dentro de la oportunidad prevista en el artículo 638 ejusdem, sin que esto diera lugar a la causal de nulidad invocada, pues incluso tras ese acto nuevamente se le concedió a la demandante la oportunidad para contestar el acto preparatorio, lo cual hizo el 30 de septiembre de 2019, así que la multa se ajustó legalmente a las cifras y valores contenidos en la declaración del impuesto sobre la renta de 2016, presentada por la contribuyente.

A continuación, explicó que, de conformidad con el artículo 651 del ET, la conducta cometida por la actora fue la omisión en la entrega de la información en medios magnéticos en el plazo conferido para ello, pero que el reporte de esta información tras el pliego de cargos no subsana la omisión, aunque sí atenúa la sanción (sentencias del 26 de marzo de 2009 y del 05 de abril de 2018, exps. 16169 y 22914, CPs: Héctor j. romero Díaz y Milton Chaves García).

De esa forma, planteó que aunque se entregó la información luego del acto preparatorio ello no desaparecía la «extemporaneidad» y como no se acreditaron los requisitos para su reducción, procedía la sanción impuesta tasada conforme con el artículo 631 (letras b., c., d., e., f., g., h., i. y k), y la Resolución 00112 del 29 de octubre de 2015.

Seguidamente, expuso que el daño se configura al afectar las funciones de fiscalización de la DIAN, por no contar con la información, lo que no le permite detectar inexactitudes en lo declarado por los contribuyentes, y así adelantar las correspondientes actuaciones para el debido control de los tributos y en ese mismo sentido lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia del 27 de agosto de 2009, exp. 17025, CP: Héctor J. Romero Díaz).

Igualmente, estimó que no estaba en discusión los ingresos brutos percibidos por la actora en el año 2014 provenientes de la comercialización o distribución minorista de combustibles derivados del petróleo, solo que la obligación de reportar la información en medios magnéticos, se había originado en haber superado el monto previsto por la ley para ese efecto [$500.000.000 en 2014];

Agregó que la solicitud de tener en cuenta la información exógena de MinMinas y la verificación de los ingresos brutos obtenidos en el período investigado, con lo cual se pretendía desvirtuar la base de la sanción, no eran pertinentes, ni conducentes para determinar la obligación de suministrar información, dado que esto provenía de la ley.

Asimismo, expuso que no era posible tasar la sanción por no suministrar información sobre una base distinta a la determinada como lo pretende la recurrente, es decir sobre sus ingresos brutos obtenidos con base en el margen de comercialización y el número de galones vendidos en el periodo gravable, pues la omisión incurrida por la actora debía establecerse atendiendo a la información no suministrada de pagos o abonos en cuenta, retenciones en la fuente practicadas, retenciones en la fuente que le practicaron, ingresos recibidos en el año, valor del IVA descontable y generado por el año gravable 2016, saldo de los pasivos a 31 de diciembre de 2016, cuentas por cobrar, cuentas corrientes y/o de ahorro, e inversiones.

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00454-01 (27922) Demandante: Martha Ligia Araque García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sentencia apelada El tribunal declaró la nulidad parcial de los actos acusados, solo para reducir la multa con los criterios de la Ley 2277 de 2022, en aplicación del principio de favorabilidad (índice 33 Samai del tribunal).

Atendiendo a la desconcentración de funciones de la demandada, estimó competente a la División de Gestión de Fiscalización de la seccional de Bucaramanga en el trámite del proceso sancionador contra la actora, sin desconocer la competencia atribuida a la Subdirección de Fiscalización a nivel nacional, pues en todo caso esas potestades aplican a las direcciones seccionales a nivel territorial, ya que no son exclusivas de la aludida subdirección. Igualmente desestimó la falsa motivación de los actos, puesto que la aclaración del pliego de cargos para ajustar el monto de la multa surgió para reducir la sanción inicialmente propuesta conforme al artículo 866 del ET, pero el motivo de imposición por el incumplimiento del deber de suministrar la información en medios magnéticos por el año 2016 se mantuvo tanto en el pliego de cargos como en el acto sancionador.

