54001233300020210025101 — Consejo de Estado

Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: DUVÁN ALFONSO CONTRERAS BONILLA Diputado acusado: PEDRO JOANES LEYVA RIZZO Tesis: No incurre en causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos el diputado que participó en la aprobación de una ordenanza que autorizó al contralor del departamento para hacer modificaciones a la planta de personal de la entidad.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte solicitante en contra de la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual denegó la pérdida de investidura del señor Pedro Joanes Leyva Rizzo, en calidad de diputado de la Asamblea Departamental de Norte de Santander, para el período constitucional 2016-2019.

Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada El señor Duván Alfonso Contreras Bonilla, obrando en nombre propio, solicitó se decretara la pérdida de la investidura del diputado acusado, por considerar que incurrió en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por indebida destinación de dineros públicos. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada1 El solicitante informó que el señor Pedro Joanes Leyva Rizzo formó parte de la lista de candidatos a la asamblea para el período constitucional 2016- 2019 por la circunscripción electoral de Norte de Santander, inscrito por el partido Cambio Radical.

Señaló que el Consejo Nacional Electoral, mediante acta de la Comisión Escrutadora del departamento de fecha de 5 de noviembre de 2015, lo declaró elegido como diputado a la asamblea de Norte de Santander para el citado período, quien tomó posesión del cargo el 2 de enero de 2016. Acotó que el diputado acusado incurrió en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos por trasgredir lo previsto por el numeral 9 del artículo 300 de la Constitución Política al participar y votar en los debates que dieron lugar a la ordenanza nro. 017 del 19 de diciembre de 2016, cuyo artículo 39 dispuso “[a]utorizar al Contralor General del Departamento previa las disposiciones legales vigentes hacer modificaciones a la planta de personal de la Contraloría General del Departamento”. 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2021 00251 01.

Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Indicó que en el acta nro. 31 del 18 de octubre de 2016, quedó consignado el primer debate del proyecto de la ordenanza “por la cual se adopta el presupuesto general de rentas y recursos de capital y gastos del departamento Norte de Santander para la vigencia fiscal del primero (sic) de enero al 31 de diciembre de 2017”, en el que participó y votó el diputado acusado.

Expuso que el 28 de noviembre de 2016, la Comisión de Hacienda y Presupuesto rindió un informe en el que ordenó dar el trámite para que la plenaria de la asamblea departamental llevara a cabo el segundo debate. Aseveró que, de acuerdo con el Acta nro. 42 del 28 de noviembre de 2016, la asamblea departamental acogió el precitado informe y aprobó en segundo debate el proyecto de ordenanza “por el cual se adopta el presupuesto general de rentas y recursos de capital y gastos del departamento Norte de Santander para la vigencia fiscal del primero (sic) de enero al 31 de diciembre de 2017”.

Sostuvo que, de conformidad con el Acta nro. 43 del 29 de noviembre de 2016, la asamblea departamental aprobó en tercer debate el referido proyecto de ordenanza. Aseguró que el 29 de noviembre de 2016 la secretaria general de la asamblea de Norte de Santander expidió una certificación según la cual ese organismo aprobó en los tres (3) debates reglamentarios, el precitado proyecto de ordenanza.

Adujo que el 19 de diciembre de 2016, el gobernador de Norte de Santander sancionó la totalidad del articulado de la mencionada ordenanza. Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Relató que el 14 de marzo de 2017, el contralor general del departamento de Norte de Santander expidió la Resolución nro. 093, por la cual se crearon cinco (5) cargos de asesor de planeación código 105-11 en la planta de personal de la contraloría general del departamento de Norte de Santander.

Añadió que el contralor departamental llevó a cabo los nombramientos respectivos mediante las Resoluciones números 107 del 29 de marzo de 2017, 111 del 3 de abril de 2017, 155 del 10 de mayo de 2017, 158 del 10 de mayo de 2017, 221 del 12 de julio de 2017, 226 del 14 de julio de 2017 y 249 del 1 de agosto de 2017. Informó que, mediante sentencia del 27 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad de la Resolución nro. 093 del 14 de marzo de 2017.

Argumentó que se configuró la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos debido a los gastos que ocasionaron los nombramientos efectuados como consecuencia de los cargos creados mediante la precitada resolución declarada nula. En cuanto al elemento subjetivo, el actor manifestó que la indebida destinación de dineros públicos puede configurarse de múltiples maneras, debido a que basta con que el servidor de elección popular, en este caso, un diputado, por un comportamiento éticamente reprochable, haya dado lugar al detrimento del erario.

Precisó que los principios de buena fe y de confianza legítima no resultan aplicables al actuar del diputado acusado, dado que no es posible aducir la existencia de conceptos, sentencias y/o pronunciamientos de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado que validaran las irregularidades Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 cometidas en la autorización otorgada mediante la ordenanza nro. 017 de 19 de diciembre de 2016.

Por último, indicó que el acusado conocía que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, teniendo en cuenta que es abogado; de ahí que, al haber omitido el cumplimiento de normas constitucionales y legales, su conducta sea calificada como dolosa. 2.- Contestación por parte del diputado acusado El señor Pedro Joanes Leyva Rizzo, obrando por conducto de apoderado, contestó la solicitud de su desinvestidura, y manifestó como argumentos de defensa los siguientes2: Señaló que no cualquier conducta representa la indebida destinación de dineros públicos y, al respecto, citó la sentencia del 3 de octubre de 20063 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y concluyó que “(…) dos de los eventos en que se configura dicha causal es la aplicación de los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento, o cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, circunstancia que no se prueba en este proceso ni siquiera en forma sumaria (sic)”.

