1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2016-00122-01 (3880-2019) Demandante: ADRIANA SOFÍA GARRETA ORTIZ Demandada: MUNICIPIO DE IPIALES Tema: Reconocimiento relación laboral subyacente o encubierta.

Auxiliar Administrativa. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 6 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Adriana Sofía Garreta Ortiz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar: i) la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número del 25 de agosto de 2015, expedido por la Secretaría General del municipio de Ipiales, por medio del cual la entidad territorial le negó una solicitud de reconocimiento y pago de derechos laborales; ii) y que entre la demandante y la entidad demandada existió una relación laboral por el lapso transcurrido entre el 1.º de enero de 2008 y el 31 de enero de 2015. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad territorial a: i) pagar a favor de la convocante las siguientes prestaciones sociales - reajuste salarial de acuerdo al salario devengado por sus homólogos auxiliares administrativos vinculados en planta del municipio de Ipiales, trabajo suplementario, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, compensación en dinero de la dotación, compensación en dinero de las 1 Folios 2 a 4, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vacaciones, y bonificación especial de recreación-; ii) a la sanción por mora en la consignación de las cesantías en un fondo destinado para ello, y la aquella por la no cancelación oportuna de los intereses a las cesantías; iii) los valores por ella cancelados al Sistema de Seguridad Social Integral; iv) consignar a favor del fondo de cesantías y pensiones Porvenir S.A., y a nombre de la señora Garreta Ortiz el valor que mediante cálculo actuarial establezca la entidad se adeuda al sistema pensional por concepto de cotizaciones realizadas a través de intermediarios y gestionar la sustitución del nombre de los intermediarios como cotizante para que figura como empleador el municipio de Ipiales con los respectivos intereses de mora; v) consignar a favor del fondo de cesantías y pensiones Porvenir S.A., y a nombre de la interesada, el valor que, mediante cálculo actuarial por omisión, definida el municipio adeuda al sistema pensional por concepto de cotizaciones dejadas de realizad con los respectivos intereses de mora, correspondientes al periodo laborado y durante los cuales no efectuó aporte alguno, ni siquiera a través de intermediarios; vi) la indemnización de perjuicios morales ocasionados por la forma precaria y discriminatoria de vinculación, el no pago de salarios y prestaciones sociales, la tercerización fraudulenta y el despido sin justa causa; vii) efectuar la indexación o corrección monetaria con base en el IPC.

Fundamentos fácticos relevantes2 1. La señora Adriana Sofía Garreta Ortiz prestó sus servicios de manera ininterrumpida a favor del municipio de Ipiales durante el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 2008 y el 31 de enero de 2015, a través de contratos de prestación de servicios y por intermedio de cooperativas de trabajo asociado, así como de manera directa con la entidad. 2.

Durante el tiempo en que estuvo vinculada con la demandada, la señora Garreta Ortiz fue presentada como empleada de dicha entidad; hizo uso de los elementos y herramientas de trabajo del municipio; cumplió horario de trabajo; laboró horas extras y nocturnas; cumplió el reglamento y las disposiciones del municipio; laboró en las instalaciones de la entidad; y recibió una remuneración por sus funciones. 3.

El salario mensual percibido por la demandante era inferior al de sus homólogas auxiliares administrativas, pertenecientes a la planta de personal del municipio de Ipiales. 4. El subsecretario de Cultura y Turismo de la entidad territorial le informó a la interesada de manera verbal que sería desvinculada a partir del 31 de enero de 2015, sin explicación alguna. 5.

El 4 de agosto de 2015, la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz presentó ante el municipio de Ipiales reclamación administrativa, a la cual la entidad dio respuesta negativa mediante oficio notificado el 27 de agosto de 2015. 6. La demandante afirmó desconocer la existencia, registro, representación legal, domicilio y liquidación de las Cooperativas de Trabajo Asociado a través de las cuales estuvo vinculada y tampoco tiene en su poder la totalidad 2 Folios 4 a 8, C1 y 287, C2. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los contratos de prestación de servicios mediante los cuales se vinculó con el municipio de Ipiales. 7.

La señora Garreta Ortiz solicitó al municipio copia y constancia de los contratos que suscribió con la administración para lo cual le expidieron los certificados del 4, 9, 10 y 15 de abril de 2015 y copia de algunos de los contratos. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones3: «Con la contestación de la demanda se propusieron las siguientes excepciones: i. Prescripción. ii.

Cobro de lo no debido por inexistencia del derecho reclamado. iii. Buena fe. iv. Pago y compensación. Respecto de las mismas, ha de resolverse en la sentencia cuando se cuente con los medios probatorios necesarios.» (Cursivas originales) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos4: «[…] Conforme a lo anterior el señor Magistrado indica que en el sub judice el debate probatorio se contrae a establecer si es nulo el acto administrativo demandado contenido en el Oficio el(sic) 25 de agosto de 2015, por medio del cual el Municipio de Ipiales, negó el reconocimiento y pago de los derechos y prestaciones de índole laboral y el reintegro de los aportes al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, que debía pagar la demandada en favor de la señora ADRIANA SOFÍA GARRETA ORTIZ en razón de la presunta relacional laboral que se ejecutó, según la actora, entre la prenombrada demandante y el Municipio de Ipiales entre el 1.º de enero de 2008 y el 31 de enero de 2015.

Para el efecto, previamente será necesario determinar si se encuentran probados los elementos determinantes de una verdadera relación laboral entre la demandante y el Municipio.» (Mayúsculas del texto) 3 Folios 467 y Vto, C3. 4 Folio 467 Vto. y 468, C3. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA APELADA5 El Tribunal Administrativo de Nariño dictó sentencia escrita el 6 de marzo de 2019, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer término, después de desarrollar el marco legal y jurisprudencial de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes, señaló que en el caso concreto eran dos los periodos de tiempo en los cuales la demandante estuvo vinculada con el municipio de Ipiales, en razón a que la libelista tuvo un cambio de cargo, así como del lugar de prestación del servicio.

Así, afirmó que el primero de ellos era el comprendido entre el 1.º de enero de 2008 y el 30 de septiembre de mismo año, durante el cual se desempeñó como auxiliar de almacén del Fondo Rotatorio de Valorización municipal de Ipiales; y el segundo, fue el comprendido entre el 1.º de octubre de 2008 y el 31 de enero de 2015, tiempo en el que laboró como secretaría de la Casa de la Cultura del municipio de Ipiales, por mandato o comisión de la administración municipal.

Frente al primero de los periodos, el tribunal consideró no acreditadas las condiciones de prestación del servicio referidas a horario, subordinación y contraprestación, por lo que frente a dicho lapso concluyó que no había lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia, se denegarían las pretensiones de restablecimiento del derecho.

En ese orden, el tribunal consideró que la discusión debía reducirse a si había existido una relación de trabajo entre las partes, en el tiempo transcurrido entre el 1.º de octubre de 2008 y el 31 de enero de 2015. Al estudiar la fecha de vinculación con la Casa de la Cultura del municipio de Ipiales, el juez de conocimiento sostuvo que de las pruebas arrimadas al expediente no podía desprenderse que la misma hubiese iniciado el 1.º de octubre de 2008, por lo que tuvo como probado que la fecha de ingreso de la demandante con la entidad territorial ocurrió el 19 de enero de 2010, con ocasión del contrato de prestación de servicios TH-136 de 2010.

Seguidamente, al analizar la relación desarrollada por las partes a través de las cooperativas asociadas de trabajo, el tribunal mantuvo que los periodos en que dicha tercerización ocurrió no resultaron ser los mismos en los que la contratación de la demandante se vio interrumpida, por lo que determinó que conforme la relación probatoria, la vinculación continua entre la convocante y la entidad cuestionada tiene como inicio el 7 de junio de 2012 y se extendió hasta el 30 de enero de 2015.

Tras desarrollar el análisis de los demás elementos de juicio, indicó que, conforme con las obligaciones pactadas contractualmente, y en atención al cargo desempeñado, la demandante prestó de manera personal y subordinada sus servicios al municipio de Ipiales, por lo que encontró demostrados los elementos esenciales de la relación laboral. 5 Folios 491 a 520 Vto., C3. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corolario de lo expuesto, el a quo resolvió declarar la nulidad parcial del acto administrativo cuestionado; declaró la existencia de una relación laboral entre la demandante y el municipio de Ipiales en los periodos referenciados en la sentencia; a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad territorial a: cancelar a favor de la convocante las prestaciones sociales que se hubieran pagado a los demás servidores de la entidad que se desempeñaran en similar labor, teniendo como base para su liquidación los honorarios pactados en cada contrato, durante el periodo comprendido entre los años 2012 y 2015, o con base en el valor previsto en los decretos o actos administrativos mediante los cuales el municipio fijó los salarios de los empleados de dicha institución. Igualmente condenó a pagar al fondo de pensiones Porvenir S.A., o el que informe la demandante, de los valores que le hubiese correspondido aportar al demandado al sistema de seguridad social en pensiones como empleador, en caso de subcotización; así como que el tiempo durante el cual se comprobó la existencia de la relación laboral sea tenido en cuenta para efectos pensionales.

Así mismo, a devolver a la señora Garreta Ortiz lo pagado por ella por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, en su debida proporción, por el periodo transcurrido entre el 31 de octubre de 2012 y el 30 de enero de 2015. Sobre la excepción de cobro de lo no debido por inexistencia del derecho reclamado, consideró la misma probada parcialmente.

Idéntica determinación asumió frente a la excepción de prescripción. Finalmente condenó en costas a la parte demandada y negó las demás pretensiones. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante6 presentó recurso de apelación frente a lo concluido por el tribunal de primera instancia, en tanto que consideró que, contrario a lo anotado por el juez, no hubo solución de continuidad y se trató de una sola relación laboral.

Lo anterior, por cuanto los testimonios recaudados dieron cuenta de que la demandante se desempeñó al servicio del municipio de Ipiales de manera continua e ininterrumpida y que, en su criterio, la valoración de la prueba hecha por el fallador fue errónea al desechar equivocadamente testimonios válidos y congruentes que eran prueba del inicio de la relación laboral y de la continuidad de la misma hasta su finalización. En ese sentido, adujo que existía suficiente material probatorio para concluir que la relación laboral existente entre las partes no tuvo interrupciones y estuvo vigente entre el 1.º de enero de 2008 y el 31 de enero de 2015.

A su turno la parte demandada7 presentó escrito de alzada contra la sentencia de primera instancia, con sustento en que: 6 Folios 524 a 525 Vto., C3. 7 Folios 526 a 540, C3. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El a quo se equivocó al otorgarle a los elementos de juicio que hacen parte del proceso, el valor suficiente para entender de ellos la configuración de los elementos propios de una relación laboral en la prestación del servicio.

A lo largo del proceso solo se pudo determinar que la ex contratista cumplió un horario y unas instrucciones para prestar el servicio, circunstancias que no implicaban per se la existencia de subordinación, sino que debían observarse como una labor de coordinación, necesaria entre las partes para el cumplimiento satisfactorio del servicio contratado.

Sostuvo que no existió en el expediente prueba documental que diera cuenta de llamados de atención, amonestaciones, citaciones obligatorias a capacitaciones, permisos, licencias, ni otro tipo de situaciones administrativas. Lo anterior aunado a que la prueba testimonial no era suficiente para demostrar la subordinación en la prestación del servicio, pues los deponentes se refirieron de manera general al cumplimiento de ciertas condiciones sin hacer énfasis a aspectos de modo, tiempo y lugar en las que las mismas acontecieron.

Argumentó que la demandante conocía de las características de su vinculación por lo que no podía alegar discriminación ni terminación del contrato sin preaviso. Refirió que el tribunal no tuvo en cuenta que la labor desempeñada por la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz fue temporal y obedeció a necesidades específicas del servicio, lo que descartaría la configuración del cuarto elemento, reconocido jurisprudencialmente como la prestación permanente del objeto contratado, aspecto que en este caso no se probó, pues con la prueba documental se pudo determinar que entre la suscripción de uno y otro contrato existieron interrupciones superiores a 15 días.

Frente a la vinculación a través de cooperativas asociadas de trabajo, afirmó que el a quo omitió que la parte interesada no acreditó que el municipio de Ipiales haya tenido injerencia en las decisiones de dichas cooperativas, como tampoco que fueron estas entidades las que ejercieron la potestad de reglamentar su trabajo y disciplina y quienes dieron instrucciones para la ejecución del objeto del contrato.

En punto a la orden dada por el juez de primer grado sobre la devolución de aportes a la seguridad social integral, la entidad apelante indicó que se desconoció el precedente jurisprudencial según el cual el municipio no está obligado a devolver los dineros pagados por el trabajador por concepto de aportes, pues eso no sería más que un beneficio económico propio para el ex trabajador, que nada influye en el derecho pensional.

Así, consideró, la parte demandante no demostró que existiera diferencia entre los aportes a pensión que realizó mes a mes, ni logró probar que durante el tiempo en que prestó servicio a la entidad, no efectuó cotizaciones a pensión, por lo que no hay lugar a realizar las cotizaciones ni a pagar las diferencias. Como consecuencia de lo expuesto, el recurrente solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

En 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subsidio de lo anterior, y en caso de mantenerse la decisión de declarar la existencia de un contrato de trabajo, solicitó mantener en su integridad el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia cuestionada que declaró probadas parcialmente las excepciones de cobro de lo no debido y de prescripción, y revocar la condena de reconocimiento y pago a favor de la demandante de los aportes o diferencias al sistema de seguridad social integral.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante8 allegó escrito de alegaciones en el cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada. La parte demandada9 recordó las razones de disenso con la providencia de primera instancia, que fueron señaladas en el recurso de apelación. El ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 606 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y de los recursos de apelación elevados por las partes, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1. ¿La señora Adriana Sofía Garreta Ortiz demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vinculada con el municipio de Ipiales a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad, y con empresas de intermediación laboral? En caso afirmativo, 2.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 8 Folios 567 a 569, C3. 9 Folios 571 a 575, C3. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,10 constituye, junto con otros principios convencionales,11 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.12 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,13 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente 13 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,14 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.15 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. De las cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 7916 de 1988 y el artículo 3 del Decreto 4588 de 2006, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro, pertenecientes 14 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 15 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 16 «Artículo 3°.

Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro. Toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo.

Artículo 4°. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con, el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación, la del remanente patrimonial. 2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados para los mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real. [ ] Artículo 59.

En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Titulo 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Según su actividad se clasifican17 en: • Especializadas: son las que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. • Multiactivas: ion las que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica. • Integrales: son aquellas que, en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios.

En relación con este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional18 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] La protección que la Constitución ordena dispensar al trabajo, que dicho sea de paso, no es exclusivamente el subordinado sino éste en todas sus modalidades (art. 25 C.P.), y la garantía de los derechos mínimos irrenunciables tampoco se ven menguados, porque son los mismos asociados quienes deben establecer sus propias reglas para que aquél se desarrolle en condiciones dignas y justas, que les permita mejorar su nivel de vida y lograr no solo su bienestar sino también el de su familia.

XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 30. de la presente Ley, se hará teniendo, en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente. En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.» 17 Arts. 61 a 64 Ley 79/88. 18 C-211 de 2000. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto ha dicho la Corte: 'No sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo.

El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercido de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución más que al trabajo como actividad abstracta protege al trabajador y su dignidad. De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado "en todas sus modalidades" (CP art. 25)." Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general ( ) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley’. Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo».

De la cita anterior se colige que la finalidad, estructura y funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes. Sobre el particular, el legislador dispuso una serie de prohibiciones para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, como son: «Artículo 7o.

Prohibiciones. 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. 2.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos. 3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica. 4.

Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales”.

Luego entonces, esta Sala considera que en los eventos en que el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la cooperativa, así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación y dependencia continuada.

Primer problema jurídico ¿La señora Adriana Sofía Garreta Ortiz demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vincula con el municipio de Ipiales a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad, y con empresas de intermediación laboral? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso de la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia. Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que la demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre ella y el municipio de Ipiales, por el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 2008 y el 31 de enero de 2015, sin solución de continuidad; y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El tribunal de primera instancia encontró acreditado el vínculo laboral aducido por la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz, pero por los lapsos transcurridos entre el 19 de enero de 2010 y el 31 de marzo de 2010; el 20 de enero de 2011 y el 28 de febrero de 2011; el 19 de diciembre de 2011 y el 30 de diciembre de 2011; y entre el 7 de junio de 2012 y el 30 de enero de 2015 (por considerar comprobada la excepción parcial de prescripción), pues con el material probatorio recaudado, se acreditaron los elementos que configuran la relación de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continua subordinación y dependencia; lo anterior, aunado a haberse demostrado la permanente ejecución de actividades que desnaturalizan el carácter temporal del contrato de prestación de servicios.

No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la entidad demandada, en el presente asunto no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes y, por lo tanto, no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por la demandante. Lo anterior, por cuanto la señora Garreta Ortiz no acreditó la configuración de los elementos esenciales de una relación laboral, específicamente el de subordinación; y su vinculación bajo la modalidad contractual de prestación de servicios se encontraba amparada por la Ley 80 de 1993.

De acuerdo con lo indicado, precisa esta subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y conforme a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz prestó sus servicios al municipio de Ipiales, de la siguiente manera: Vinculación contractual directa con el municipio de Ipiales N.º DE CONTRATO U ORDEN PERIODO VALOR/ HONORARIOS OBJETO FOLIO 002C-08/2008 01/02/0819 30/04/08 Prestar los servicios como auxiliar de almacén del Fondo Rotatorio de Valorización Municipal de Ipiales, controlando la entrada, permanencia y salida de la materia prima, el control de calidad y las especificaciones, aplicando la metodología vigente. 125, C1 y 286, C2.

TH-136/2010 19/01/10 31/03/10 $2.640.174 Prestación de servicios personales de apoyo dirigidos a la atención de llamadas entrantes y salientes, así como a la recepción de documentos y atención a los usuarios que requieran información sobre los trámites y programas que se llevan a cabo en la Casa de la Cultura de Municipio de Ipiales. 66 a 70, 94 a 99, 122, C1. 19 De acuerdo a la certificación dictada por el Subgerente Administrativo y Financiero del Fondo Rotatorio de Valorización Municipal de Ipiales el 27 de abril de 2016. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Vinculación contractual por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado ARDICOOP CTA Los datos que se relacionan a continuación corresponden a la información extraída de los contratos suscritos entre el municipio de Ipiales y la cooperativa.

N.º DE CONTRATO U ORDEN PERIODO VALOR/ HONORARIOS OBJETO FOLIO 036/2010 28/05/10 28/08/10 $413.000.000 Suministro de servicios periódicos de tipo administrativo y de apoyo a la gestión para el nivel central de la Alcaldía Municipal de Ipiales 402 a 409, C3. 1013-15-07-080/2010 22/10/10 31/10/10 $761.000.000 Ibídem. 410 a 415, C1.

Vinculación contractual directa con el municipio de Ipiales N.º DE CONTRATO U ORDEN PERIODO VALOR/ HONORARIOS OBJETO FOLIO 1040-15-06-014/201120 20/02/11 28/02/11 $1.831.179 Prestación de servicios personales de apoyo dirigidos a la atención de llamadas entrantes y salientes, así como a la recepción de documentos y atención a los usuarios que requieran información sobre los trámites y programas que se llevan a cabo en la Casa de la Cultura de Municipio de Ipiales. 124, C1. 1040-15-06-061/201121 19/12/11 30/12/11 $562.531 Ibídem. 124, C1.

SDSCAT22 1080-15-09-050/2012 07/06/12 31/08/12 $2.626.000 Prestación de servicios personales de apoyo a la gestión administrativa en el manejo de archivo y correspondencia de documentos generados en el proceso de Biblioteca Pública de Ipiales. 126, C1 y 361, 362, C2. SDSCAT 1080-15-09-92/2012 31/10/12 31/12/12 $3.499.000 Ibídem. 126, C1 y 361, 362, C2.

SDSCAT 1080-15-09-020/13 22/02/13 28/06/13 $3.251.000 Ibídem. 75, 126, C1 y 361, 362, C2. SDSCAT23 1080-15-09-059/2013 12/07/13 30/09/13 $2.691.000 Ibídem. 101 y 102, C1. SDSCAT 1080-15-09-106/2013 01/11/13 31/10/14 $8.046.000 Ibídem. 76 a 81, 100, 103 y 104, 126, C1. SDSCT 1080-15-09-032/2014 04/11/14 28/11/14 Ibídem. 126, C1.

SDSCT 1080-15-09-051/2014 02/12/14 31/12/14 $984.000 Ibídem. 126, C1 y 361, 362, C2. SDSCT 1080-15-09-006/2015 09/01/15 30/01/15 $929.760 Ibídem. 82 a 88, C1. 20 De conformidad con el certificado emitido por la Secretaria General del municipio de Ipiales el 9 de abril de 2015. 21 Ibídem. 22 Conforme se visualiza en el certificado expedido por el Secretario de Desarrollo Social, Cultura y Turismo del municipio de Ipiales, el 10 de abril de 2015, y por la Secretaría General de la misma entidad, el 11 de mayo de 2016. 23 Según consta en el Acta de modificación del contrato de prestación de servicios, pues no se aportó el contrato inicialmente suscrito. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior relación probatoria permite colegir entonces que, entre el 1.º de febrero de 2008 y el 30 de enero de 2015, la señora Adriana Sofia Garreta Ortiz prestó sus servicios al municipio de Ipiales, mediante vinculación contractual y a través de cooperativas de trabajo asociado, con algunas interrupciones; y que tal y como lo manifestó en el libelo introductorio, dicha vinculación se presentó en dos momentos a saber: 1.

Prestación de servicios al Fondo Rotatorio de Valorización Municipal de Ipiales, en el año 2008, específicamente entre el 1.° de febrero y el 30 de abril de 2008. 2. Prestación de servicios a la Secretaría de Desarrollo Social, Cultura y Turismo del municipio de Ipiales, designada a la Casa de la Cultura de dicha entidad territorial, en el periodo comprendido entre los años 2010 a 2015.

Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si la demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio. Para esta Subsección está acreditado que la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz prestó de forma personal sus servicios con ocasión a los diferentes contratos celebrados, para desarrollar funciones requeridas en cumplimento de los objetos contractuales contenidos en los acuerdos bilaterales que suscribió, como se relacionó al analizar los extremos temporales de la relación. b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que a la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría el demandante por sus servicios.

Así mismo, obran en el plenario algunos de los comprobantes de egreso expedidos por la Secretaría de Hacienda del municipio de Ipiales, en donde constan los pagos parciales efectuados a favor de la convocante, con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad territorial24. c) Subordinación y dependencia continuada La parte demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que, entre otros, en el plenario no obran las pruebas suficientes para la determinación de los aspectos que configuran la relación laboral, específicamente la subordinación; que, de otro lado, no puede inferirse la existencia de dicho elemento, a razón de que la entidad regule el cumplimento del contrato mediante un interventor; que el municipio obró conforme a derecho y, por tanto, no le asiste responsabilidad alguna en la contratación de 24 Folios 106 a 118, C1. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la demandante, toda vez que la misma no es violatoria del ordenamiento legal, sino que se trata de una relación contractual amparada por la Ley 80 de 1993.

En ese sentido, y teniendo en cuenta que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y/o dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, la prueba testimonial recepcionada en la audiencia de pruebas25.

Así, se tiene que los señores Sandra Liliana Revelo Bustos, Edison Yobany Simbaña Quistial, Carlos Robinson Jacho Mejía y Álvaro Alirio Villota Miranda testigos llamados por la parte demandante, depusieron sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, en los siguientes términos: La señora Sandra Liliana Revelo Bustos informó que trabajó con el municipio de Ipiales, en el área de valorización, entre enero de año 2008 y septiembre del mismo año; que la señora Adriana Sofía Garreta ingresó a trabajar en valorización municipal, en la misma fecha, esto es, en enero de 2008; y que posteriormente la enviaron en comisión a la Casa de Cultura de Ipiales en donde se desempeñó como auxiliar de archivo, de almacén y como secretaria.

Manifestó que la demandante cumplió un horario de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.; que fue portadora de un carnet con el nombre y el cargo ostentado; y que hacía uso de los elementos de oficina suministrados por el municipio. Recordó que a la convocante le impartían órdenes sobre el manejo de archivo; que en el tiempo durante el cual prestó sus servicios a valorización, era el arquitecto Carlos Pantoja quien dictaba las instrucciones al ser el jefe directo de la interesada, como Gerente de Valorización. Respuesta a las preguntas realizadas por la apoderada de la parte demandante.

Resaltó que cuando estuvo en la Casa de la Cultura, quien le impartía las órdenes a la demandante, era el Director de dicha dependencia. Argumentó que durante cierto periodo la demandante estuvo vinculada a través de una cooperativa de trabajo asociado, y que en otros momentos se les informaba que no había contratación por medio de dicha cooperativa, tiempo durante el cual no les consignaban los pagos pese a continuar prestando el servicio.

Resaltó que en el municipio de Ipiales si había personal de la planta que desempeñaba las mismas funciones que la demandante, pero en otras dependencias. Respuesta a las preguntas realizadas por la apoderada de la parte demandada. Adujo que en ocasiones debió laborar horas extras. A su turno, el señor Edison Simbaña Quistial indicó que conoció a la señora Adriana Sofía Garreta por cuanto se desempeñó como bibliotecario desde el año 2000 y hasta 2017 en la Casa de la Cultura de Ipiales; que la demandante prestó sus servicios en la Casa de la Cultura desde finales de 2008 y hasta 2015; que sus funciones eran de secretaria, recibir y entregar correspondencia, estar pendiente de las instalaciones, apoyar la labor de tesorería; y que el director Alirio Velásquez era quien impartía las instrucciones además de la dependencia de Talento Humano, pues eran quienes dictaban la ejecución de actividades de logística para eventos culturales desde la Alcaldía. Señaló que cumplía horario de 8:00 a.m. a 12: 00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., de lunes a viernes; que la oficina en la que ella laboraba era compartida con el tesorero, y que los implementos eran suministrados por el municipio.

Precisó que en la Casa de la 25 Folios 469 Vto. a 472, C3. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cultura siempre ha existido una sola secretaria; y que no podía tener reemplazo en su cargo. Respuesta a las preguntas realizadas por la apoderada de la parte demandante.

Refirió que las actividades desarrolladas por la demandante fueron continuas, hasta el mes de diciembre, nunca tuvo vacaciones. Respuesta a las preguntas realizadas por la apoderada de la parte demandada. Sostuvo que, como secretaria, la interesada apoyaba al tesorero de la Casa de la Cultura, la gestión de documentos, labores administrativas, entre otros.

Expuso que el Director Alirio Velásquez era quien dictaba las instrucciones para el funcionamiento de la dependencia, y correspondía a la señora Adriana llevar la agenda de todos los eventos. Cada vez que había actividades o eventos correspondía a la secretaria asistir en el servicio para la atención de los mismos. Por su parte el señor Álvaro Alirio Villota Miranda manifestó que en el año 2008 la señora Adriana Sofía Garreta trabajaba en valorización en el área de archivo, en donde su jefe era el señor Pantoja Álvarez; que posteriormente fue trasladada a la Casa de la Cultura en donde en varias ocasiones la demandante tuvo que cumplir horas extras, o trabajar en días no laborales, con ocasión de los eventos culturales del municipio.

Respuesta a las preguntas realizadas por la apoderada de la parte demandante. Indicó que la prestación del servicio de la demandante fue ininterrumpida, pues de la oficina de valorización pasó directamente a la casa de la cultura; que en otras dependencias del nivel central del municipio existe personal de planta que cumple funciones similares a las ejercidas por la convocante.

Finalmente el señor Carlos Robinson Jacho Mejía expresó que conoció a la demandante por cuanto coincidieron laboralmente en la empresa Teleobando, entidad de propiedad del municipio en el tiempo anterior al año 2008; que la señora Adriana Sofía trabajó en Valorización Municipal hasta septiembre de 2008, como auxiliar de bodega, y luego pasó a la Casa de la Cultura hasta enero de 2015 como secretaria; y que también era auxiliar de contabilidad.

Informó que el horario era de 8:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 6:00 pm. De acuerdo con lo anterior, cabe precisar que, si bien consta en el expediente certificación26 que da cuenta de que la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz estuvo vinculada con la empresa de telecomunicaciones Teleobando E.S.P. entre los años 1995 y 2000, y que del testimonio del señor Carlos Robinson Jacho Mejía, se desprende que la entidad referida era de propiedad del municipio, razón por la cual le consta la prestación del servicio de la interesada a la entidad territorial pues él mismo estuvo laborando para dicha institución, el periodo al que hacen referencia tales elementos probatorios comprende el tiempo transcurrido entre el 30 de diciembre de 1995 y el 1.º de marzo de 2000, respecto del cual no se reclamó la existencia de la relación laboral encubierta con el municipio de Ipiales, y el consecuente reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, por lo que dichos elementos de juicio no serán tenidos en cuenta en la valoración que habrá de realizarse, pues, se recuerda, el lapso respecto del cual se pretende la declaratoria de la vinculación laboral encubierta o subyacente es el transcurrido entre el 1.º de enero de 2008 y el 31 de enero de 2015.

Así, se advierte en primer lugar que, si bien no hay prueba adicional a las constancias expedidas por la entidad demandada de la vinculación contractual que tuvo la señora Garreta Ortiz con la Alcaldía de Ipiales para el año 2008, lo cierto es que de las mismas se extraen las personas que suscribieron el acuerdo bilateral, el objeto contractual y el plazo de ejecución. Igualmente, de 26 Folio 342, C2. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los testimonios es posible entrever las funciones que la misma desplegó en cumplimiento del objeto contratado que amparaba su labor, como lo son aquellas vinculadas con el nivel asistencial, para lo cual desempeñaba actividades relacionadas con archivo y administración en el cargo de auxiliar y secretaria, respectivamente.

Por su parte, de los contratos anexos al expediente se tiene que el componente obligacional que demarcó la prestación del servicio de la demandante durante el tiempo en que desarrolló actividades para la Casa de la Cultura de Ipiales, prevé entre otras las siguientes labores: «[…]. 1. Contribuir atendiendo las llamadas entrantes y salientes con amabilidad y cortesía. 2.

Contribuir direccionando correctamente a los usuarios que requieran el servicio. 3. Facilitar la entrega oportuna de la documentación notificando a las personas cuya presencia se requiera. 4. Archivar técnica y adecuadamente la documentación con el fin de que esta sea ubicada oportunamente. 5. Transmitir mensajes entre los operadores del servicio. 6.

Responder por la prestación efectiva del servicio contratado a fin de obtener los resultado requeridos dentro del tiempo y condiciones establecidas en el mismo. 7. Cumplir en forma eficiente y oportuna con el objeto del contrato señalado en el presente documentos. 8. Realizar en forma personal las actividades relacionadas con el objeto contractual en el lugar donde sea requerida la prestación de servicios. 9.

Cumplir con la prestación de servicios de acuerdo a la oferta que sobre los mismos haya presentado ante la Administración para efectos del contrato. […] 13. Participar en las actividades que la Casa de la Cultura de Ipiales programe. […]». «[…]. 1. Recepción y contestación de documentos de solicitud de servicios. 2. Servir de apoyo a la gestión de archivar técnica y ordenadamente la documentación con el fin de que esta sea ubicada oportunamente y se conserve en las mejores condiciones. 3.

Coordinar la recepción de correspondencia. 4. Facilitar y suministrar la información requerida personal y telefónicamente al público con inmediatez y precisión. […]». De este modo, al amparo de los contratos de prestación de servicios referenciados y conforme se desprende de las obligaciones en ellos contenidas, resulta claro que la labor para la cual fue contratada la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz comprendía actividades asistenciales y de apoyo a la administración en áreas de archivo, gestión documental y servicio al cliente.

Tales apreciaciones resultan coincidentes con lo depuesto por los testigos, quienes indicaron que la demandante desempeñó actividades propias de un auxiliar de almacén, de archivo y como secretaria. La naturaleza propia de este tipo de actividades no puede entonces ser entendida como de aquellas que consiguen ser realizadas a voluntad del contratante en aspectos como tiempo, modo y lugar, pues resulta apenas obvio que tales labores se encuentren destinadas a una dependencia física determinada, condiciones específicas y técnicas de archivo y gestión documental, y momento oportuno de prestación del servicio no solo a usuarios de la Casa de la Cultura sino del personal administrativo que en ella laboraba.

Si bien los deponentes coincidieron con la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz en diferentes tiempos de vinculación con la entidad territorial, los mismos 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co refirieron haber observado el acatamiento de los horarios de servicio del municipio, extensivos a la Casa de la Cultura, y siendo éste el transcurrido entre las 8:00 a.m. y 12:00 m. y entre las 2:00 p.m. y 6:00 p.m., así como la observancia de directrices y órdenes de las autoridades consideradas como superiores jerárquicos, quienes fueron en su oportunidad el Gerente de Valorización Municipal, y el Director de la multicitada Casa de la Cultura.

No se desconoce tampoco que, al tratarse de dependencias adscritas a la Alcaldía de Ipiales, la demandante haya tenido que satisfacer requerimientos elevados por áreas como la de Talento Humano, y la Secretaría de Desarrollo Social, Cultura y Turismo, en la atención de eventos de este resorte en calidad de personal de logística y como representante de los empleados del municipio.

Sobre este punto se observa que en el plenario constan imágenes y fotografías27 en donde es posible evidenciar que la señora Garreta Ortiz hizo parte de las comisiones que integraban los grupos de gestión cultural, en los eventos y festividades organizadas por la Alcaldía de Ipiales, para lo cual hacía uso de elementos emblemáticos de la administración municipal y de la Casa de la Cultura como lo son chalecos y escarapelas28 que la identificaban como apoyo y miembro del servicio público del ente territorial.

Igualmente era portadora de un carnet que, según se visualiza en el expediente, le fue expedido en diferentes oportunidades al estar prestando sus servicios para el Fondo Rotatorio de Valorización Municipal de Ipiales y al mismo municipio29. En punto al cumplimiento de labores dentro de la Casa de la Cultura se tiene que la demandante debió tramitar y gestionar la documentación que le era remitida de parte de otras dependencias de la Alcaldía de Ipiales directamente a esta dependencia o a los empleados en general del municipio, en donde es posible ver su firma como persona encargada de recepcionar tal documentación30.

Al respecto es de anotar que, pese a que las labores efectuadas por la convocante son asistenciales y de apoyo, no puede desconocerse que las funciones de archivo, gestión documental y servicio al usuario impactan de manera directa el desarrollo de las labores misionales de la entidad, al comportar el trámite de información y establecimiento de canales de comunicación frente a las labores administrativas y de administración de la dependencia y, en consecuencia, del municipio.

Ahora, dentro de los oficios en comento se encuentra la Circular 049 del 13 de septiembre de 201231 por medio de la cual la Secretaría de Talento Humano y Servicios Administrativos de la Alcaldía Municipal de Ipiales estimó oportuno reiterar el cumplimiento del horario por parte de todos los «[…] funcionarios de la Administración» y recuerda que «El horario establecido de lunes a viernes es de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., el cual es de estricto cumplimiento para todos y cada uno de los funcionarios de la Alcaldía Municipal de Ipiales.

De igual 27 Folios 128 a 131, C1. 28 Folios 134 y 135, C1. 29 Folio 133, C1. 30 Folios 141 a 172, C1. 31 Folio 148, C1. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera en caso de ausencias de su lugar de trabajo, deberán ser justificadas de manera escrita ante sus Jefes inmediatos».

Lo que aunado a lo declarado por los deponentes, en lo que corresponde a que la prestación del servicio en los términos previamente descritos solo haya sido ejecutado por la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz, confirma el hecho de que dentro de la Casa de la Cultura no contaban con personal adicional que pudiera satisfacer las necesidades de la prestación requerida, y que dicha circunstancia se prolongó en el tiempo pues de los elementos de juicio adjuntos al plenario no se desprende la sustitución de la demandante por otro tipo de personal en el ejercicio de sus labores.

Refirieron de manera recurrente los testigos que en otras dependencias del nivel central de la administración municipal, existían empleados de la planta de personal que ostentaban las mismas actividades que la aquí demandante, lo que permite concluir que la entidad demandada contaba con el cargo legalmente creado y con servidores asignados al servicio de manera legal y reglamentaria.

Tal información permite de manera coherente señalar que el municipio de Ipiales contaba en su planta global de empleados, con personal debidamente nombrado, que supliera las labores a ejecutar por la demandante, pese a lo cual mantuvo una relación contractual estatal de prestación de servicios con la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz para el ejercicio de funciones propias de su misión institucional.

Obra en el proceso además, invitaciones efectuadas por la Secretaría de Talento Humano y Servicios Administrativos a asistir a capacitaciones a las cuales compareció la demandante conforme se observa en las certificaciones32 expedidas por la Gobernación de Nariño, ParqueSoft Pasto y Consorcio Telecomunicaciones de Colombia para la implementación de programas de Alfabetización Digital y Banco de Proyectos de Conectividad de Instituciones Públicas COMPARTEL.

En punto a la continuidad del servicio, señalaron los testigos que en el presente caso no fueron determinantes las interrupciones de los acuerdos bilaterales suscritos por las partes, en tanto el servicio nunca cesó y, además, de las obligaciones reseñadas en las cláusulas contractuales deviene la constancia en la prestación del servicio.

Tal es la apreciación, que la señora Garreta Ortiz estuvo vinculada inicialmente al servicio del Fondo Rotatorio de Valorización del municipio y luego a la Casa de la Cultura por alrededor de 6 años. De esta manera, bien podría entenderse que, por la esencia de las actividades a desarrollar, este tipo de objetos contractuales implican de manera inescindible el elemento de la subordinación. En tal sentido, los servicios de archivo, gestión documental y atención del usuario se encuentran desprovistos de la transitoriedad o temporalidad que reviste una vinculación de carácter contractual, pues no de otro modo se puede mantener una prestación del servicio de la administración municipal en el ejercicio efectivo de su misión. 32 Folios 138, 139, 155 y 158, C.1. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la temporalidad de los contratos de prestación de servicios, la sentencia de unificación dictada el 9 de septiembre de 2021 por esta Sección, unificó el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los términos que a continuación se transcriben: «[…] 131.

La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». […] 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. […]».

(Comillas y negrilla del texto original, subraya la Subsección) De lo que se sigue que tal consideración jurisprudencial, no puede verificarse en el caso de marras, al evidenciarse la inexistencia de la temporalidad como elemento de la esencia de los contratos de prestación de servicios, pues de lo aquí referenciado deviene la constante ejecución de funciones de la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz, por virtud de la permanente necesidad de la entidad territorial de solventar su actividad funcional al servicio de la comunidad.

De esta manera, encuentra la Sala que, contrario a lo aducido por el municipio de Ipiales, las pruebas testimoniales y documentales recepcionadas permiten dilucidar que, si bien las funciones desempeñadas por la demandante, se encontraban enmarcadas dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicio que suscribió con el ente territorial, debió cumplir y acatar instrucciones y directrices emitidas por el Gerente del Fondo Rotatorio de Valorización y el Director de la Casa de la Cultura, así como por la Secretaría de Talento Humano y de Desarrollo Social, Turismo y Cultura, circunstancias que encuentran sustento adicional en la referencia realizada por los deponentes a una estructura jerárquica a la cual se encontraban supeditadas las funciones ejecutadas por la interesada, por lo que de lo 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co analizado se desprende la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

En lo que toca a la vinculación mediante cooperativas de trabajo asociado, y su relevancia en la determinación del contrato de trabajo reclamado, así como para la verificación de la continuidad del vínculo contractual, observa la Sala que anexos al plenario obran los contratos de suministro de servicios 036 de 2010, y 1013-15-07 080 de 2010, suscritos entre ARDICOOP CTA y el municipio de Ipiales, cuyo objeto se circunscribe a «Suministro de servicios periódicos de tipo administrativo y de apoyo a la gestión para el nivel central de la Alcaldía Municipal de Ipiales»33, y en los que, además se adjunta una planilla de liquidación de aportes para los periodos de mayo de 201034 y de enero de 201135, por concepto de 30 días cotizados, en los que aparece la señora Garreta Ortiz.

Frente al particular, no resulta claro para esta Subsección que la demandante haya prestado sus servicios al municipio de Ipiales con ocasión de su vinculación por intermedio de la cooperativa de trabajo asociado ARDICOOP, y en todo caso, de haberlo hecho, solo se verificó por los meses de mayo de 2010, y enero de 2011. Se itera entonces que, al no existir el contrato suscrito entre la interesada y la CTA, no es posible evidenciar la prestación del servicio por parte de aquella a la entidad demandada; así, no siendo suficiente el material probatorio para determinar la continuidad de la labor ejecutada por la señora Garreta Ortiz los contratos aportados y sus anexos no serán tenidos en cuenta para los precisos efectos de la determinación de la relación laboral encubierta entre las partes.

Así las cosas, en el entendido que según el artículo 167 ibidem a la parte interesada le asistía la carga de la prueba, se concluye que, en los periodos en los cuales la CTA suscribió contrato de suministro con la Alcaldía de Ipiales (28 de mayo al 28 de agosto de 2010; y 22 de octubre al 31 de diciembre de 2010) no existió una relación laboral entre la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz y el municipio de Ipiales, por cuanto no obra prueba que así lo acredite, pues si bien se encuentra la documentación previamente referenciada, no se allegaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la cooperativa, de los cuales se pudiera tener certeza que efectivamente la señora Garreta Ortiz trabajó en el municipio demandado, por lo que tales documentos tampoco serán revisados para los efectos del reconocimiento prestacional.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran una relación laboral encubierta o subyacente, debe declararse la existencia de esta, entre el municipio de Ipiales y la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz, por los periodos durante los cuales estuvo vinculada directamente con la entidad territorial, que corresponden a los transcurridos entre el 1.º de febrero y el 30 de abril de 2008; el 19 de enero y el 31 de marzo de 2010; el 20 de enero y el 28 de febrero de 2011; el 19 y el 30 de diciembre de 2011; el 7 de junio y el 31 de agosto de 2012; el 31 de 33 Folios 402 a 422, C3. 34 Folio 409, C3. 35 Folio 415, C3. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co octubre y el 31 de diciembre de 2012; y entre el 22 de febrero de 2013 y el 30 de enero de 2015.

Ello así, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia en lo que toca al periodo respecto del cual se declaró la existencia de la relación de trabajo. Segundo problema jurídico. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso se encuentra configurado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho la demandante toda vez que entre los diferentes contratos de prestación de servicios se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, por lo que, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se deberá determinar que existió solución de continuidad.

Prescripción aplicada a la relación laboral encubierta o subyacente En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196836 y 102 del Decreto 1848 de 196937 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, de la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, se puede concluir que38: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. 36 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 37 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 38 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Por otra parte, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202139, esta Sección dispuso un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa de la demandante con el municipio de Ipiales, en los siguientes lapsos: 1er. Periodo Del 1.º de febrero al 30 de abril de 2008 2do. Periodo Del 19 de enero al 31 de marzo de 2010 3er. Periodo Del 20 de febrero al 28 de febrero de 2011 4to.

Periodo Del 19 de diciembre al 30 de diciembre de 2011 5to. Periodo Del 7 de junio al 31 de agosto de 2012 6to. Periodo Del 31 de octubre al 31 de diciembre de 2012 7mo. Periodo Del 22 de febrero de 2013 al 30 de enero de 2015 De otro lado, no es posible extraer del material probatorio allegado al expediente, una causal justificativa que imponga a esta Sala analizar la posibilidad de ampliar el término de 30 días hábiles definido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, la declaratoria de existencia de una relación laboral subyacente o encubierta, entre la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz y el municipio de Ipiales, por el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 2008 y el 31 de enero de 2015; así como el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por los lapsos en que el interesado prestó sus servicios a dicho ente territorial.

De conformidad con lo señalado en la multicitada sentencia de unificación, el estudio de la prescripción deberá efectuarse siempre que se aborde y compruebe la existencia de la relación laboral reclamada, pues el hecho de que esté contenido el derecho pensional, que se recuerda, es imprescriptible no implica que esa imprescriptibilidad se haga extensiva a los demás derechos laborales que derivan del contrato realidad. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, el recurso de apelación incluyó dentro de sus peticiones la de revisar la procedencia del fenómeno de prescripción extintiva del derecho, en caso de no serle favorables las consideraciones del presente pronunciamiento.

Al respecto, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que el demandante estuvo vinculado contractualmente con la entidad demandada corresponde al 30 de enero de 2015. De acuerdo a la revisión efectuada en el plenario, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 4 de agosto de 201540.

A su turno, se tiene que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 15 de febrero de 201641. En tal sentido, por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados, lo que quiere decir que para el presente asunto y, de acuerdo a lo estimado en la sentencia de primera instancia, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de los tres últimos periodos de vinculación laboral (5to., 6to. y 7mo. en el análisis aquí efectuado), comprendidos entre el 07 de junio y el 31 de agosto de 2012; el 31 de octubre y el 31 de diciembre de 2012; y el 22 de febrero de 2013 al 30 de enero de 2015, corrió hasta el 31 de agosto de 2015, el 31 de diciembre de 2015, y el 30 de enero de 2018, respectivamente; luego, recordando que la reclamación administrativa se radicó el 4 de agosto de 2015 se concluye que frente a dichos periodos no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas por virtud de la relación laboral comprobada.

Ahora, el análisis respectivo frente al 4to. periodo de vinculación, cuya última fecha corresponde al 30 de diciembre de 2011, permite concluir que con respecto a dicho lapso transcurrieron más de tres años, entre la finalización del último contrato de esta fase y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 4 de agosto de 2015, por lo que debe concluirse que prescribieron las prestaciones causadas en el periodo anotado y por fuerza las que le antecedieron.

No obstante, de acuerdo con la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el municipio de Ipiales.42 40 Folios 57 a 61, C1. 41 Folio 219, C2. 42 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)42, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador, lo que permite concluir la improcedencia de la devolución de los valores cotizados al sistema pensional, cuando haya lugar al reconocimiento de la relación laboral.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que a la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar entre el 1.º de febrero de 2008 y el 30 de diciembre de 2011, excepto en lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible, para lo cual deberá observarse el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Lo anterior, teniendo en cuenta la exclusión de los períodos comprendidos entre el 28 de mayo y el 28 de agosto de 2010, y entre el 22 de octubre y el 31 de diciembre de 2010, por cuanto no se pudo determinar en ellos la relación laboral encubierta.

En ese orden, habrá de modificarse en lo pertinente la sentencia recurrida. Tercer problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

La mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sostuvo en materia de devolución y retorno de aportes a salud y pensión lo siguiente: «[…] 161. Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,43 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección44 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral 43 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 44 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encubierta.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,45 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».46 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,47 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Así, si bien la providencia en cita, refiere de manera específica las circunstancias que demarcan la improcedencia de la devolución de aportes en salud y pensión, la misma resulta extensible a la disposición que se efectúe de pago o cancelación de cotizaciones directamente al beneficiario, por cuanto se reitera, el concepto de aportes comprende la salvaguarda de ciertas contingencias que tienen amparo constitucional y que por su misionalidad ostentan la calidad de ser parafiscales, no destinados a hacer parte del patrimonio de la persona titular.

De lo que se sigue entonces que, en este caso, también resulta inadmisible considerar el traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de una relación laboral encubierta o subyacente. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, como tampoco el reconocimiento directo a éste, de montos dejados de cotizar 45 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 46 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 47 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por parte del empleador, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador/contratante, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los aportes efectuados por este concepto por parte del contratista, o de la cancelación a favor de éste de los dejados de efectuar por el empleador, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de salud o la cancelación al interesado de los montos dejados de aportar por el empleador; y, en esa medida, el reconocimiento al que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden, por lo que habrá de modificarse en lo pertinente la sentencia de primera instancia. Decisión de segunda instancia Por las razones expuestas la Subsección modificará el ordinal segundo de la sentencia impugnada, el cual quedará de la siguiente manera: «Declarar la existencia de la relación laboral encubierta entre la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz y el municipio de Ipiales, por los periodos comprendidos entre el 1.º de febrero y el 30 de abril de 2008; el 19 de enero y el 31 de marzo de 2010; el 20 de enero y el 28 de febrero de 2011; el 19 y el 30 de diciembre de 2011; el 7 de junio y el 31 de agosto de 2012; el 31 de octubre y el 31 de diciembre de 2012; y entre el 22 de febrero de 2013 y el 30 de enero de 2015.» Igualmente se modificará el ordinal tercero en el siguiente sentido: «Declarar parcialmente probada las excepciones de (i) cobro de lo no debido; y (ii) prescripción extintiva del derecho formulada por la entidad demandada, por el periodo comprendido entre el 1.º de febrero de 2008 y el 30 de diciembre de 2011.

No obstante, la demandante tiene derecho a que el municipio de Ipiales, realice las cotizaciones a pensión, por dicho periodo, por tratarse de una prestación imprescriptible, teniendo en cuenta la exclusión de los períodos comprendidos entre el 28 de mayo y el 28 de agosto de 2010, y entre el 22 de octubre y el 31 de diciembre de 2010, por cuanto no se pudo determinar en ellos la relación laboral encubierta.

Para los anteriores efectos, deberá observarse el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.» 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consonancia con lo anterior, se modificará el ordinal quinto al siguiente tenor: «En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al municipio de Ipiales reconocer a la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante los periodos laborales comprendidos entre el 7 de junio y el 31 de agosto de 2012; el 31 de octubre y el 31 de diciembre de 2012; y entre el 22 de febrero de 2013 y el 30 de enero de 2015, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones. Condenar al municipio de Ipiales a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz, por los periodos durante los cuales se comprobó la relación laboral, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para tales efectos, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional48 de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Garreta Ortiz como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» Finalmente, confirmará en todo lo demás la sentencia apelada.

De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201649 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. 48 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 49 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP50, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En ese orden de ideas, en el presente caso no se condenará en costas en segunda instancia según lo previsto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, en tanto que los recursos de apelación no prosperaron o lo hicieron parcialmente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar los ordinales segundo, tercero y quinto de la sentencia del 6 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz en contra del municipio de Ipiales, los cuales quedan de la siguiente manera: «SEGUNDO: Declarar la existencia de la relación laboral encubierta entre la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz y el municipio de Ipiales, por los periodos 50 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comprendidos entre el 1.º de febrero y el 30 de abril de 2008; el 19 de enero y el 31 de marzo de 2010; el 20 de enero y el 28 de febrero de 2011; el 19 y el 30 de diciembre de 2011; el 7 de junio y el 31 de agosto de 2012; el 31 de octubre y el 31 de diciembre de 2012; y entre el 22 de febrero de 2013 y el 30 de enero de 2015.» «TERCERO: Declarar parcialmente probada las excepciones de (i) cobro de lo no debido; y (ii) prescripción extintiva del derecho formulada por la entidad demandada, por el periodo comprendido entre el 1.º de febrero de 2008 y el 30 de diciembre de 2011.

No obstante, la demandante tiene derecho a que el municipio de Ipiales, realice las cotizaciones a pensión, por dicho periodo, por tratarse de una prestación imprescriptible, teniendo en cuenta la exclusión de los períodos comprendidos entre el 28 de mayo y el 28 de agosto de 2010, y entre el 22 de octubre y el 31 de diciembre de 2010, por cuanto no se pudo determinar en ellos la relación laboral encubierta.

Para los anteriores efectos, deberá observarse el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.» «QUINTO: En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al municipio de Ipiales reconocer a la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante los periodos laborales comprendidos entre el 7 de junio y el 31 de agosto de 2012; el 31 de octubre y el 31 de diciembre de 2012; y entre el 22 de febrero de 2013 y el 30 de enero de 2015, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones. Condenar al municipio de Ipiales a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Adriana Sofía Garreta Ortiz, por los periodos durante los cuales se comprobó la relación laboral, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para tales efectos, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional51 de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Garreta Ortiz como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» 51 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto. Cuarto: Aceptar la renuncia de poder presentada por el abogado Javier Mauricio Ojeda Pérez identificado con cédula de ciudadanía número 98.380.333 y tarjeta profesional número 90.563 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actuaba como apoderado de los intereses del municipio de Ipiales y acreditó haber informado a la entidad su renuncia a la representación encomendada52.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 52 Folios 577 a 690, C3.