Señaló que la entrega de la información tras el acto preparatorio incidía para graduar la multa, mas no en su imposición. Descartó también el cargo relativo a la inexistencia de daño al Estado, pues consideró que este se origina ante el incumplimiento de la obligación de reportar la información. Sobre la indebida notificación de los actos acusados, consideró que el inciso segundo del artículo 565 del ET fue modificado por el artículo 104 de la ley 2010 de 2020, que habilitó a la autoridad notificar electrónicamente cuando el contribuyente hubiera informado un correo en el Rut y, en esa medida, la demandada procedió a notificar en la dirección de correo reportada por la contribuyente sin que ese aspecto fuere controvertido.

Y, finalmente, sobre el deber de reportar la información en medios magnéticos, concluyó que, dada la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, los ingresos declarados por la actora por el impuesto sobre la renta del período 2014 ($3.930.185.000) la hacían incursa en el deber de presentar la información en medios magnéticos por el año gravable 2016, pues se presumía que estos se ajustaban a lo previsto en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, y la demandante no desvirtuó la presunción respecto de tal valor, de modo que se pudiera establecerse que fue inferior a $500.000.000.

Finalmente, sin referirse a los planteamientos de la demanda sobre la procedencia de la reducción de la multa según los artículos 640 y 651 del ET, aplicó la norma más favorable para disminuir la sanción en el equivalente al 1% de la información no reportada (art. 80 Ley 2277 de 2022). No impuso condena en costas, en vista de la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda.

Recurso de apelación Las partes apelaron la sentencia de primera instancia (índices 37 y 38 Samai del tribunal). La demandada cuestionó que el tribunal se haya abstenido de condenar en costas a la parte actora, pues aunque esto es posible ante la prosperidad parcial de las pretensiones, en el caso debatido la decisión de la nulidad parcial no obedeció a los argumentos de la actora como tampoco a motivos de ilegalidad de los actos, sino a la aplicación de la favorabilidad, por lo que sí era procedente condenar en costas a la parte vencida en el juicio, pues estimó que el fallo fue resuelto a favor de la Administración. En ese sentido, Radicado: 68001-23-33-000-2021-00454-01 (27922) Demandante: Martha Ligia Araque García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 indicó que las agencias en derecho integraban las costas y atendiendo al artículo 188 del CPACA su procedencia no requería pruebas para su causación, sino que bastaba el hecho de acudir al proceso judicial y la gestión realizada, al margen de que su cuantificación atienda las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura, según la tasación discrecional del juez (sentencia del 12 de abril de 2018, exp. 0178-2017, CP: William Hernández Gómez).

Por su parte, la actora insistió en que por el gravable 2016 no había obligación de presentar información por medios magnéticos, dado que su económica principal y única de los períodos 2014 y 2016 fue la comercialización o distribución minorista de combustibles derivados del petróleo, por lo que sus ingresos brutos debían determinarse conforme al artículo 10 de la Ley 26 de 1989, como fue indicado en la sentencia del 01 de marzo de 2018 (exp. 21543, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), así como el Oficio DIAN nro. 000477, del 16 de abril de 2018, relativo a la posibilidad de detraer de los ingresos brutos los costos por el transporte de los combustibles líquidos.

Al respecto, indicó que en el expediente reposaba certificado de ingresos emitido por contador público que demuestra que sus ingresos brutos fueron inferiores a $500.000.000 (umbral a partir del cual se era obligado a reportar información) y se solicitó verificar los ingresos ante el MinMinas en la demanda presentada. Reiteró que, aunque era cierto que la División de Fiscalización de la DIAN de Bucaramanga tenía facultades para para adelantar investigaciones de obligaciones tributarias, no tenía competencia para ordenar la investigación, sino que esto correspondía a la Subdirección de Fiscalización del nivel central, quien no emitió acto administrativo que autorizara el inicio de dicha investigación y a tal fin, replicó la normativa indicada en la demanda, esto es, el artículo 688 del ET y los artículos 31 y 46 del Decreto 4048 de 2008; 4.° y 15 de la Resolución nro. 0009, del 04 de noviembre de 2008; 4.6.1 de la Resolución nro. 003, del 05 de abril de 2010, -estas resoluciones sobre las facultades de la División de Fiscalización y de la Dirección de Gestión de Fiscalización-.

Sostuvo que el acto que desató el recurso de reconsideración fue indebidamente notificado, esto es, se omitió la citación para notificación personal indicada en el inciso segundo del artículo 565 del ET y tras agotarse ello, es que procede la notificación por edicto o por correo electrónico. Persistió en que sí hubo falsa motivación en los actos acusados al haberse emitido un acto administrativo aclaratorio del pliego de cargos que propuso la sanción por no enviar información, con el propósito de ajustar la base para establecer la multa, pues esto era demostrativo de que el acto preparatorio se había sustentado en cifras o valores no contemplados en la ley, sobre todo, cuando los dos funcionarios que expidieron el acto sancionador sabían de la presentación de la información exógena, porque se les informó en la respuesta al pliego de cargos, lo cual reconocieron al emitir la resolución impugnada, al señalar que se presentó la información, pero que no se pagó la sanción reducida.

Agregó que estos funcionarios “mintieron” sobre la base, al punto que debieron aclararla, y no tuvieron en cuenta que la sanción no era por no informar, sino por extemporaneidad. A esos efectos, insistió en que Consejo de Estado ha indicado que la subsanación de la conducta con la presentación de la información da lugar al archivo del pliego de cargos y la nueva proposición de un pliego por la irregularidad cometida al momento de reportar la información -extemporaneidad o errores.

Persistió en que la multa era improcedente porque no se causó un daño al Estado, ya que la información podía ser válida y oportunamente utilizada por las dependencias de la Administración para ejercer sus controles fiscales y adelantar los procesos hasta los años Radicado: 68001-23-33-000-2021-00454-01 (27922) Demandante: Martha Ligia Araque García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2020 y 2022, de manera que tenían tiempo suficiente para hacerlo.

Por último señaló acogerse a la reducción de la multa del artículo 640 del ET, seguido de lo cual ratificó que la norma favorable a la multa a imponerse era la prevista en la Ley 2277 de 2022 como lo concluyó el tribunal. Pronunciamientos sobre el recurso La demandada reiteró los argumentos de su escrito de apelación. La demandante y el ministerio público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo los cargos de apelación planteados por ambas partes procesales contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas. Por tanto, se debe definir si, como lo aduce la demandante: (i) los ingresos brutos fiscalmente establecidos conforme al artículo 10 de la Ley 26 de 1989 implicaba que no estuvo sujeta a reportar información en medios magnéticos por el año 2016;

(ii) la División de Fiscalización de la demandada carecía de competencia para ordenar la investigación que dio lugar a los actos demandados; (iii) el acto que desató el recurso de reconsideración fue indebidamente notificado, porque no se envió la citación para notificarlo personalmente, tras lo cual es que se notifica por edicto o electrónicamente, ante la falta de comparecencia;

(iv) los actos incurren en falsa motivación porque la base sobre la cual se cuantificó la multa en el pliego de cargos eran cifras no contempladas legalmente, por lo que debieron ser aclaradas en un acto administrativo posterior, además, la imputación del tipo infractor debió ser la extemporaneidad y no la omisión; (v) la sanción era improcedente porque no hubo daño al Estado en tanto la información reportada permitía la fiscalización de la autoridad para adelantar procesos hasta el período 2022;