Sostuvo que el hecho de haber otorgado una autorización de forma general para la optimización del personal al servicio de la contraloría departamental y lograr una mejor distribución de la carga laboral, que 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2021 00251 01. 3 En el escrito de contestación de la demanda no se indica el número de radicación del expediente en el que se profirió la sentencia citada.

Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 contaba con todos los estudios jurídicos y técnicos previos, no genera una indebida destinación de dineros públicos, por lo que le corresponde a la parte solicitante probar el dolo o la culpa grave con en el que actuó. Explicó que “(…) se pretende enlazar el desarrollo de la Ordenanza 017, que fue expedida el 19 de diciembre de 2016, con el desarrollo que hace el contralor de la misma mediante la Resolución 093, del 14 de marzo del año siguiente, lo que se traduce en que para generar dicho reglamento, debieron mediar los estudios que le señalaron las necesidades de creación o supresión de cargos, en donde, en todo caso, para dicha creación no medió la voluntad ni la opinión, ni seguimiento alguno de ninguno de los diputados del departamento, y por lo tanto, con la expedición de dicha resolución no se generó indebida destinación de recursos, pues no fueron los diputados del departamento quienes expidieron la resolución de creación de cargos (…)”.

Argumentó que los nombramientos efectuados mediante las Resoluciones números 107 del 29 de marzo de 2017, 111 de 2017, 155 del 10 de mayo de 2017, 158 de 2017, 221 de 2017, 226 de 2017 y 249 de 2017, son el desarrollo del acto administrativo de creación de cargos expedido por el contralor departamental y estuvieron basados en los estudios técnicos y jurídicos realizados a la planta de personal de la contraloría departamental y las necesidades detectadas, situación que excluye la posibilidad de una indebida destinación de dineros públicos atribuible a cualquiera de los diputados que intervinieron en la aprobación del acto administrativo que generó la autorización primigenia.

Afirmó que “(…) la sentencia proferida dentro del radicado No. 54-001- 23-33-000-2019-00116-00, que inaplicó los artículos 4 y 5 (sic) de la Ordenanza No. 017 del 19 de diciembre de 2016, y declaró la nulidad, con efectos retroactivos, esto es, ex tunc, de la Resolución No. 093 del 14 de Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 marzo de 2017, “Por la cual se crean unos cargos de asesores de planeación en la estructura organizacional de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander”, no implicó el decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria de los nombramientos realizados mediante las Resoluciones 107 del 29 de marzo de 2017, 111 de 2017, 155 del 10 de mayo de 2017, 158 de 2017, 221 de 2017, 226 de 2017 y 249 de 2017, en virtud de lo ya manifestado en líneas precedentes, pues se trata de situaciones consolidadas que -se repite- están debidamente amparadas en virtud de la seguridad jurídica y cosa juzgada, ni comportó beneficio alguno para el demandado o para terceros, pues de lo que se trató fue de una reorganización al interior de la Contraloría Departamental que estaba requiriendo profesionales de los perfiles que fueron creados” (negrillas originales).

Manifestó que los aspectos fácticos y probatorios planteados en la demanda no dan cuenta de la configuración de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de recursos públicos como consecuencia de su participación en la aprobación de una ordenanza que otorgó una autorización al contralor general del departamento, así como tampoco está demostrado que el acto administrativo aprobado haya incrementado su patrimonio o el de terceros.

Aludió que tampoco se destinaron recursos públicos a objetos o actividades autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados, pues no se utilizó un rubro orientado a inversión u otro aspecto para pagar la creación de estos cargos, ni se aplicaron estos recursos a objetos o actividades expresamente prohibidos.

Destacó que “(…) lo único claramente probado y establecido con la demanda, es el error cometido por quien haciendo uso de la iniciativa ordenanzal, presenta un proyecto de ordenanza sin tener en cuenta que Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 no existe constitucionalmente la posibilidad de delegar en el contralor departamental, funciones propias de la asamblea, error que tampoco fue detectado por los Honorables Diputados y su equipo jurídico durante el trámite de la misma, aspecto éste que bien podía generar una eventual responsabilidad de tipo disciplinario, como en efecto fue abordado por el juez natural disciplinario, esto es, por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, donde dentro de la investigación disciplinaria seguida (…), [donde] fueron absueltos por la conducta endilgada (…)”.

Consideró que la ausencia de la configuración del elemento objetivo conlleva la negativa de las pretensiones de la demanda, sin necesidad de abordar el análisis del elemento subjetivo. Con todo, aseveró que el actor se contrae a señalar que el dolo se encuentra acreditado por su calidad de abogado y que por ello debía conocer la ilicitud de su actuar y la incursión en la causal de pérdida de investidura; sin embargo, no hace referencia a que dicho comportamiento fue examinado en el ámbito sancionatorio por la Procuraduría General de la Nación y en sede judicial por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, concluyendo en ambos casos que no medió conducta dolosa ni gravemente culposa por parte de los diputados que participaron en la aprobación de las ordenanzas cuestionadas ni del contralor departamental. 3.- La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en providencia del 18 de noviembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda4. 4 Ibídem.

Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En orden a resolver el caso concreto, citó en extenso la sentencia proferida por el mismo Tribunal el 23 de septiembre de 2021 dentro del expediente con radicación nro. 54001 23 33 000 2021 00211 00, arguyendo que el fundamento fáctico coincide con el del presente asunto; y, luego de hacer alusión a los requisitos que deben estar reunidos para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos5, analizó lo siguiente: Que está acreditado que el señor Pedro Joanes Leyva Rizzo fue elegido diputado en el departamento Norte de Santander para el período constitucional 2016- 2019 y tomó posesión de su cargo.

Respecto del elemento objetivo, destacó que, como lo señaló el mismo Tribunal en la sentencia del 23 de septiembre de 2021 ya citada, no están acreditados los presupuestos para la configuración de la causal por indebida destinación de dineros, puesto que no existe prueba del aprovechamiento indebido por la creación de los cargos mediante la Resolución nro. 093 del 14 de marzo de 2017.

Reiteró que no se logra constatar ni acreditar la materialización de la conducta típica que se le reprocha, por lo que no se estructura la causal de pérdida de investidura. Finalmente, manifestó que, por dichas razones, había lugar a denegar la pretensión de desinvestidura. 5 Y para ello citó la sentencia del 22 de febrero de 2019 proferida por esta Corporación dentro del expediente con radicación 25000 23 42 000 2017 4038 01.

C.P. María Elizabeth García González; así como la sentencia del 38 de marzo de 2017, expediente 11001 03 15 000 2015 00111 00 C.P. Rafael Francisco Suárez Vergara y la sentencia del 15 de marzo de 2018, expediente 13001 23 33 000 2016 01107 01 (PI) C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4.- El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte solicitante de la pérdida de investidura presentó recurso de apelación, pidiendo que fuera revocada la decisión del a quo con fundamento en que6: “[…] el Tribunal Administrativo de Norte de Santander toma como referencia la decisión con radicado 54-001-23-33-000-2019- 00116-00, donde el ciudadano Ramón Bautista Suarez, presenta demanda de Nulidad contra la Resolución 093 del 14 de marzo del 2017 y el Tribunal mediante sentencia del 27 de febrero del año 2020, Magistrado Ponente Dr. EDGAR ENRIQUE BERNAL JAUREGUI declaró inaplicar los artículos 4 y 5 de la ordenanza 015 del 7 de diciembre de 2016 y el artículo 39 de la ordenanza 017 del 19 de diciembre de 2016.

(…) el principal elemento de defensa que destaca el accionado por intermedio de su defensa y la Sala de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo es que se contó para tal efecto, no con uno sino con dos estudios técnicos que sustentaban de manera proporcional y racional la necesidad de los ajustes presupuestales, siendo objetivamente necesario privilegiar lo siguiente: El estudio que denominan técnico de fecha veintinueve (29) (sic) de septiembre de 2016 no tiene nada que ver con la demanda incoada, por lo que mal podría racionalizar, sustentar y/o justificar el tema en referencia. (…) Resulta abiertamente inconstitucional- contrario a derecho- que la Asamblea del departamento- haya autorizado al Contralor departamental para modificar la planta de personal de la Contraloría General del Departamento, pues la función de crear y/o suprimir cargos es propia de la Asamblea departamental y solo delegable en el Gobernador del departamento (Ver Sentencia CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sección Segunda, de fecha 25 de enero de 2018, Radicado: 47001233300020139021201 (4706-16) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas).

Tenemos que: el artículo 39 de la Ordenanza 017 DEL 19 DE DICIEMBRE DE 2016 “POR EL CUAL SE ADOPTA EL PRESUPUESTO 6 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2021 00251 01. Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 GENERAL DE RENTAS Y RECURSOS DE CAPITAL Y GASTOS DEL DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER PARA LA VIGENCIA FISCAL DEL 1 DE ENERO AL 31 DE DICIEMBRE DE 2017” es contraria a la Constitución y la Ley por delegar funciones que solo puede hacerlo en el Gobernador, hacerlo en esta ocasión en el Contralor General del Departamento es contrario a la Constitución y lo que se genere como consecuencia de esta autorización y ocurra gasto público es una indebida destinación de dineros públicos.

(…) Honorable Magistrado, efectivamente existe un estudio de fecha 29 de septiembre de 2016, (se encuentra en el expediente como prueba reconocida) donde un grupo que se denomina ejecutor conformado por los siguientes señores: (…) Y que concluyen que se puede modificar la estructura organizacional de la Contraloría General del Departamento y con este estudio se llegó a la ordenanza 015 del 7 de diciembre del 2016, “POR LA CUAL SE MODIFICA LA ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL DE LA CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE NORTE DE SANTANDER Y SE DETERMINAN LAS FUNCIONES DE ESTAS DEPENDENCIAS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”.

Sobre esta ordenanza Honorable Magistrado, yo no tengo ninguna controversia en este proceso, con esto demuestro la no valoración de las pruebas por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la decisión del 18 de noviembre del 2021 y notificada electrónicamente el 22 de noviembre del año 2021. Honorable Magistrado, el 19 de diciembre del 2016 o sea, doce (12) días después la Asamblea de Norte de Santander aprueba la ordenanza 017 “POR EL CUAL SE ADOPTA EL PRESUPUESTO GENERAL DE RENTAS Y RECURSOS DE CAPITAL Y GASTOS DEL DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER PARA LA VIGENCIA FISCAL DEL 1 DE ENERO AL 31 DE DICIEMBRE DE 2017” y ahí se aprobó el artículo 39 que es el fundamento de nuestra demanda de Pérdida de Investidura contra el Diputado PEDRO JOANES LEYVA RIZZO (…), por haber participado y votado este artículo de forma incorrecta, injusta e ilícita que conllevó a una indebida destinación de dineros públicos.

Honorable Magistrado, y esta ordenanza no tiene ningún estudio previo como ustedes los hacen ver en la sentencia que estoy APELANDO, por cuanto la ordenanza fue aprobada el 19 de diciembre del año 2016 y el estudio fue hecho por el grupo ejecutor LUIS VIDAL PITTA CORREA (Sub-contralor), JOSÉ ANTONIO ANAYA ATTALLA (Profesional Especializado), WILSON QUINTERO GELVEZ (Jefe Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Financiero) EN ENERO DEL AÑO 2017 (prueba que se encuentra en el expediente) y como si fuera poco este estudio concluye lo siguiente: Una vez culminado el presente estudio de viabilidad para la creación de cinco (5) cargos de asesores dentro de la planta de personal de la Contraloría General de Departamento Norte de Santander, se firma por los que intervinieron para efectos que sea el mismo traslado como parte dentro del proyecto de Ordenanza a remitir a la Asamblea del Departamento Norte de Santander.

(…) Con esta demostración probatoria y jurisprudencial Honorable Magistrado, se prueba que el acto violatorio de la Constitución artículo 300 numeral 9 es palmario, hecho por la Asamblea Departamental al aprobar el artículo 39 de la ordenanza 017 del 19 de diciembre del 2016 es ilícito, ilegal e indebido que conlleva a producir una resolución de creación de cargos declarada nula con efectos retroactivos que sin lugar a dudas conllevó a que con las resoluciones de nombramiento de los cinco (5) asesores de planeación se configura la indebida destinación de dineros públicos como se prueba con la Certificación por parte del Director Financiero de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander de fecha 20 de mayo del 2021, donde hace constar el valor de trescientos sesenta y tres millones ciento trece mil pesos ($363.113.000) pagados por los 5 cargos de asesores de planeación creados por la Resolución 093 del 14 de marzo del 2017, declarada nula con efectos retroactivos o ex tunc.

Es decir, que nunca existieron y desaparecieron del mundo jurídico por una decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Norte de Santander. FRENTE A LA CONSIDERACIÓN DE INEXISTENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO RESPECTO DE LA CONDUCTA DESPLEGADA POR EL ACCIONADO (…) Las pruebas documentales allegadas al expediente permiten demostrar: • La existencia de la conducta trasgresoras (sic) del orden público • Y, es frente a esa conducta materiales (sic) que se centra el análisis de la conducta de los sujetos individualizados que incurrieron en ella para concretar la existencia del elemento subjetivo.

(…) Al respecto se observa en las pruebas allegadas con este escrito inaugural al plenario que, el gasto por la creación ilícita de los cargos de asesores realizadas bajo la egida del artículo 39 de la ordenanza Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 017 del 19 de diciembre de 216 proferida por la Asamblea departamental del Norte de Santander, se concreta al expedirse la Resolución 093 del 14 de marzo del 2017 por parte del señor Contralor Departamental (ver acápite de pruebas) que sirvió de sustento para la expedición de los nombramientos respectivos a través de las Resoluciones No. 107 del 29 de marzo de 2017;

No. 111 del 3 de abril de 2017, No. 155 del 10 de mayo de 2017, No. 158 del 10 de mayo de 2017, No. 221 del 12 de julio de 2017, No. 226 del 14 de julio de 2017 y No. 249 del 01 de agosto de 2017 respectivamente (ver acápite de pruebas). Es decir, las erogaciones se realizaron, lo que equivale a afirmar que está acreditada, realizada fáctica y presupuestalmente la causal referida.

(…) El diputado accionado debía conocer que la atribución de competencia es previa al uso de la forma a través de la cual se realiza el acto jurídico esa premisa es la que permite distinguir dos situaciones reprochables, una, en la que se posee la competencia, pero, se emplea de una forma inapropiada para ejercerla y ello puede malograr el acto jurídico.

Otra, en la que careciendo de competencia se efectúa el acto a través de la forma prescrita por el ordenamiento, -lo que sucede en el caso que nos ocupa respecto del Diputado PEDRO JOANES LEYVA RIZZO (…) pero, ello debe acarrear las consecuencias propias de la falta de competencia. En suma, los vicios de competencia son diferentes de los defectos en la forma y, sus consecuencias igualmente difieren. […]” (Mayúsculas y negrillas originales).

El recurso de apelación fue concedido por auto del 9 de diciembre de 20217. 5.- Trámite de segunda 5.1. El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 11 de enero de 20228 y por auto del 31 del mismo mes y año se admitió el recurso de apelación9. 7 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2021 00251 01. 8 Ibidem 9 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2021 00251 01.

Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 5.2. Por escrito radicado vía correo electrónico el 3 de febrero de 2022, el apoderado del diputado acusado se pronunció en relación con el recurso de apelación formulado por el solicitante, manifestando en concreto que “(…) en este caso la apelación itera los elementos ya juzgados en sede de instancia sin aportar ningún elemento que desvirtúe las serias apreciaciones del fallo que encontraron no solo la inexistencia de la configuración dele elemento objetivo, sino también del elemento subjetivo del demandado respecto de la conducta juzgada, siendo por ello ineludible la confirmación del fallo de instancia (…)”10. 5.3.

El expediente ingresó a despacho para fallo el 14 de febrero de 202211. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el artículo 48 parágrafo 2 de la Ley 617 de 200012, y con base en lo establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 10 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2021 00251 01. 11 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado 54001 23 33 000 2021 00251 01. 12 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de marzo 201913, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones14. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que el señor Pedro Joanes Leyva Rizzo fue elegido diputado del departamento de Norte de Santander, la parte actora aportó copia del formulario E-26 ASA, que lo declaró electo como diputado del citado departamento, para el período 2016-201915.

Igualmente está acreditado que tomó posesión del cargo en la fecha del 2 de enero de 201616. En consecuencia, el diputado acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. 3.- Hechos probados De las pruebas obrantes en el expediente, se acredita lo siguiente17: 3.1. Acorde con el acta nro. 31 del 18 de octubre de 2016 de la asamblea departamental de Norte de Santander, en dicha fecha se votó y aprobó en primer debate el proyecto de ordenanza nro. 19, “Por la cual se adopta 13 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 14 “Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…) 5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”. 15Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2021 00251 01. 16 Ibidem. 17 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 54001 23 33 000 2021 00251 01.

Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 el presupuesto general de rentas y recursos de capital y gastos del dpto. N. de S. para la vigencia fiscal del primero de enero al 31 de diciembre de 2017”, que luego pasaría a convertirse en la ordenanza nro. 17 del 19 de diciembre de 2016, sesión en la que participó el diputado Pedro Joanes Leyva Rizzo. 3.2.

Según el acta nro. 42 del 28 de noviembre de 2016 de la asamblea departamental de Norte de Santander, en dicha sesión fue votado y aprobado en segundo debate el proyecto de ordenanza nro. 19, “Por la cual se adopta el presupuesto general de rentas y recursos de capital y gastos del dpto. N. de S. para la vigencia fiscal del primero de enero al 31 de diciembre de 2017”, con la participación del diputado acusado. 3.3.

Conforme con el acta nro. 43 del 29 de noviembre de 2016 de la asamblea departamental de Norte de Santander, en dicha sesión fue votado y aprobado en tercer debate el proyecto de ordenanza nro. 19, “Por la cual se adopta el presupuesto general de rentas y recursos de capital y gastos del dpto. N. de S. para la vigencia fiscal del primero de enero al 31 de diciembre de 2017”, con la participación del diputado Pedro Joanes Leyva Rizzo. 3.4.

Mediante la ordenanza nro. 017 del 19 de diciembre de 201618, la asamblea del departamento de Norte de Santander adoptó el presupuesto general de rentas y recursos de capital y gastos del departamento para la vigencia del 1 de enero al 31 de diciembre de 2017 y en el artículo 39 autorizó al contralor general del departamento para modificar la planta de personal de la contraloría departamental, así: 18 “Por la cual se adopta el presupuesto general de rentas, recursos de capital y gastos del Departamento Norte de Santander, para la vigencia del 1° de enero al 31 de diciembre del años 2017”.

ARTÍCULO 39. Autorizar al Contralor General del Departamento previa las disposiciones legales vigentes hacer modificaciones a la planta de personal de la Contraloría General del Departamento […]”. (mayúsculas y negrillas originales). 3.5. A través de la Resolución nro. 093 del 14 de marzo de 2017, “por la cual se crean unos cargos de asesores de planeación en la estructura organizacional de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander”, el contralor del departamento de Norte de Santander dispuso: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Créase los siguientes cargos de asesor de planeación en la planta de personal de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander, los cuales estarán adscritos al Despacho del Contralor. IDENTIFICACIÓN GENERAL Nombre del cargo Código Naturaleza del Cargo Números de cargos en la entidad Asesor de Planeación 105-11 Libre nombramiento y Remoción 5 ARTÍCULO SEGUNDO: Las asignaciones salariales de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza número 023 del 23 de diciembre de 2016, para el cargo en mención […]”.

(Mayúsculas y negrillas originales). 3.6. Con fundamento en la Resolución nro. 093 del 14 de marzo de 2017, el contralor del departamento de Norte de Santander expidió las Resoluciones números 107 del 29 de marzo de 201719, 111 del 3 de abril de 201720, 155 del 10 de mayo de 201721, 158 del 10 de mayo de 201722, 19 “Por la cual se hace un nombramiento”, a favor de la señora Jenny Carolina Guerrero Moncada. 20 “Por la cual se acepta una renuncia y se hace un nombramiento ordinario”, a favor del señor Óscar Javier Arellano Sepúlveda. 21 “Por la cual se hace un nombramiento”, a favor de la ciudadana Nelcy Yolima Requiniva Gutiérrez. 22 “Por la cual se hace un nombramiento”, a favor del ciudadano Jairo Alexander Mora Monroy.

Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 221 del 12 de julio de 201723, 226 del 14 de julio de 201724 y 249 del 1 de agosto de 201725, mediante las cuales se efectuaron los respectivos nombramientos en la planta de personal de la contraloría departamental en el cargo de asesor de planeación, código 105, grado 11. 3.7.

En sentencia del 27 de febrero de 2020, en el proceso con número de radicado 54001 23 33 000 2019 00116 00, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad de la Resolución nro. 093 del 14 de marzo de 2017, así: “[…] FALLA PRIMERO: INAPLICAR los artículos 4 y 5 de la Ordenanza 015 del 7 de Diciembre de 2016 y artículo 39 de la Ordenanza 017 del 19 de diciembre de 2016, ambas emanadas de la Asamblea del DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad, con efectos retroactivos o ex tunc, de la Resolución 093 del 14 de marzo de 2017, el Contralor General del DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER, “por la cual se crean unos cargos de asesores de planeación en la estructura organizacional de la Contraloría General del Departamento Norte de Santander”, de conformidad con los fundamentos jurídicos y probatorios expuestos en la parte considerativa de esta providencia […]”.

(Mayúsculas y negrillas originales). 4.- Análisis de la Sala: Se le atribuyó al diputado acusado la causal prevista en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 200026, que dispone: 23 “Por la cual se Termina y se hace un nombramiento”, a favor de Martha Paola Correal Ureña. 24 “Por la cual se Termina y se hace un nombramiento”, a favor de Luz Amparo Rodríguez Rodríguez. 25 “Por la cual se hace un nombramiento”, a favor de Edna Carolina Joya Núñez. 26 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 “[…]

ARTICULO

48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos. […]”. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos se trata de una norma de textura abierta, puesto que no se estableció su alcance ni se detalla un catálogo de conductas específicas que la configuren; razón por la cual, aquellos eventos que la jurisprudencia ha considerado son constitutivos de la misma, no son los únicos para verificar su estructuración ni limitan el análisis y concreción en cada caso particular27.

Sobre la finalidad de la causal invocada, esta Corporación ha dicho que28: “(…) la finalidad de la indebida destinación de dineros públicos, como causal de pérdida de investidura, es censurar cualquier utilización de los dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución o las leyes29, con el propósito de erradicar y castigar prácticas parlamentarias como por ejemplo, el pago de salarios a personas que no ejercen funciones o prestan Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. 27 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. Sentencia del 3 de diciembre de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2019-00771- 00(PI). 28 Ibídem. 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000- 2013-00865-00, sentencia del 28 de marzo de 2017.

MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00 (PI). Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 servicios o la remuneración de funciones o actividades que no se relacionan con las propias de los congresistas. 87.

Sobre esta base, la Corporación ha entendido que el comportamiento sancionable se configura, en términos generales, cuando el congresista [léase para el caso diputado] en su condición de servidor público30, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido: i) traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento para los dineros públicos, o, ii) destina o aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o, iii) cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o, iv) cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas31.

(…)”. Esta Sección también ha explicado que, para que se configure la causal, deben estar reunidos los siguientes requisitos32: (i) Que se ostente la condición de diputado. (ii) Que se esté frente a dineros públicos, es decir, que provengan de una actividad económica del Estado. (iii) Que los dineros sean indebidamente destinados, esto es, a finalidades y cometidos estatales prohibidos o distintos a los previamente establecidos en la Constitución y la ley. 30 Lo es por definición del artículo 123 de la Constitución. 31 Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia de 3 de octubre de 2000. MP: Doctor Darío Quiñones Pinilla. Expedientes AC 10529 y AC 10968. 32 Los cuales se pueden extraer de la sentencia del 22 de febrero de 2018. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación número: 25000-23-42-000-2017- 04038-01(PI); para ello se cita la sentencia del 28 de marzo de 2017.

C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente radicación 11001 03 15 000 2015 00111 00, donde fueron enlistados tales requisitos; explicando que aunque allí se referían a los Congresistas son perfectamente aplicables a los restantes miembros de Corporaciones públicas de elección popular, como los concejales. Posición reiterada por la Sala en sentencia del 15 de marzo de 2018.

M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 13001-23-33-000-2016-01107-01(PI), entre otras. Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Una vez identificados los elementos que configuran la causal de pérdida de investidura invocada, la Sala se detendrá en cada uno, así: 4.1.

En cuanto a la condición de diputado: como se señaló líneas atrás en el acápite de procedibilidad de la acción de pérdida de investidura, está demostrado que el señor Pedro Joanes Leyva Rizzo, fue elegido diputado del departamento de Norte de Santander para el período constitucional 2016-2019; por lo tanto, el primer elemento se cumple. 4.2.

Que se trate de dineros públicos y que sean indebidamente destinados: La indebida destinación de dineros públicos se concreta cuando un miembro de una corporación pública, en su condición de servidor público, de manera directa o indirecta, destina o aplica dineros públicos a fines diferentes, prohibidos, injustificados o no autorizados por la Constitución, la ley o el reglamento, ya sea en provecho propio o de un tercero33.

Al respecto, cabe precisar que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se “entiende que la indebida destinación de los dineros públicos puede ser directa, cuando el congresista [léase para el caso diputados] es ordenador del gasto, administrador o depositario de los bienes públicos, o puede ser indirecta, como ocurre en los casos en que sin tener ninguna de las dos condiciones mencionadas, el congresista [para este caso el diputado] ejerciendo las funciones del cargo traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, porque desvía los dineros públicos a fines distintos de los previstos por medio de instrumentos, como por 33 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 22 de noviembre de 2016. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2015 02938 00. Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 ejemplo, los contratos o las autorizaciones para el pago de salarios”34.

Por lo que ello conlleva al detrimento patrimonial del Estado35. Por último, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha identificado algunos eventos en los cuales los miembros de una corporación pública incurren en esta causal de pérdida de investidura36: “[…] Como la causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura, resulta pertinente consignar el sentido y alcance que esta Corporación le ha dado.

En efecto, en sentencia de 3 de octubre de 200037 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a este respecto precisó: «[ ] La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista [léase para el caso los diputados] destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; 34 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala 27 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. Sentencia del 3 de diciembre de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2019 00 771 00 (PI). 35 Esta Sección ha precisado que uno de los presupuestos para la configuración de la causal por indebida destinación de dineros es que implique la distorsión de las finalidades del gasto.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 85001 23 33 000 2017 00223 01. (PI). 36 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016. C.P. María Claudia Rojas Lasso.

Expediente radicación nro. 85001-23-33-000-2015-00001-01(PI). 37 C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. Expediente AC-10529 y AC-10968. Actores Emilio Sánchez Alsina y Pablo Bustos Sánchez. Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. […]”.

En el asunto bajo examen, el recurrente insiste en que está configurada la causal de pérdida de investidura porque el diputado acusado participó en la aprobación del artículo 39 de la ordenanza nro. 17 del 19 de diciembre de 2016, que otorgó facultades al contralor general del departamento para hacer modificaciones a la planta de personal de la entidad, y por ello actuó en contra de lo previsto por el artículo 300 de la Constitución Política.

Agregó que dicha facultad podía ser delegada excepcionalmente en el gobernador, pero no en el ente de control fiscal, lo que dio lugar a que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia del 27 de febrero de 2020, inaplicara por inconstitucional el artículo 39 de la citada ordenanza y declarara la nulidad de la Resolución nro. 093 del 14 de marzo de 2017, que creó cinco (5) cargos de asesor en la planta de la contraloría departamental de Norte de Santander.

La Sala, para dilucidar el asunto, estima necesario referirse a lo siguiente: En cuanto a la facultad que tienen las asambleas departamentales para organizar las respectivas contralorías, el artículo 272 de la Constitución Política dispone: Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 “[…]

ARTICULO 272. <Artículo modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:>38 La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República. Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal. […]” (Se destaca).

A su turno, el artículo 300 Constitucional establece que corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas: “[…]

ARTICULO 300. <Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No. 1 de 1996. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…) 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

(…) 38 Valga anotar que el inciso tercero del artículo 272 de la Constitución Política, previa la modificación introducida por el Acto Legislativo 04 de 2019, también asignaba a las asambleas departamentales la función de organizar las contralorías respectivas, al señalar “(…) [c]orresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal (…)”.

Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 9. Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales. […]”.

Por su parte, la Ley 330 del 11 de diciembre de 1996, “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales”, preceptuó: “[…] ARTÍCULO 3o. ESTRUCTURA Y PLANTA DE PERSONAL. Es atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores. […]”.

De lo anotado se desprende que corresponde a las asambleas departamentales, en relación con las respectivas contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración concernientes a las distintas categorías de empleo; y que dichas facultades solamente se pueden delegar pro tempore en el gobernador del departamento.

Descendiendo al caso concreto, como se señaló en los hechos probados, está acreditado que, mediante el artículo 39 de la ordenanza nro. 017 del 19 de diciembre de 2016, la asamblea departamental de Norte de Santander autorizó al contralor general del departamento para hacer modificaciones a la planta de personal de esa entidad. También se encuentra acreditado que, en ejercicio de dicha atribución, el contralor del departamento de Norte de Santander expidió la Resolución Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 nro. 093 del 14 de marzo de 2017, por la cual se crearon cinco (5) cargos de asesor en la planta de personal de la contraloría del departamento de Norte de Santander, acto que fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 27 de febrero de 2020, luego de inaplicar, por vía de excepción de inconstitucionalidad, entre otros, el artículo 39 de la ordenanza nro. 017 de 2016.

Sin embargo, como ya lo ha señalado esta Sección en otras oportunidades, ni la declaratoria de invalidez de una ordenanza, ni la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, pueden comportar la pérdida de investidura del acusado, por no estar previstas de forma taxativa dentro de las causales establecidas por la Constitución y la ley39.

Al efecto, en un asunto similar, la Sala, en sentencia del 4 de marzo de 2022, examinó la solicitud de pérdida de investidura promovida en contra de uno de los diputados del departamento de Norte de Santander, a quien también se le endilgó la misma causal de indebida destinación de dineros públicos, oportunidad en la que, para denegar la desinvestidura, analizó lo siguiente40: 39 Al respecto se pueden consultar las providencias de la Sección Primera de esta Corporación: sentencia del 27 de julio de 2017, expediente radicado nro. 05001-23-33- 000-2016-02241-01(PI), C.P. Hernando Sánchez Sánchez; sentencia del 30 de mayo de 2019, expediente radicado nro. 76001 23 33 000 2018 01065 01(PI), C.P. Oswaldo Giraldo López; sentencia del 17 de marzo de 2022, expediente radicado nro. 54001 23 33 000 2021 00211 01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez; sentencia del 25 de marzo de 2022, expediente radicado nro. 54001 23 33 000 2021 00254 01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez; y sentencia del 1 de abril de 2022, expediente radicado nro. 54001 23 33 000 2021 00250 01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 40 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 4 de marzo de 2022. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 54001 23 33 000 2021 00252 01 (PI). Reiterado en sentencias de la Sección Primera: del 17 de marzo de 2022, expediente: 54001 23 33 000 2021 00211 01; del 25 de marzo de 2022, expediente: 54001 23 33 000 2021 00254 01 y del 1 de abril de 2022, expediente: 54001 23 33 000 2021 00250 01.

Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 “[…] 90. En este sentido, conforme lo consideró el Tribunal en la sentencia de primera instancia, la declaratoria de invalidez de un acto administrativo y mucho menos la excepción de inconstitucionalidad con efectos inter partes no permite configurar per se la declaratoria de pérdida de investidura del diputado José Luis Enrique Duarte Gómez, pues la jurisprudencia de esta Corporación41 ha sido uniforme en el sentido de señalar que la declaración de invalidez de un acuerdo o, en el caso particular, de una ordenanza, no comporta la desinvestidura de los servidores públicos de elección popular -en este caso de los diputados-, por no estar prevista de forma taxativa dentro de las causales establecidas por la Constitución y la ley42». 91.

Al respecto, la jurisprudencia pacífica ha señalado que no toda irregularidad que pueda predicarse de la aprobación de una norma que implique gasto configura indebida destinación de dineros públicos ni acarrea la pérdida de investidura43. Sobre el particular, en sentencia de 24 de noviembre de 201644, esta Sección arribó a la siguiente conclusión: «[…] 5.5.6.- En lo relativo a la declaratoria de nulidad del Acuerdo 005 de 2012, se tiene que esa circunstancia fue determinante para que el tribunal decretara la pérdida de investidura ya que ese hecho constituyó, en el sentir del a quo, prueba del carácter indebido del incentivo económico creado a través de dicho acto administrativo.

Sobre el particular la Sala ha reiterado pacíficamente que el hecho de que un acuerdo sea declarado nulo no conlleva necesariamente a que se decrete la pérdida de investidura de quienes lo aprobaron (…)”45. (…) 41 Cita en texto: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de junio de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2019-02614-01, actor: Jesús Alonso Arroyave Pérez, acusado: concejales del Municipio de SantaRosa de Osos (Antioquia), MP: Oswaldo Giraldo López”. 42 Cita en texto: “(cita es original): Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 27 de julio de 2017. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 05001-23-33-000-2016-02241-01(PI). Reiterada en sentencia del 30 de mayo de 2019. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 76001-23-33-000-2018-01065-01”. 43 Cita en texto: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de junio de 2004, radicación número: 25000-23-15-000-2002- 03005-01(PI), actor: Juana Celmira González Guarniz, demandado: Germán Antonio Alvira Gamboa y otros, MP: Camilo Arciniegas Andrade”. 44 Cita en texto: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicado: 05001-2333-000-2015-01260-01, actor: Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia, accionados: María Eloísa Ossa Galeano y otros, MP: Guillermo Vargas Ayala”. 45 Cita en texto: “(cita es original de la providencia): Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera.

Sentencia de 1o. de septiembre de 2016 (Expediente núm. 2016- 00069-01, C. P. María Claudia Rojas Lasso”. Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 92. Precisamente, encuentra la Sala que si bien es cierto que de la lectura armónica de los artículos 272, 300 (numeral 7°) de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 3° de la Ley 330 de 11 de diciembre de 1996, se infiere claramente que corresponde a las asambleas departamentales, en relación con las respectivas contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, y, que dichas facultades solamente se pueden delegar en el gobernador del departamento (artículo 300, numeral 9° de la Carta Política), también es una realidad que no existe prueba en el expediente en torno a que, con la actuación el acusado, se hubieren destinado dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados o, haya aplicado tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas o, con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros o, para derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas. 93.

De hecho, no existen elementos de prueba en el proceso que acrediten que con la aprobación de la Ordenanza 017 de 19 de diciembre de 2016, el acusado haya actuado con el ánimo de obtener un beneficio para sí o para el de terceras personas o de distorsionar las finalidades del gasto, como presupuesto exigido para que se configure la causal de pérdida de investidura.

(…) 94. Además de lo anterior, debe ponerse de relieve que, con la expedición del artículo 39 de la Ordenanza 017 de 19 de diciembre de 2016, el diputado accionado no actuó como ordenador del gasto, en tanto que con su aprobación se limitó a otorgar una autorización para que el contralor departamental modificara su planta de personal, por lo que este último funcionario sería el encargado de materializar lo ordenado mediante dicho acto administrativo46. 95.

Por otro lado, si bien es cierto que con ocasión de la Resolución 093 de 14 de marzo de 2017, se efectuaron los nombramientos de cinco (5) cargos de asesores lo cual generó una erogación del gasto público, no es menos cierto que hasta el momento en que la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se produjo (27 de febrero de 2020), la citada resolución estuvo revestida de la presunción de legalidad la cual solo se desvirtúa con el pronunciamiento del juez competente. 46 Cita en texto: “En este sentido, se puede consultar la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de junio de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2019-02614-01, solicitante: Jesús Alonso Arroyave Pérez concejales acusados: concejales del municipio de Santa Rosa de Osos- Antioquia, MP: Oswaldo Giraldo López”.

Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 96. De esta manera, hasta tanto no se produjo el fallo anulatorio, los salarios y prestaciones sociales estuvieron respaldados por el presupuesto de gastos del departamento para la vigencia fiscal 2017, tal y como consta con la certificación financiera de 3 de enero de 2018 que reposa en el plenario y también sustentada en el concepto técnico elaborado por el Grupo Ejecutor integrado por los señores Luis Vidal Pitta Correa (Subcontralor), José Antonio Anaya Attalla (profesional especializado) y Wilson Quintero Gelvez (jefe financiero)47, documento técnico en el cual se conceptuó sobre la conveniencia financiera y la necesidad de crear cargos en la planta de personal en la contraloría del departamento de Norte de Santander, con el objeto de dar cumplimiento a las competencias y responsabilidades fijadas por la Carta Política y en procura de la consecución de las metas propuestas para el período 2016-2019, establecidas en el Plan Estratégico. […]”.

En el asunto bajo análisis, se observa que el diputado no actuó como ordenador del gasto por participar en la aprobación del artículo 39 de la ordenanza nro. 017 de 19 de diciembre de 2016, puesto que lo que se otorgó fue una autorización al contralor departamental para que modificara la planta de personal de la entidad. Tampoco se advierte que se hayan utilizado instrumentos para cambiar la destinación de dineros públicos, verbigracia, en asuntos de contratación pública, anticipos, autorizaciones, cesión de tiquetes aéreos, entre otros eventos en los cuales la jurisprudencia ha aceptado que los miembros de corporaciones públicas incurren en esta causal de manera indirecta48, pues nada evidencia que los pagos realizados a quienes ocuparon los cinco (5) cargos de asesores creados en la contraloría departamental de Norte de Santander no tuvieran el derecho a percibirlos. 47 Cita en texto: “007Pruerba Trasladada. 2021-00251.

PDF. Páginas 4 a 38”. 48 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 6 de septiembre de 2018. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación nro. 7001 23 33 000 2018 00019 01 (PI). Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 En efecto, los cargos creados mediante la Resolución nro. 093 de 14 de marzo de 2017 en la planta de personal de la contraloría departamental de Norte de Santander, tuvieron como sustento la autorización otorgada por la asamblea departamental al contralor departamental, acto administrativo que estuvo revestido de la presunción de legalidad hasta tanto se declaró su nulidad mediante sentencia judicial.

Conforme con lo anotado, para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos, debía demostrarse que el acusado actuó como ordenador del gasto, administrador o depositario de los bienes públicos (directa), o que, en ejercicio de las funciones del cargo, hubiese traicionado, cambiado o distorsionado los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento por desviar dineros públicos para fines distintos (indirecta).

Acorde con lo anterior, se concluye que no se reúnen los presupuestos para la configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, puesto que no se probó que el diputado haya destinado indebidamente dineros públicos, lo que releva a la Sala de abordar el examen del elemento subjetivo de la conducta del acusado.

Conforme a lo analizado, la Sala confirmará la sentencia proferida por el a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicación: 54001 23 33 000 2021 00251 01 Solicitante: Duván Alfonso Contreras Bonilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual denegó la pérdida de investidura del señor Pedro Joanes Leyva Rizzo, en calidad de diputado de la asamblea departamental de Norte de Santander, para el período constitucional 2016-2019.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.