CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Expediente número: 11001-03-15-000-2023-01127-01 Demandante: Hernán Fernely Sanabria Cruz Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Asunto: Acción de tutela Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las cuales me aparto del criterio mayoritario expuesto en la sentencia del 9 de agosto de la presente anualidad, que confirmó la sentencia del 30 de marzo de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.1.
Síntesis del caso y de la decisión mayoritaria El señor Hernán Fernely Sanabria Cruz instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de seguridad jurídica, con ocasión de la sentencia del 16 de febrero de 2023, que condenó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, tomando como base el 75% del promedio mensual de los factores sobre los cuales realizó aportes, a partir del 28 de junio de 2020, con efectos fiscales desde la fecha en que se dio el retiro definitivo del servicio.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de marzo de 2023, accedió al amparo solicitado por considerar que no se podía condicionar el disfrute de la pensión de jubilación a la acreditación de su desvinculación definitiva del servicio docente, por cuanto las normas que rigen la compatibilidad pensional de los docentes les permiten devengar simultáneamente la pensión de jubilación y el salario, sin que sea necesario demostrar el retiro definitivo del servicio.
Inconforme con la anterior decisión, la Fiduprevisora S.A., actuando en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la impugnó. En providencia del 7 de junio de 2023, el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia concedió la impugnación. En el fallo del que me aparto se concluyó, en síntesis, que la parte demandada incumplió el deber de exponer «en debida forma, los motivos del desacuerdo con el fallo de primera instancia, pues, se reitera, se expusieron argumentos que no guardan relación alguna con la controversia sometida al juez de tutela ni mucho menos con el fallo de primera instancia, por lo que este se confirmará». 1.2.
Razones de mi disenso Como lo expresé desde el inicio de este escrito, no comparto el criterio de la Sala. Conforme lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, las partes del proceso de tutela tienen la posibilidad de impugnar los fallos que se dicten, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31, 312 y 323 del Decreto 2591 de 1991.
Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado que una de las características de la acción de tutela es el principio de informalidad, el cual «cobija el recurso de impugnación», por lo que se diferencia de la apelación, dado que está exenta de las formalidades que se exigen en aquel, pues en la impugnación únicamente «se exige su presentación oportuna, mas no una carga de sustentación o argumentación en cabeza del impugnante»4. 1 «3.
Principios. El trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia». 2 «Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.
Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión» 3 «TRAMITE DE LA IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo.
El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión». 4 Auto 567 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
Esto dijo el máximo órgano de la jurisdicción constitucional5: Ninguna norma constitucional ni legal exige que quien impugne sustente la impugnación. La expresión "debidamente", utilizada por el artículo 32 que se acaba de citar, debe entenderse referida al término para impugnar, único requisito de índole formal previsto en el Decreto 2591 de 1991, al lado del relativo a la competencia del juez, establecido por la propia Constitución. Este carácter simple de la impugnación es concordante con la naturaleza preferente y sumaria (…).
En este orden de ideas, no es posible equiparar la impugnación del fallo de tutela con los demás recursos consagrados en otras leyes, pues ellos tienen fines distintos y diferente régimen, menos aún con el objeto de impedir su ejercicio haciéndole extensivos "por analogía" requisitos expresamente indicados para los recursos ordinarios o extraordinarios.
Además, acudiendo a la interpretación teleológica de las normas constitucionales, se halla fácilmente el sentido protector de la acción de tutela, al igual que su inconfundible orientación hacia el perfeccionamiento material de los derechos fundamentales, que no se obtiene dentro de una concepción que rinda culto a las formas procesales, menos aún si ellas no han sido expresamente consagradas.
Al fin y al cabo, de lo que se trata es de velar por la prevalencia del derecho sustancial, tan nítidamente definida por el artículo 228 de la Carta Política. Lo anterior fue reiterado en la sentencia T-538 de 20176, en la que se determinó que basta con que «el recurrente se limite a expresar que impugna o apela sin acompañar a esa simple manifestación la expresión de los motivos de inconformidad con lo decidido en primera instancia».
En esas condiciones, «el operador jurídico debe considerar la solicitud inicial y los demás elementos que aparezcan en el expediente para basar en ellos su decisión». De manera que el incumplimiento del deber de exponer los motivos de desacuerdo con el fallo de primera instancia, tal y como fue considerado en la sentencia de la cual me aparto, no tiene justificación constitucional ni legal, pues en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional solo se requiere que la impugnación sea presentada dentro de la oportunidad prevista por las normas procesales, esto es, dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la sentencia de primer grado.
La inobservancia de lo anterior implica, a mi juicio, incurrir en desconocimiento del debido proceso y del principio de informalidad de la acción de tutela, por no garantizarle a la parte recurrente el estudio de fondo del asunto, lo cual conlleva la vulneración de las garantías a la doble instancia y el ejercicio del derecho de contradicción. 5 Sentencia T-459 de 1992.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Cabe señalar que la parte demandada en el memorial de impugnación identificó plenamente la providencia que estaba recurriendo, al punto que citó textualmente lo resuelto por la autoridad judicial de primera instancia en la sentencia que accedió a las pretensiones, así: Es cierto que los argumentos de reproche contra la sentencia de primera instancia no concuerdan con el problema jurídico debatido en primera instancia, pero también lo es que el memorial interpuesto sí iba dirigido al proceso de tutela con radicado 2023-01127-00, que se tramitó en primera instancia ante la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
De suerte que, insisto, el único requisito con el que debía cumplir la parte que se encuentra en desacuerdo con la sentencia de primer grado era interponer la impugnación en la oportunidad procesal respectiva, lo cual, en efecto, ocurrió. Por tanto, en mi criterio, la Sala debió abordar el estudio del asunto con el fin de determinar si se cumplían los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, de cumplirse, determinar si se configuraron o no los defectos invocados por la parte demandante.
En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Este documento fue firmado electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.