(vi) la base de la cuantificación de la multa debía observar la forma de establecer los ingresos fiscales como lo indica el artículo 10 de la Ley 26 de 1989; y (vii) la multa debe reducirse conforme al artículo 640 del ET. Seguidamente, se establecerá sí, como lo impugna la demandada, debe imponerse la condena en costas a la parte actora, en vista de que el fallo le fue favorable al haberse determinado la nulidad parcial únicamente para disminuir la multa en aplicación del principio de favorabilidad. 2- Alega la apelante demandante que no había obligación de presentar información exógena, que su actividad económica principal y única de los períodos 2014 y 2016 fue la comercialización o distribución minorista de combustibles derivados del petróleo, por lo que sus ingresos brutos debían determinarse conforme al artículo 10 de la Ley 26 de 1989, como fue indicado en la sentencia del 01 de marzo de 2018 (exp. 21543, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), así como en el Oficio DIAN nro. 000477, del 16 de abril de 2018, relativo a la posibilidad de detraer de los ingresos brutos los costos por el transporte de los combustibles líquidos.

Indicó que en el expediente reposaba certificado de ingresos emitido por contador público que demuestra que sus ingresos brutos fueron inferiores a $500.000.000 (umbral a partir del cual era obligado a reportar información) y Radicado: 68001-23-33-000-2021-00454-01 (27922) Demandante: Martha Ligia Araque García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 a cuyos efectos solicitó que fueran verificados por parte del MinMinas.

La demandada se opuso a este cargo señalando que, de conformidad con la Resolución nro. 000112, del 29 de octubre de 2015 -que fijó los sujetos obligados a reportar información en medios magnéticos por el año 2016-, la demandante declaró ingresos brutos por $3.930.185.000 en su declaración de renta del período gravable 2014, siendo este el monto referente empleado por la señalada resolución para identificar los sujetos que debían cumplir con ese deber de informar.

Así, indicó la autoridad que debió reportar la información en el plazo máximo del 23 de mayo de 2017 (art. 1.° de la Resolución nro. 016, del 15 de marzo de 2017); no obstante, no fue suministrada. Dicha tesis fue ratificada por el tribunal, quien advirtió que la demandante no desvirtuó la presunción respecto de tal valor declarado, de modo que se pudiera establecerse que fue inferior a $500.000.000. 2.1- Sobre ese particular, la Sala precisa, que de conformidad con el artículo 4.° de la Resolución nro. 000112, del 29 de octubre de 2015, las personas naturales o asimiladas que en el año gravable 2014 hubieren obtenido ingresos brutos superiores a $500.000.000 estarían sometidos a reportar la información en medios magnéticos indicada en los artículos 17 y siguientes por el año 2016, dentro de los plazos fijados.

Siendo ello así, es un hecho no controvertido que la demandada declaró ingresos brutos en el impuesto sobre la renta de $3.930.185.000 por el año gravable 2014. Si bien la actora pidió en la demanda que se solicitara a la DIAN de Bucaramanga la verificación exacta de los ingresos brutos obtenidos por el período 2016, así como constatar con el MinMinas el margen de comercialización y los galones vendidos en el año 2016 y la información exógena reportada por esta entidad, es lo cierto que mediante auto del 15 de diciembre de 2022 (índice 21 de Samai del tribunal), el tribunal no decretó estos medios probatorios, providencia contra la cual no interpuso recurso la actora.

Además se destaca que la información solicitada por la demandante corresponde al año 2016, cuando el monto de los ingresos brutos que origina la obligación de reportar información exógena es la del año 2014. En todo caso, tal como lo advirtió el tribunal, la actora no acreditó que sus ingresos hubieran estado por debajo del umbral fijado por el artículo 4.° de la Resolución 000112 de 2015, a los efectos de no estar incursa en la presentación de la información en medios magnéticos.

Es así como los ingresos reportados en la declaración de renta del año 2014, superaban el monto previsto en la precitada disposición para estar obligada a reportar información exógena, liquidación privada que se encuentra amparada por la presunción de veracidad. Ahora bien, si como lo entiende la Sección, el planteamiento de la demandante es que, de haber declarado el ingreso siguiendo los parámetros del artículo 10 de la Ley 26 de 1989, el valor se hubiera ubicado por debajo del monto de los $500.000.000, tal circunstancia debió reflejarse en la declaración de renta que fue presentada por la propia contribuyente, ahora actora, que es quien invoca el procedimiento especial en su beneficio a efectos de la exógena, sobre todo porque la declaración privada se encuentra amparada por la presunción de veracidad, razón por la que, la Sala se atendrá a esta prueba. 3- Procede la Sala a resolver si la División de Fiscalización de la demandada carecía de competencia para ordenar la investigación que dio lugar a los actos demandados, pues, a juicio de la apelante, tal división no tenía competencia para iniciar la investigación, sino que esto era competencia de la Subdirección de Fiscalización del nivel central, quien no emitió acto administrativo que autorizara el inicio de dicha investigación. El demandado y el tribunal coincidieron en que la división era competente y que esa competencia no era exclusiva de la Subdirección de Gestión de Fiscalización Tributaria, como lo aseguró la demandante, dadas las amplias facultades de fiscalización del artículo 684 del ET y la Radicado: 68001-23-33-000-2021-00454-01 (27922) Demandante: Martha Ligia Araque García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 normativa que distribuye las competencias funcionales y territoriales de la DIAN.

En lo que respecta a este cuestionamiento, la Sala ratifica que las amplias potestades de gestión de las obligaciones y deberes fiscales no se concentran en el nivel central de la demandada como lo aduce la actora, porque ello contrariaría el mandato del artículo 684 del ET, el hecho de que el nivel central esté investido de facultades para establecer programas de fiscalización, no significa que las dependencias de fiscalización de las direcciones seccionales, se despojen de las amplias facultades de investigación en orden a establecer la correcta determinación de los tributos y el oportuno u adecuado cumplimiento de los deberes formales y sustanciales, porque esto deviene de la propia Ley.

No prospera el cargo de apelación. 4- En lo que respecta al reparo de que el acto que desató el recurso de reconsideración fue indebidamente notificado, porque no se envió la citación para notificarlo personalmente, el tribunal advirtió que la demandada dio aplicación al inciso segundo del artículo 565 del ET modificado por la Ley 2010 de 2019, así que la notificación de este acto fue electrónicamente y no mediante citación y comparecencia del contribuyente a los efectos de surtirla de forma personal.

Ante esto la apelante no cuestiona el raciocinio del tribunal respecto de que esta norma no fuera aplicable, ni que el tratamiento dado haya sido indebidamente ejecutado, tampoco que la dirección de correo electrónico empleada fuera incorrecta, sino que tan solo replica el que debió agotarse el procedimiento de notificación personal mediante el envío de citación. Empero, es lo cierto que la norma aplicada por la autoridad -art. 565, modificado por la Ley 2010 de 2019- era la vigente para la época de notificación del acto que desató el recurso interpuesto -30 de noviembre de 2020-, incluso con la regulación indicada en la Resolución nro. 0038, del 30 de abril de 2020, que fijó los parámetros para incorporar la notificación electrónica de los actos administrativos proferidos por la entidad demandada, así que, para efectuarla, la demandada no debía previamente agotar el procedimiento de notificación personal con el envío citatorio, pues la notificación electrónica es también principal y no subsidiaria.

No prospera el cargo de apelación. 5- Frente al señalamiento de que los actos incurren en falsa motivación dado que la base con la cual se cuantificó la multa en el pliego de cargos eran cifras o valores no contemplados legalmente, pues hubo lugar a ser aclarada la cuantificación en un acto administrativo posterior, además de que la imputación del tipo infractor debió ser por extemporaneidad, que no por omisión, el tribunal concluyó que se trató del ejercicio de corrección del artículo 866 del ET, pero que el motivo de la imposición, esto es, el incumplimiento del deber de suministrar la información en medios magnéticos por el año 2016 se mantuvo tanto en el pliego de cargos como en el acto sancionador y además el reporte de la información tras el acto preparatorio incidía para graduar la multa, mas no para su imposición. Al respecto, la Sala debe precisar que al tenor de las potestades de corrección del artículo 866 del ET, la autoridad corrigió la base de cuantificación de la multa tras el pliego de cargos, con la finalidad de disminuirla y sin cambiar el título de imputación del pliego de cargos, tal como lo concluyó el a quo.

En ese orden, la corrección fue benevolente con el sujeto infractor, pero respetó el principio de legalidad en materia sancionadora, en tanto no mutó el tipo infractor identificado en el acto preparatorio y nuevamente concedió la oportunidad para responder el pliego de cargos, de modo que la actuación no desencadena la causal de nulidad que endilga la actora, sino que ajustó a la legalidad la multa a imponerle con base en el instrumento de corrección legalmente previsto por la normativa fiscal.

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00454-01 (27922) Demandante: Martha Ligia Araque García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Por otra parte, tal como lo concluyó el tribunal, la regularización de la conducta con la entrega de la información que no fuere entregada en el plazo fijado legalmente, no deriva en el archivo de la actuación sancionadora ni en la variación del título de imputación de la omisión que le fuere indicada en el pliego de cargos, sino en la atenuación de la multa como ha sido explicado en la jurisprudencia de esta corporación (sentencia de unificación del 14 de noviembre de 2019, exp. 22185, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).

No prospera el cargo de apelación. 6- Procede a dirimirse el señalamiento de que la sanción era improcedente porque no hubo daño al Estado, en tanto la información reportada permitía la fiscalización de la autoridad para adelantar procesos hasta el período 2022. Sobre ese aspecto, la Sección ha puntualizado que, al tenor de la sentencia C-160 de 1998 (MP: Carmen Isaza de Gómez), el incumplimiento a los deberes de colaboración como es el reporte de información en medios magnéticos dentro de los plazos establecidos impactan potencialmente la gestión de la autoridad aun cuando la subsanación de la conducta no impida de forma definitiva la fiscalización que hubiere podido emprender la Administración, sin perjuicio de que sí debe observarse la regularización del sujeto infractor a los efectos de dosificar la multa atendiendo al tiempo en el que hubo cumplimiento de su deber.

Así, el reparo de la demandante es infundado al pretender el levantamiento de la multa a partir de entender que su entrega no alteró la temporalidad de la fiscalización de la información concerniente al período que debía informarse (2016), pues como se precisó en el párrafo precedente, la afectación potencial a la potestad de gestión es lo que reprocha la norma sancionadora.

No prospera el cargo de apelación. 7- En lo que concierne al cuestionamiento sobre la base empleada para cuantificar la multa, en tanto se debía observar la forma de establecer los ingresos fiscales según el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, basta con reiterar como se sostuvo en el fundamento jurídico 2.2 de las consideraciones, que dado que la información a reportar debe ser la indicada en el artículo 17 de la Resolución 000112 de 2015, en concordancia con el artículo 631 del ET, la forma de cuantificar la multa será de acuerdo con la información no reportada y, a tal fin, no es necesario consultar la forma de establecer los ingresos brutos susceptibles de ser declarados en renta, bajo la fórmula especial de la Ley 26 de 1989.

No prospera el cargo de apelación. 8- Finalmente, resta por atenderse de la apelación de la actora, si procede reducirse la multa conforme al artículo 640 del ET. En ese punto, la demandante aseguró en su escrito de demanda que, en sede administrativa, pretendió tal reducción, pero que la autoridad no la reconoció. La demandada en su contestación no se refirió puntualmente a este aspecto y los actos acusados adujeron que no le fue reconocida la reducción aludida, en vista de que no acreditó el pago de multa.

Por su parte el tribunal guardó silencio sobre dicha reducción, solo procedió a la disminución de la sanción en aplicación de la norma favorable en materia sancionadora. 8.1- De conformidad con el ordinal 3.º del artículo 640 del ET, procede la atenuación de la pena, consistente en la reducción al 50% de las bases dispuestas legalmente cuando concurran tres supuestos de hecho: (i) que, en los cuatro años anteriores a la fecha de la comisión de la conducta sancionable, mediante acto administrativo en firme, el infractor no hubiere sido sancionado por haber incurrido en la misma conducta;

(ii) que la sanción haya sido aceptada; y (iii) que la infracción haya sido subsanada. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00454-01 (27922) Demandante: Martha Ligia Araque García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Así, la procedibilidad de la atenuación exige únicamente el cumplimiento de los anteriores requisitos (sentencia del 30 de junio de 2022, exp. 26031, CP: Myriam Stella Gutiérrez), sin necesidad de haberse aportado la comprobación del pago que le exigió la autoridad para su reconocimiento.

Con el fin de comprobar los requisitos, advierte la Sala que obra en el expediente que la demandada obtuvo certificación de la División de Gestión de Liquidación de la Seccional de Bucaramanga, en la que se indicó que: «verificados los sistemas y bases de información de la División de Gestión de Liquidación, a la fecha [26 de octubre de 2020] la contribuyente Araque García Martha Ligia … no registra sanciones diferentes a al impuesta mediante Resolución Sanción nro. 900010, del 17/12/2019 proferida …».

Asimismo, el acto que desató el recurso al referirse a este requisito manifestó: «el (sic) contribuyente Martha Ligia Araque García … dentro de los cuatro (4) años anteriores no ha cometido, ni ha sido sancionada por la misma conducta objeto de sanción…» (índice 28 de Samai del tribunal). En ese mismo acto administrativo, la autoridad reconoce que la demandante aportó la información en medios magnéticos por el año 2016, pero desestimó la reducción porque no se allegó pago alguno, pese a que este requisito no es contemplado en el artículo 640 del ET. 8.2- De acuerdo con lo anterior, esta corporación encuentra acreditados los requisitos para que la actora acceda a la reducción de la multa en el equivalente al 50% sobre el monto de la multa según el artículo 640 ibidem; sanción que había sido disminuida por el tribunal con base en la norma favorable del artículo 80 de la ley 2277 de 2022.

En consecuencia, la multa procedente es la siguiente: Base de la sanción acto demandados $6.906.671.000 Porcentaje 1%  Sanción por no informar $69.066.710 Reducción sanción 50% (art. 640 ET) $34.533.355 Prospera el cargo de apelación. 9- Frente a la apelación de la demandada para que se imponga la condena en costas a cargo de la parte actora, en vista de que el fallo le fue favorable al haberse determinado la nulidad parcial únicamente para disminuir la multa en aplicación del principio de favorabilidad, no encuentra la Sala razón a la demandada, comoquiera que el juez puede abstenerse de decretarlas cuando prosperan parcialmente las pretensiones, en virtud del artículo 365.5 del CGP, sin que la norma condicione tal facultad a los motivos de la prosperidad parcial del petitum.

Por tanto, no prospera el cargo de la apelación. 10- En suma, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada. En su lugar, declarará que el monto de la sanción por no reportar la información exógena del periodo gravable 2016, a cargo de la demandante corresponde a la suma de $34.533.355. La decisión de no condenar en costas se mantendrá. 11- La Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, con fundamento en lo establecido en el artículo 365.5 del CGP, toda vez que prosperó parcialmente la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 68001-23-33-000-2021-00454-01 (27922) Demandante: Martha Ligia Araque García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 FALLA 1.

Modificar el ordinal segundo de la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: Segundo: A título de restablecimiento del derecho, fijar la sanción por no informar impuesta a la demandante en $34.533.355. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN