SALVAMENTO DE VOTO REF: Expediente núm. 11001-03-15-000-2023-00239-01 ACCIÓN DE TUTELA Actora: MARLY JOHANNA ACUÑA PRIETO Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala me he separado de la decisión de 14 de septiembre de 2023, que revocó el fallo de 9 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander1 y, en su lugar, amparó el derecho de petición de la actora, -por considerar que no había obtenido respuesta de fondo frente a sus solicitudes-, por cuanto, a mi juicio, las inconformidades de la accionante se dirigen única y exclusivamente a solicitar que se le concedan sus vacaciones, circunstancia que impone la intervención del juez constitucional para proteger los derechos fundamentales deprecados, esto es, al descanso, al trabajo en condiciones dignas y a la igualdad.

Cabe señalar que del escrito de la acción de tutela se advierte que la inconformidad de la actora radica en la decisión de la Dirección 1 Mediante el cual dicha Corporación resolvió: “[…]

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y descanso de la señora MARLY JOHANNA ACUÑA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la señora MIRYAM GUZMAN MORALES en su calidad de JUEZ PRIMERA CIVIL DEL CIRCUITO DE BARRANCABERMEJA - nominadora de la señora MARLY JOHANNA ACUÑA, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, defina la situación jurídica de la accionante, respecto a la concesión y pago de las vacaciones causadas, durante su periodo de licencia de maternidad.

TERCERO: Una vez surtido lo anterior, y de ser procedente la solicitud de vacaciones, la nominadora deberá adelantar las gestiones y trámites administrativos necesarios ante la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIALÁREA DE TALENTO HUMANO con el fin de hacer efectivo los derechos inherentes al reconocimiento de las vacaciones, sin que medie ninguna traba de tipo administrativa que impida su derecho […]”. 2 Salvamento de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2023-00239-01 Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga que le negó su derecho a disfrutar las vacaciones correspondientes al año 2022, pese a que no las disfrutó por encontrarse en licencia de maternidad, bajo el argumento de que las situaciones administrativas de los servidores judiciales corresponden al nominador y, además, por no existir un certificado de disponibilidad presupuestal que permita respaldar el nombramiento para su reemplazo, pues, a juicio de la entidad, dicho documento únicamente se expide para funcionarios de despachos en régimen de vacaciones individuales, más no colectivas.

En efecto, las pretensiones de la accionante están dirigidas a obtener el amparo de sus derechos fundamentales al descanso, al trabajo en condiciones dignas y a la igualdad y, en consecuencia, se ordene el reconocimiento del período de vacaciones que le corresponde, mas no a que se conteste ningún tipo de petición. Así se desprende de la lectura del acápite de pretensiones que se cita a continuación: “[…] 1.

Se me conceda mi período de vacaciones 2022. 2. Se me cancele el valor correspondiente a mis vacaciones, vigencia 2022 […]”. No obstante, en la decisión de la que ahora me aparto, la Sala estimó que no le corresponde al juez de tutela definir si se le debe conceder a la accionante el período de vacaciones que solicita o si es procedente o no el pago de las mismas, razón por la cual amparó el derecho fundamental de petición, bajo el argumento de que era dicha 3 Salvamento de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2023-00239-01 garantía constitucional la que se encontraba involucrada, sin tener en cuenta que lo pretendido por la actora es que se le concedan sus vacaciones, así como el pago de estas, solicitud que ya fue negada por parte de las autoridades accionadas. Sobre este aspecto, las Salas de Casación Penal y Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia han sostenido que las vacaciones constituyen un derecho fundamental que tienen todos los empleados y funcionarios judiciales, que no puede verse limitado a la existencia de disponibilidad de recursos para la designación de reemplazos.

Asimismo, el Alto Tribunal ha precisado que resulta desacertado colegir que por el solo otorgamiento de la licencia de maternidad la trabajadora no tiene derecho a disfrutar de las vacaciones causadas simultáneamente, pues ello resultaría discriminatorio frente a aquellas mujeres que sí se les reconoció la licencia de maternidad en un período diferente del descanso remunerado y que pudieron disfrutarlas sin ningún tipo de barrera de índole administrativa, lo cual no se compadece con las circunstancias de la madre gestante.

En efecto, mediante providencia de 22 de junio de 20212, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostuvo: “[…] 2. En el presente asunto, como se anunció, el reproche constitucional planteado por la accionante se dirige contra 2 Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Penal; M.P. Fabio Ospitia Garzón; Expediente de tutela identificado con el número único de radicación 738939. 4 Salvamento de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2023-00239-01 la determinación del 24 de mayo de 2021, mediante la cual el Tribunal Superior de Bucaramanga negó su derecho a las vacaciones de la vigencia 2019, a pesar de que no las disfrutó por encontrarse en licencia de maternidad, bajo el argumento que, según lo informado por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de esa ciudad, no existe un certificado de disponibilidad presupuestal que permita respaldar el nombramiento para su reemplazo. […] (ii) La accionante disfrutó de licencia de maternidad durante el lapso comprendido entre el 22 de septiembre de 2019 y el 19 de enero de 2020.

(iii) Esta situación hizo coincidir en el tiempo el periodo de maternidad con las vacaciones colectivas a las cuales la servidora judicial tenía derecho por haber laborado durante el año 2019. (iv) Si bien, la licencia de maternidad no interrumpe el tiempo de servicio para los efectos de las vacaciones, es claro que esa circunstancia determinaba que la actora se encontrara temporalmente separada del servicio y de sus funciones. […] (vi) Tampoco se extrae que se esté frente a fenómenos concursantes, primero, porque el período de vacaciones colectivas en las que está inscrita la accionante empezó el 20 de diciembre de 2019, momento para el cual ella ya gozaba de licencia de maternidad y, segundo, porque no era posible que coetáneamente la servidora judicial se hallara gozando de dos situaciones administrativas (licencia de maternidad y vacaciones).

(vii) Con todo, resulta innegable que, en el caso de la demandante, se presentó una circunstancia personal que, en la práctica, determinó que se pospusiera el derecho a disfrutar las vacaciones, toda vez que por razón de la licencia de maternidad no podía simultáneamente disfrutar del descanso remunerado colectivo. (viii) Por lo anterior, impedirle el derecho al descanso con fundamento en restricciones administrativas, como lo hizo el tribunal en el sub examine, no es una carga que deba soportar la servidora judicial, toda vez que las vacaciones constituyen un derecho fundamental que tienen todos los colaboradores y funcionarios judiciales, por lo que no puede verse limitado a la existencia de disponibilidad presupuestal para designar un servidor que la remplace durante el receso.

Máxime cuando, conforme quedó visto, la circular PSAC11- 44 del 23 de noviembre de 2011 del Consejo Superior de la Judicatura, no tiene prevista la disponibilidad de recursos 5 Salvamento de voto REF. Expediente núm. 11001-03-15-000-2023-00239-01 para la designación de reemplazos de colaboradores judiciales cuyas vacaciones colectivas se vieron suspendidas por la concesión de la licencia de maternidad, caso de la actora, por cuanto ellos se proveen únicamente para funcionarios judiciales.

(ix) Además, la concesión de las vacaciones de DIANA CAROLINA GARCÍA FONTECHA, en el presente año, por el periodo correspondiente al año 2019, que dejó de disfrutar por estar gozando de su licencia de maternidad, no indica que su régimen jurídico de vacaciones colectivas, mute al de las individuales. Entiéndase que la particular situación de la actora no permitió su descanso en las fechas legalmente programadas, razón por la que, para garantizar su derecho, se debe habilitar un periodo distinto para el disfrute de las vacaciones […]”.

(Destacado fuera del texto original) Así mismo, en sentencia de 9 de abril de 20213, en un asunto similar, la Sala de Casación Civil y agraria de la Corte Suprema de Justicia, indicó: “[…] 4. Con vista en lo anterior, tal y como lo halló probado el a quo constitucional, en la actualidad la autoridad nominadora, esto es, el Tribunal Administrativo de Santander, aún no ha emitido acto administrativo alguno particular y concreto definiendo la situación jurídica de la interesada, bien reconociendo, ora negando, el disfrute y el pago de las vacaciones causadas durante el periodo de la licencia de maternidad de aquella, pues apenas se cuenta con un «concepto» de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga- Santander sobre la temática aquí planteada por la gestora, sin embargo, se echa de menos la decisión de fondo del nominador respecto del reconocimiento o la negativa a disfrutar del descanso remunerado de la señora Leydi Alejandra Navarro Lozano. 5.

En esas condiciones, la Sala estima que, ciertamente, se vulneró la garantía al debido proceso administrativo de la gestora, comoquiera que el titular del Despacho No. 4 del Tribunal Administrativo de Santander aún no ha brindado una solución concreta y de fondo respecto del reconocimiento y pago de las vacaciones causadas coetáneamente con su licencia de maternidad.

Nótese que, desde el mes de febrero pasado la autoridad nominadora ha elevado las consultas correspondientes ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bucaramanga-Santander con el fin de emitir una decisión sobre la situación de la señora 3 Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil y Agraria; M.P. Álvaro Fernando García Restrepo;

Expediente de tutela identificado con el número único de radicación 727463. 6 Salvamento de voto REF. Expediente núm. 11001-03-15-000-2023-00239-01 Navarro Lozano pero todavía no lo ha hecho, pese a que el término de la licencia en mención feneció el 17 de marzo pasado. Tampoco, puede tenerse en cuenta lo alegado por el Magistrado titular del Despacho No. 4 del Tribunal Administrativo de Santander al contestar el presente amparo, con eso de que le corresponde a la Corte analizar "el caso de la servidora judicial concretamente, a fin de definir si tiene o no derecho al pago y disfrute de las vacaciones", pues no es función del Juez de tutela expedir actos administrativos de carácter particular, sino la protección de las garantías ius fundamentales ante la existencia de una amenaza cierta o una vulneración efectiva, circunstancias que en el sub-examine solamente se encuentran presentes por la falta de expedición de la decisión administrativa sobre la situación jurídica de la promotora. […] Bajo esa perspectiva, cuando por causa de la licencia de maternidad o por aborto, la servidora pública se vea en la obligación de interrumpir sus vacaciones, ésta tiene derecho a reanudar las mismas por el lapso que falte para completarlas. 6.3.

Ahora, aunque el artículo 16 ejusdem dispone que la interrupción de las vacaciones opera para las "ya iniciadas", la interpretación de la norma debe atender los fines constitucionales de protección a la mujer y al trabajador en los casos en los que, como el presente, dicha prestación se causó durante la licencia de maternidad. […] De otro lado, tanto el derecho al descanso como la licencia de maternidad son dos prestaciones con fines distintos; la primera se le otorga al empleado «para reparar sus fuerzas intelectuales y materiales, para proteger su salud física y mental, para compartir con su familia mayores y mejores espacios de encuentro fraternal, para abordar actividades idóneas al solaz espiritual, para incursionar más en la lectura y el conocimiento, y, a manera de posibilidad estética, para acercarse paulatinamente al hacer artístico en sus múltiples manifestaciones» (Corte Constitucional, C-019-2004); en tanto que la otra, «no solo tiene una connotación económica encaminada a reemplazar los ingresos que percibía la madre, sino que también conlleva una protección integral y especial a favor de esta y de su hijo recién nacido, pues garantiza la institución familiar a través del otorgamiento de prestaciones que tienen por finalidad la recuperación de la madre y el cuidado del menor y, además, que “dispongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad”» (T- 526 de 2019. […] 7 Salvamento de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2023-00239-01 Finalmente, si el Estado le concede a la mujer el goce de las vacaciones causadas durante su licencia de maternidad, le permite compartir y disfrutar de la compañía de su menor hijo, lo cual, sin duda redunda en el futuro inmediato de una sociedad, cuyo núcleo principal es la familia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución Nacional. 7.

Corolario de lo anterior, y sin más razones por innecesarias, se impone revocar el fallo constitucional de primera instancia, para, en su lugar, otorgar la protección del derecho al debido proceso de la gestora, en el sentido de ordenarle al nominador de ésta que emita el respectivo acto administrativo resolviendo su situación jurídica frente al reconocimiento de las vacaciones colectivas causadas durante el periodo en que duró su licencia de maternidad […]”.

(Destacado fuera del texto original) La jurisprudencia traída a colación respalda mi posición frente al tema, razón por la cual la prohíjo como fundamento de mi salvamento de voto. Fecha ut supra, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera