CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. Demandada: UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA Auto que resuelve recurso de apelación La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra el auto de 30 de mayo de 20241, mediante el cual se negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. La sociedad International Oil Gas S.A. E.S.P.2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113, presentó demanda contra la Unidad de Planeación Minero Energética, en adelante UPME, cuyas pretensiones son las siguientes: “[…] PRETENSIONES PRINCIPALES DECLARATIVAS PRIMERO. Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 20221520021201 por medio de la cual se declaró la Liberación de la Capacidad de Transporte asignada mediante concepto de conexión con radicado UPME No. 20191520002681, por los hechos y motivos expuestos en este acto administrativo.

SEGUNDO. Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 20221140045231 por medio de la cual se “[c]onfirma integralmente la decisión de Liberación de Capacidad de Transporte emitido por la UPME mediante el radicado UPME No. 20221520021201 respecto del Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una con fundamento en las razones indicadas en el presente acto administrative” (sic)

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, se declare que deben ser restablecidos los derechos de INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. 1 El proceso fue asignado a la Sección Primera del Consejo de Estado el 11 de abril de 2025. 2 A través de apoderado judicial. 3 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P.

CUARTO. A título de restablecimiento del derecho, se declare que INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. sigue siendo titular del derecho de conexión del Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2, de 19,8 MW cada una, a la cual la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA le emitió el concepto de conexión No. 20191520002681.

QUINTO. A título de restablecimiento del derecho, se declare que la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA está obligada al pago de los perjuicios originados a INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. por la liberación de la capacidad de transporte y supresión del derecho de conexión, hasta tanto se garantice que INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. pueda hacer uso del derecho de conexión.

SEXTO. Como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones DECLARATIVAS, se ordene a la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA otorgar un plazo razonable para que INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. presente la solicitud de modificación de la Fecha de Puesta en Operación del Proyecto, incluyendo el Estudio de Conexión y disponibilidad de espacio físico, de conformidad con lo exigido por las resoluciones de la CREG y la UPME al respecto.

SÉPTIMO. Como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones PRINCIPALES DECLARATIVAS, se ordene a la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA resolver dentro de un término razonable la solicitud de modificación de la FPO presentada por el demandante, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones presentadas. PRETENSIONES PRINCIPALES DE CONDENA PRIMERO. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA y QUINTA PRINCIPALES DECLARATIVAS, se CONDENE a la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA por valor de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS ($82.573.300.630) por concepto de los daños a título de daño emergente causados a INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. con ocasión de la emisión del acto administrativo ilegal.

SEGUNDO. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA y QUINTA PRINCIPALES DECLARATIVAS, se CONDENE a la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA por valor de SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUARENTA MIL PESOS ($6.359.040.000) por cada año de retraso en la entrada en operación del proyecto respecto de la FPO proyectada, por concepto de los daños a título de lucro cesante causados a INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. con ocasión de la emisión del acto administrativo ilegal.

TERCERO. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones PRIMERA y SEGUNDA PRINCIPALES DE CONDENA, se CONDENE a la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA al pago de la indexación de las sumas que sean reconocidas por los daños ocasionados y el pago de los intereses moratorios causados con ocasión de los perjuicios ocasionados.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DECLARATIVAS PRIMERO. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones PRIMERA y SEGUNDA PRINCIPALES DECLARATIVAS, en el evento en que la UPME ya haya otorgado el punto de conexión a otro agente, o por cualquier razón no resulte posible garantizar el derecho de conexión a INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. a título de restablecimiento del derecho, se declare que INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. era legítimo titular del derecho de conexión del Proyecto Centrales de 3 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. Generación Termoaguazul 1 Y 2, de 19,8 MW cada una, a la cual la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA.

SEGUNDO. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensiones TERCERA PRINCIPAL DECLARATIVA, en el evento en que la UPME ya haya otorgado el punto de conexión a otro agente, o por cualquier razón no resulte posible garantizar el derecho de conexión a INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. se le ordene a la UPME -a título de restablecimiento del derecho, el pago pleno de los perjuicios originados a INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. por la liberación de la capacidad de transporte y supresión del derecho de conexión. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE CONDENA PRIMERO. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones PRIMERA y SEGUNDA SUBSIDIARIAS DECLARATIVAS, se CONDENE a la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA por valor de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS M/CTE ($82.573.300.630) por concepto de los daños a título de daño emergente causados a INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. con ocasión de la emisión del acto administrativo ilegal.

SEGUNDO. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones PRIMERA y SEGUNDA SUBSIDIARIAS DECLARATIVAS, se CONDENE a la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA por valor de CIENTO VEINTISIETE MIL CIENTO OCHENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($127.180.800.000) por concepto de los daños a título de lucro cesante causados a INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. con ocasión de la emisión del acto administrativo ilegal.

TERCERO. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones PRIMERA y SEGUNDA SUBSIDIARIAS DECLARATIVAS, se CONDENE a la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA al pago de la indexación de las sumas que sean reconocidas por los daños ocasionados y al pago de los intereses moratorios causados con ocasión de los perjuicios reconocidos. […]” (negrilla del texto).

I.2. Solicitud de medida cautelar 2. La sociedad International Oil Gas S.A. E.S.P. solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos enjuiciados. 3. Señaló que el decreto de la medida cautelar es procedente, “[…] por violación de las disposiciones invocadas en la demanda […]”. 4.

Argumentó que para acceder a la medida cautelar de suspensión provisional no es necesario que la vulneración sea manifiesta como lo exigía el Código Contencioso Administrativo, sino que es suficiente realizar un análisis preliminar para determinar si el acto administrativo incurre o no en violación de las normas superiores invocadas como transgredidas. 5.

Indicó que en el caso en concreto los actos demandados vulneraron los artículos 29 y 150 de la Constitución Política, por desconocer la reserva de ley que rigen en materia del derecho administrativo sancionatorio. 4 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. 6. Expuso que la UPME mediante el acto administrativo núm. 20191520002681 de 22 de enero de 20194, emitió “[…] concepto favorable para la conexión del proyecto de generación Centrales de Generación Termoaguazul 1 y 2-2 x 19.8 MW a conectarse en la subestación Aguazul 115 kV […]”. 7.

Argumentó que, en razón a que en los actos demandados se dispuso la liberación de capacidad de transporte del referido proyecto de generación eléctrica, ello afectaba el derecho concedido previamente a la demandante y constituía una sanción por el presunto incumplimiento de una obligación regulatoria, por lo que debía ajustarse a las reglas del procedimiento sancionatorio, incluyendo la reserva legislativa. 8.

Señaló que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante CREG, no puede otorgar competencias sancionatorias a las entidades públicas y, en consecuencia, el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 54 de la Resolución núm. 108 de 3 de julio de 19975 que confería “[…] facultades sancionadoras a las Empresas de Servicios Públicos domiciliarios […]”, desconociendo la “[…] reserva legal que tienen las facultades sancionatorias de la Administración […]”. 9.

Adujo que los actos demandados transgredieron los artículos 40, 42 y 47 de la Ley 1437, por cuanto se omitió resolver sobre todos los argumentos expuestos por la demandante en la actuación administrativa y no se aplicaron las reglas del procedimiento administrativo sancionatorio. 10. Manifestó que la medida cautelar buscaba “[…] evitar mayores y más graves perjuicios […]”, para lo cual aportó copia de los negocios jurídicos que, en su criterio, se vieron afectados con la decisión contenida en los actos administrativos demandados. 11.

Concluyó que, “[…] Es claro entonces, que las mencionadas resoluciones vulneran los artículo (sic) 29 y 150 Constitucional, al igual que el artículo 40 y 47 del CPACA al violentar la reserva legislativa para este tipo de actuaciones, y el procedimiento que debía seguirse. […]”. II. PROVIDENCIA IMPUGNADA 12. El magistrado sustanciador en primera instancia a través de providencia de 30 de mayo de 2024 dispuso: “[…] NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados […]” (negrilla del texto). 13.

Manifestó que de conformidad con el artículo 231 de la Ley 1437, la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo “[…] 4 “[…] Concepto de conexión Centrales de Generación Termoaguazul 1 y 2-2 x 19.8 MW. Radicado ENERCA 20180209937 (UPME 20181100067232). […]”. 5 “[…] Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones. […]”. 5 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. solo es procedente cuando se argumente violación de las disposiciones invocadas, evento frente al cual se debe acreditar la violación de las normas a partir de un análisis de confrontación entre el acto que se pretende suspender y las normas superiores que se invocan como transgredidas […]” (negrilla del texto). 14.

Determinó que la demandante no cumplió con los requisitos para acceder a la medida cautelar porque: i) omitió indicar “[…] el sustento normativo que soporta la naturaleza sancionatoria […]” de los actos demandados; ii) no identificó las normas que regulan el proceso de expedición de los actos demandados “[…] y de las cuales se apartó la demandada en su emisión […]”; y iii) los demás argumentos expuestos en la solicitud de medida cautelar no evidenciaban una contradicción entre los actos demandados y las normas superiores que se invocaron como vulneradas.

III. RECURSOS 15. El apoderado judicial de la parte demandante interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación contra la providencia de 30 de mayo de 2024, con sustento en lo siguiente: 16. Realizó un resumen de los hechos que fundamentan la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y esgrimió que los actos demandados desconocieron el artículo 1 de la Resolución núm. 212 de 14 de diciembre de 20216, debido a que la entidad demandada “[…] omitió valorar y pronunciarse sobre la solicitud formal del 13 de enero de 2022, por medio de la cual, con anterioridad a la notificación del inicio del proceso de liberación de capacidad (que es de 10 de febrero de 2022), se pidió la aplicación de la Resolución CREG 212 de 2021 […]”. 17.

Explicó que la Resolución núm. 212 de 2021 tenía como finalidad “[…] facilitar la continuidad de proyectos clase 1 de conexión que aporten generación de energía al sistema eléctrico de Colombia, como en este caso y generar una regla de modificación de FPO-bajo requisitos y sin que se entendiera un incumplimiento bajo la Res 075 de 2021 […]”. 18.

Refirió que cumplió con todos los requisitos previstos en la Resolución núm. 212 de 2021, por lo que debió otorgarse una nueva fecha de puesta en operación y agregó lo siguiente: “[…] ¿Dónde está la ilegalidad en no aplicar esta Regulación? Esta Resolución que entró en vigencia el 14 de diciembre de 2021 permitió a los interesados en proyectos de conexión al Sistema Energético Nacional, como este de la planta de Generación de International Oil and Gas denominada Termoaguazul 1 y 2 de asignación de capacidad de transporte, la modificación de la Fecha de Puesta en Operación (que no la tenían vencida a 21 de junio de 2021 cuando entró en vigencia la Resolución 075 de 2021) y así, si por diversas razones no alcanzaban a cumplir con su fecha de puesta en operación, lograr ajustarla y modificarla sin perder la capacidad de transporte que ya tenían. […]”. 6 "Por la cual se permite a los interesados solicitar el cambio de la fecha de puesta en operación de algunos proyectos que se conectan al SIN y se modifican otras disposiciones de la Resolución CREG 075 de 2021”. 6 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. 19.

Sostuvo que el artículo 1 de la Resolución núm. 212 de 2021 permitía modificar la fecha de puesta en operación “[…] y luego de ajustada la nueva fecha de FPO, ajustar garantías y la curva s del proyecto […]”. Adicionalmente, precisó que la “[…] Upme OMITIÓ y desconoció al liberar la capacidad de transporte esta solicitud por parte del ejecutor International de la modificación de la FPO, aduciendo con una Resolución que no era aplicable (Res 075 de 2021) que no se había prestado la garantía de reserva de capacidad como si este fuera el parámetro de cumplimiento aplicable, cuando el inversionista tenía otro posterior de 14 de diciembre de 2021 […]”. 20.

Señaló que se desconoció el artículo 29 constitucional por la “[…] inaplicación del procedimiento estipulado en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 […]”, en razón a que se “[…] impuso una sanción al demandante consistente en la extinción del derecho de conexión […]” y se “[…] aplicó un procedimiento interno especial que no tiene consagración legal expresa, pues se encuentra regulado en el artículo 37 de la resolución 528 de 2021 y no en una Ley de la República […]”. 21.

Indicó que se transgredieron los artículos “[…] 40, 42, 48, 49 y 3.1 del CPACA […]” porque la demandada no se pronunció sobre los argumentos expuestos en el procedimiento administrativo. IV. TRASLADO DE LOS RECURSOS IV.1. Unidad de Planeación Minero Energética 22. El apoderado judicial de la UPME mediante escrito presentado el 11 de junio de 2024 se opuso a los recursos de reposición y en subsidio apelación, por cuanto “[…] la solicitud de medida cautelar objeto de análisis no cumple con los requisitos legales […] para que se resuelva favorablemente su decreto, ni se compadece de aquellos que jurisprudencialmente se han definido […]”. 23.

Argumentó que: i) se “[…] omitió justificar la […] suspensión del Acto Demandado, […], a partir de la confrontación de las normas superiores invocadas como violadas […]”; ii) no se demostró que en caso de no accederse a la medida cautelar los efectos de la sentencia serían nugatorios; y iii) no se cumplieron los “[…] principios de proporcionalidad, fumus boni iuris y periculum in mora […]” (negrilla del texto). 24.

Explicó que, aunque se hizo un “[…] reproche con fundamento en la Resolución CREG 212 de 2021 […]”, no se realizó una confrontación entre los actos administrativos demandados y las normas superiores presuntamente transgredidas. 25. Manifestó que los actos administrativos números 20221520021201 de 25 de 7 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. febrero de 20227 y 20221140045231 de 22 de abril de 20228 -actos demandados-, se sustentaron en las Resoluciones núm. 106 de 14 de diciembre de 20069 y 075 de 16 de junio de 202110 de la CREG. 26.

Arguyó que el artículo 52 de la Resolución núm. 075 de 2021 establece las “[…] condiciones, requisitos u obligaciones […]” que deben cumplir los proyectos que “[…] contaban con concepto de conexión aprobado por la UPME, los cuales, en caso de no ser cumplidos o satisfechos, […] se encontraría en curso de una causal de liberación de capacidad de transporte aprobada por la UPME […]”. 27.

Expuso que, entre dichas condiciones, se encuentran: “[…] (i) contar el proyecto con concepto de conexión aprobado por la UPME, (ii) no tener vencida la Fecha de Puesta en Operación (FPO) y (iii) tener aprobada la garantía de reserva de capacidad y la curva S. […]”. 28. Esgrimió que en el caso en concreto el proyecto no tenía aprobada la garantía de reserva y la curva S, por lo que de conformidad con el artículo 52 indicado previamente, se interpretó “[…] un desistimiento en la ejecución del proyecto […]” y se inició “[…] el trámite de liberación de la capacidad de transporte asignada11 […]”. 29.

Señaló que conforme al artículo 3 de la Resolución núm. 107 de 13 de agosto de 202112, la demandante tenía hasta el 21 de octubre de 2021 para “[…] entregar copia de la aprobación de la garantía de reserva de capacidad y la curva S […]”. Sin embargo, ello no ocurrió. 30. En cuanto a la Resolución núm. 212 de 2021, estimó que la demandante confundió el procedimiento de “[…] de solicitud de modificación de FPO […]” con los requisitos previstos en el artículo 52 de la Resolución 075 de 2021, “[…] puesto que, de la normatividad aplicable no se extrae que la misma se encuentre condicionada a que los interesados con concepto de conexión aprobado presenten alguna solicitud de modificación de FPO o que la aplicación de la norma deba suspenderse frente a una solicitud adicional de modificación de dicha fecha […]”. 31.

Indicó que la Resolución núm. 212 de 2021 no era aplicable porque la demandante presentó dos solicitudes de modificación de la Fecha de Puesta en Operación, en adelante FPO. 32. Concluyó que la solicitud de medida cautelar no cumplía con los requisitos de apariencia de buen derecho, periculum in mora y con el principio de 7 “[…] Liberación de Capacidad de Transporte conforme al literal B del artículo 33 de la Resolución CREG 075 de 2021.

Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una, subestación Aguazul 115 kV. Concepto de Conexión con radicado UPME 20191520002681. […]”. 8 “[…] Respuesta Recurso de Reposición con radicado UPME No. 20221110044022 contra la Liberación de Capacidad de Transporte del Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una, subestación Aguazul 115 kV – Concepto de Conexión con radicado UPME 20191520002681. […]”. 9 “[…] Por la cual se modifican los procedimientos generales para la asignación de puntos de conexión de generadores a los Sistemas de Transmisión Nacional, Sistemas de Transmisión Regional o Sistemas de Distribución Local. […]”. 10 “[…] Por la cual se definen las disposiciones y procedimientos para la asignación de capacidad de transporte en el Sistema Interconectado Nacional “[…]”. 11 De acuerdo al inciso octavo del artículo 52 de la Resolución CREG 075 de 2021. 12 “[…] Por la cual se permite modificar la fecha de puesta en operación de algunos proyectos que se conectan al SIN, y se modifican algunos plazos de la Resolución CREG 075 de 2021. […]”. 8 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. proporcionalidad.

IV.2. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 33. La apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en escrito presentado el 12 de julio de 2024, se opuso a las pretensiones de los recursos presentados por la demandante. 34. Señaló que la sociedad International Oil Gas S.A. E.S.P. “[…] constituyó la garantía sin tener en cuenta las características avaladas en el concepto de conexión con radicado UPME 20201520034971 (FPO diciembre 2021), y consecuentemente no presentó la copia de la aprobación de la Garantía de Reserva de Capacidad de Transporte emitida por la ASIC […]”. 35.

Puso de presente que la Resolución núm. 212 de 2021 no se encontraba vigente para el 21 de octubre de 2021, fecha en la cual la demandante tenía el deber de cumplir con “[…] el tiempo y los requisitos dispuestos en el artículo 52 de la Ley 075 (sic) de 2021, ya que para el momento se cumplía con las características avaladas en el concepto de conexión con radicado UPME 20201520034971, que modificó la Fecha Puesta en Operación (FPO) del proyecto Termoaguazul 1 y 2 (2 x 19,8 MV) para diciembre de 2021 […]”. 36.

Sostuvo que para el 13 de enero de 2022, cuando la demandante insistió en la “[…] solicitud de modificación de FPO, estaba vencida la fecha de entrega de copia de la aprobación de la garantía de reserva de capacidad y la curva S. […]”. 37. Sobre la trasgresión de los artículos 29 y 150 constitucionales, explicó que sobre dichas normas no se realizó una confrontación de legalidad con los actos cuestionados.

Sin perjuicio de ello, aseveró que la UPME garantizó el debido proceso al aplicar el procedimiento administrativo previsto en la Resolución núm. 528 de 29 de diciembre de 202113. 38. Señaló que en el caso en concreto no se encuentran acreditados los requisitos de apariencia de buen derecho, periculum in mora y el principio de proporcionalidad. 39.

Adujo que la UPME tiene competencia “[…] para tramitar el proceso de asignación de capacidad de transporte de energía eléctrica y de liberación de la capacidad de transporte […]”, de conformidad con los artículos 365 constitucional, 16 -literales a), b) y c)- y 17 -numeral 19.- de la Ley 143 de 11 de julio de 199414, 4 -numeral 19.-del Decreto núm. 2121 de 11 de diciembre de 202315, 4 y 52 de la Resolución núm. 075 de 2021 y 37 de la Resolución núm. 528 de 2021.

(negrilla del texto). 13 “[…] Por la cual se establece el procedimiento para el trámite de solicitudes de conexión al Sistema Interconectado Nacional (SIN), se establecen disposiciones sobre la asignación de capacidad de transporte a proyectos clase 1 por parte de la UPME y se definen los parámetros generales de la Ventanilla Única. […]”. 14 “[…] por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética. […]”. 15 “[…] Por el cual se modifica la estructura de la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME. […]”. 9 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. 40.

Indicó que este procedimiento administrativo no es de carácter sancionatorio, sino que “[…] es una función técnica aplicada en caso de presentarse incumplimiento de las obligaciones por parte del promotor de un proyecto clase 1 […]”. V. TRÁMITE DE LOS RECURSOS 41. El magistrado sustanciador en primera instancia mediante proveído de 18 de octubre de 2024 decidió: i) no reponer el auto de 30 de mayo de 2024 y ii) conceder el recurso de apelación ante el Consejo de Estado. 42.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado a través de auto de 11 de marzo de 2025 remitió el expediente a la Sección Primera de esta Corporación16, por considerar que el asunto era de su conocimiento en los términos del artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 201917. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia y oportunidad 43.

Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal h)18 del numeral 2. del artículo 12519 de la Ley 1437 y en el numeral 5.20 del artículo 24321 ibidem, es competente para resolver el recurso de apelación instaurado contra el auto de 30 de mayo de 2024. 44. El auto objeto de impugnación se notificó por estado el 31 de mayo de 202422, por lo que el recurso de apelación interpuesto el 5 de junio de 202423, fue presentado oportunamente24.

VI.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 45. Uno de los motivos para la expedición de la Ley 1437 está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez, siendo muestra de ello el contenido del artículo 229 de la referida codificación, norma que le confiere una amplia facultad a 16 Cfr. Índice 3 del expediente digital. 17 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 18 “[…] Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. […]”. 19 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]”. 20 “[…] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. […]”. 21 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 22 Cfr. Índice 50 del expediente digital de primera instancia. 23 Cfr. Índice 51 del expediente digital de primera instancia. 24 De acuerdo con lo establecido en el numeral 3. del artículo 244 de la Ley 1437, cuando la decisión es notificada mediante estado, el recurso de apelación deberá presentarse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 10 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. la autoridad judicial para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias en aras de “[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]”. 46.

El artículo citado previó que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier estado del proceso; ii) a petición de parte y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 47. Aunado a lo anterior, el artículo 230 de la Ley 1437, clasifica las medidas cautelares en: i) preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas, que buscan evitar la consolidación de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante, y iv) de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de suspensión temporal de los efectos de una decisión administrativa.

VI.3. La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo 48. En el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el proceso contencioso administrativo, se encuentra la de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes de la Ley 1437.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho25 […]”26. 49. Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 para la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, la Sección Primera de esta Corporación ha precisado que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris27 y (ii) periculum in mora28, se entienden acreditados en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas29. 50.

En tal sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 27 de mayo de 202130, consideró lo siguiente: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos 25 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo.

Contencioso Administrativo, T.III, 3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.482. 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección C. Sentencia de 13 de mayo de 2015. Radicación núm.: 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 27 Apariencia de buen derecho. 28 Perjuicio de la mora. 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Radicación núm.: 11001-03-24-000-2016-00295-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 30 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 27 de mayo de 2021. Radicación núm.: 54001-23-33-000- 2018-00285-01. CP. Oswaldo Giraldo López. 11 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, […] [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.

(negrilla fuera del texto). VI.4. Caso concreto 51. Corresponde a la Sala determinar si se cumplen o no los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437, para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados. Como consecuencia de lo anterior, si se confirma, revoca o modifica el auto de 30 de mayo de 2024. 52.

En el auto impugnado se negó la medida cautelar solicitada por las siguientes razones: i) por falta de carga argumentativa, y ii) porque para resolver los argumentos expuestos en la demanda, se requiere agotar la instancia probatoria. 53. El apoderado judicial de la parte demandante apeló la referida decisión, al estimar que se cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 para el decreto de la medida cautelar. 54.

En el escrito de la demanda se solicitó decretar la medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos números 20221520021201 y 20221140045231 de 2022, para cual se efectuó una remisión expresa a los cargos de nulidad formulados en la demanda, que son los siguientes: a. Cargo primero: “[…] FALTA DE MOTIVACIÓN […]” toda vez que la UPME omitió pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el procedimiento administrativo.

(negrilla del texto). b. Cargo segundo: “[…] FALSA MOTIVACIÓN […]” porque los actos demandados se sustentaron en la decisión que rechazó de manera “[…] INJUSTIFICADA […]” las garantías. (negrilla del texto). c. Cargo tercero: Expedición irregular del acto administrativo por “[…] FALSA MOTIVACIÓN […]” ya que la demandada omitió pronunciarse sobre las solicitudes de modificación de la FPO presentadas el 21 de octubre de 2021 y el 13 de enero de 2022.

(negrilla del texto). d. Cargo cuarto: Falta de competencia de la UPME para expedir actos administrativos de naturaleza sancionatoria. e. Cargo quinto: Expedición irregular del acto administrativo por desconocimiento del “[…] procedimiento administrativo sancionatorio contemplado en el CPACA […]”. 12 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. f. Cargo sexto: “[…] FALSA MOTIVACIÓN […]” por no tenerse en cuenta que la demandante actuó de buena fe y amparada en el principio de confianza legítima.

(negrilla del texto). 55. A partir de los cargos referidos, la sociedad International Oil Gas S.A. E.S.P. señaló en el acápite de medida cautelar que los actos administrativos transgredían: i) los artículos 29 y 150 constitucional por “[…] desconocer la reserva de ley, de la que goza el otorgamiento de facultades sancionatorias a cargo de las autoridades administrativas […]; ii) el artículo 47 de la Ley 1437 “[…] al haber omitido seguirse el procedimiento sancionatorio allí regulado, y en su lugar hacer uso del procedimiento administrativo simple […]”; y iii) los artículos 40 y 42 de la Ley 1437 por “[…] carecer de una motivación clara, y al haber omitido pronunciarse de los argumentos expuestos por el demandante durante el procedimiento previo a la expedición del acto administrativo […]”. 56.

Adicionalmente, en el escrito de apelación indicó que también se infringieron el artículo 1 de la Resolución núm. 212 de 2021 y los artículos 3 -numeral 1-, 48 y 49 de la Ley 1437. 57. Para resolver la apelación, la Sala considera pertinente transcribir los siguientes apartes del acto administrativo núm. 20221520021201 de 2022, que resolvió la liberación de la capacidad de transporte, para luego resolver los argumentos del recurso de alzada, así: “[…] De conformidad con la Apertura del Procedimiento de Liberación de la Capacidad de Transporte comunicada el pasado catorce (14) de febrero de 2022, remitido a través del radicado UPME No. 20221500013671 y una vez superado el término para ejercer el derecho de defensa por parte del titular del Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una, con concepto de conexión con radicado UPME No. 20191520002681; la Unidad de Planeación Minero Energética en atención a las Resoluciones CREG 075 de 2021 y UPME 528 de 2021, procederá a decidir respecto del Archivo o Liberación de dicha Capacidad, previo los siguientes:

ANTECEDENTES 1. En cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 33 y 52 de la Resolución CREG 075 de 2021, la UPME dio apertura al procedimiento de Liberación de la Capacidad de Transporte asignada al Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una a través del oficio con radicado UPME No. 20221500013671, remitido por correo electrónico el (14) de febrero de 2022, concediendo en el mismo, un término de cinco (5) días hábiles para ejercer el derecho de defensa y contradicción. 2.

El pasado veintiuno (21) de febrero de 2022, venció el termino concedido al promotor del Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una para pronunciarse respecto de los hechos y causas que originaron la apertura del procedimiento de Liberación de Capacidad de Transporte asignada mediante el concepto de conexión con radicado UPME No. 20191520002681. 3.

El promotor del Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una, a través de apoderado legal debidamente acreditado mediante escrito con radicado UPME No. 20221110029762 del 21 de febrero de 2022, se manifestó 13 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. sobre la apertura de la liberación de la capacidad de transporte indicando entre otras cosas, los siguientes argumentos: ENERCA no informó a INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. sobre la gestión que debía realizar ante la UPME para la modificación de la FPO, en cumplimiento del nuevo trámite previsto en la Resolución 075 de 2021.

INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. mediante radicado UPME No. 20211110141952 del 21 de octubre del 2021, radicó los siguientes documentos: (i) Formato curva S, (ii) Garantía de reserva de capacidad actualizada para el Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW (iii) Otrosí No. 3 del 8 de septiembre el 2021 y a su vez solicitó a la unidad cambio de FPO para el 31 de diciembre de 2022.

El día 21 de octubre de 2021, INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. radicó ante XM, en su calidad de ASIC, (i) Formato curva S, (ii) Otrosí No. 3 del 8 de septiembre el 2021 mediante el cual se modificaba la fecha de puesta en operación del proyecto y (iii) la Garantía de reserva de capacidad actualizada para el Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW conforme a las estipulaciones del contrato de conexión No. 001 de 2019 y el otrosí No. 3 que para la fecha de radicación se encontraba vigente, es decir, 31 de diciembre de 2022.

El 22 de octubre del 2021, X.M. resolvió rechazar la garantía de capacidad de transporte aportada por INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. argumentando que la FPO del proyecto se encontraba vencida al momento de presentar la garantía, teniendo como fundamento el concepto UPME No. 20191520049741 del 17.11.2019, cuya fecha de puesta en operación correspondía al 30 de diciembre del 2020, y omitiendo considerar el concepto UPME No. 20201520034971 de fecha 5 de agosto de 2020 que modificó la FPO del proyecto para el 30 diciembre de 2021.

COMPETENCIA DE LA UPME Conforme lo establecido en los artículos 431 y 52 de la Resolución CREG 075 de 202132, la Unidad de Planeación Minero Energética es la responsable de recibir y resolver las solicitudes de asignación de capacidad de transporte en el SIN de los proyectos clase 1, incluyendo la normalización exigida durante el régimen de transición para todos los proyectos de generación con concepto de conexión “CONCEPTO APROBADO” al 21 de junio de 2021.

En consecuencia, la UPME es la entidad competente para iniciar y decidir sobre el Archivo o la Liberación de la Capacidad de Transporte de los citados proyectos. CONSIDERACIÓN FRENTE A LA CAUSAL DEL LITERAL B DEL ARTICULO 33 DE LA RESOLUCIÓN CREG 075 DE 202133. 31 La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, será la responsable de recibir y resolver las solicitudes de asignación de capacidad de transporte en el SIN de los proyectos clase 1, con base en las disposiciones establecidas en la presente resolución. 32 Por la cual se definen las disposiciones y procedimientos para la asignación de capacidad de transporte en el Sistema Interconectado Nacional. 33 ARTÍCULO 37.- Procedimiento para la liberación de la capacidad de transporte: La UPME liberará la capacidad de transporte asignada o reservada a un determinado proyecto clase 1 o planta de generación cuando ocurra alguno de los siguientes eventos: a. Cuando la UPME, con base en los Informes de seguimiento, concluya que el proyecto no puede ser ejecutado. b. Cuando el interesado no cumpla oportunamente con la constitución de la garantía de reserva de capacidad o la entrega de la Curva S de construcción del proyecto incluyendo los hitos regulatorios, de conformidad con el artículo 24 y el artículo 28 de la Resolución CREG 075 de 2021 o sus modificaciones. c. Cuando el interesado no haya prorrogado la garantía de reserva de capacidad o no actualice el valor de la cobertura en los términos establecidos en la Resolución CREG 075 de 2021 y el ASIC informe a la UPME la ejecución de la garantía como causa del respectivo incumplimiento. 14 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. La normalización de los proyectos clase 1 antes referida, exigía de parte de los interesados el cumplimiento total de los requisitos exigidos para conservar la capacidad de transporte asignada, esto es, la presentación oportuna de la garantía de reserva de capacidad ante el ASIC, la entrega de la copia de la aprobación de la misma ante la UPME acompañada de la curva "S" del proyecto respectivo, y en caso de existir hitos cumplidos, presentar el informe respectivo.

En este sentido, la UPME verificó al veintiuno (21) de octubre de 2021, fecha límite con la cual contaba el promotor del proyecto (INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P.) para el cumplimiento de los requisitos señalados en la Resolución CREG 075 de 2021, que el Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una no cumplió con la obligación de presentar oportuna y correctamente la garantía de reserva de capacidad ante el ASIC, ni entregó la copia de la aprobación de la misma, ante la UPME, razón por la cual mediante comunicado con radicado UPME No. 20221500013671 se dio apertura al procedimiento de Liberación de la Capacidad de Transporte asignada, con la finalidad de que el Titular del proyecto se pronunciara respecto de la información que reposaba en la entidad.

Una vez vencidos los cinco (5) días otorgados por la UPME al Titular del Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción, esta entidad verificó que el promotor a través de apoderado legal debidamente acreditado en tiempo oportuno realizó pronunciamiento sobre los argumentos de la apertura del procedimiento de liberación de capacidad de transporte, indicando que el 21 de octubre de 2021 bajo radicado UPME No. 20211110141952 el promotor del proyecto presentó el documento "Curva S" para el proyecto y adicionalmente constituyó las garantías de reserva de capacidad, con fecha de FPO diciembre de 2022, garantía que fue remitida a XM, y este a su vez el 22 de octubre de 2021, RECHAZÓ la garantía presentada por el promotor del proyecto, toda vez que la fecha de FPO no es la que se encuentra aprobada por la UPME, como se observa en los documentos aportados por el promotor.

Ahora bien, el artículo 52 de la Resolución CREG 075 de 2021, sobre el cual se fundamenta la liberación de la capacidad del Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una, establece varios escenarios respecto de la aplicación del régimen de transición, que para el caso concreto se refiere al inciso segundo del canon citado, modificado por el artículo 3 de la resolución CREG 107 de 2021, es decir, el promotor del proyecto, quien no tenía vencida la Fecha de Puesta en Operación - FPO al momento de entrar en vigencia la Resolución CREG 075 de 202134, debía presentar a más tardar el veintiuno (21) de octubre de 2021, la copia de la aprobación de la garantía de reserva de capacidad ante la UPME, conforme lo explica la regulación35.

Así las cosas, se pudo constatar que el Promotor del Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una, constituyó la garantía de reserva de capacidad y la presentó ante el ASIC el 21 de octubre de 2021, con FPO del 31 de diciembre de 2022, es decir, constituyó la garantía sin tener en cuenta las características avaladas en el concepto de conexión con radicado UPME 20201520034971 (FPO diciembre 2021), у consecuentemente no presentó la copia d. Cuando la UPME en la etapa de seguimiento un proyecto clase 1 evidencie un tercer incumplimiento, asociado a los Informes de seguimiento, según lo establecido en el artículo 32 de la Resolución CREG 075 de 2021 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. e. Cuando el ASIC informe a la UPME que una planta de generación que se haya retirado temporalmente o renovado sus instalaciones no reingrese oportunamente al mercado mayorista en la fecha prevista en el concepto respectivo. 34 Diario Oficial del 21 junio de 2021. 35 Art. 52.

Mod Art. 3. Res. 107/21. Los interesados que cuentan con concepto de conexión de la UPME en donde se asigna capacidad de transporte a proyectos clase 1, que no tengan vencida la FPO a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución, tendrán un plazo de cuatro (4) meses, contado a partir de la misma fecha, para entregar la copia de la aprobación de la garantía de reserva de capacidad y la curva S. Si ya habían entregado la curva S, deberán ajustarla a los términos definidos en esta resolución. 15 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. de la aprobación de la Garantía de Reserva de Capacidad de Transporte emitida por el ASIC, por lo cual se encuentra probado el incumplimiento atribuido en la comunicación de apertura del procedimiento de Liberación de la Capacidad de Transporte.

Finalmente, dado que la Unidad de Planeación Minero Energética encontró demostrado el no cumplimiento de las obligaciones regulatorias contempladas en el régimen de transición descrito en el artículo 52 de la Resolución CREG 075 de 2021, procederá a declarar la Liberación de la Capacidad de Transporte Asignada, como lo ordena la normatividad referida.

DECISIÓN SOBRE LA CAPACIDAD DE TRANPORTE (sic) ASIGNADA Así las cosas, ante el incumplimiento de las obligaciones regulatorias que le asistían al Titular del Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una y como consecuencia del desistimiento de continuar con la ejecución del proyecto36 por parte del Promotor; la UPME declara: La Liberación de la Capacidad de Transporte asignada mediante concepto de conexión con radicado UPME No. 20191520002681, por los hechos y motivos expuestos en este acto administrativo. […]”.

(negrilla del texto y subrayado fuera del texto). i) Sobre la presunta infracción de los artículos 29 y 150 Constitucional y el artículo 47 de la Ley 1437 58. En relación con la trasgresión de los artículos indicados, la demandante aduce que los actos administrativos son de naturaleza sancionatoria y que la UPME carece de competencia para expedirlo, en la medida que únicamente el legislador tiene la potestad de otorgar facultades sancionatorias y por lo tanto la CREG no podía conferir dicha potestad a la UPME. 59.

Indicó que, si en gracia de discusión se considera que la demandada tiene facultades sancionatorias, el procedimiento administrativo no se realizó de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1437, que regula los procedimientos sancionatorios. 60. Al respecto, se advierte que en los actos administrativos núms. 20221520021201 y 20221140045231 de 2022, se decidió sobre la liberación de capacidad de transporte y se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante, respectivamente. 61.

La liberación de la capacidad de transporte es un procedimiento administrativo especial que se encuentra regulado en las Resoluciones núms. 075 de 2021 y 528 de 2021. Su propósito es liberar “[…] La capacidad de transporte asignada a un proyecto clase 1 en el concepto de conexión […]”. 62. El artículo 2 de la Resolución núm. 075 de 2021 define la “[…] asignación de capacidad de transporte […]” como “[…] la autorización para que un interesado 36 Art. 52 Inciso Final.

Para los proyectos en los que los interesados no cumplan con alguno de los plazos, entregas o condiciones señalados en este artículo, con excepción del plazo previsto para la firma o ajuste del contrato de conexión, se entenderá que estos desisten de continuar con la ejecución del proyecto y, por tanto, se liberará la capacidad de transporte asignada a los proyectos, y la UPME informará de esta situación a los respectivos interesados 16 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. pueda conectar un proyecto al Sistema Interconectado Nacional, SIN, en un punto de conexión determinado, con una capacidad de transporte asignada […]”.

Por su parte, se define el “[…] concepto de conexión […]” como la “[…] decisión a través de la cual la UPME asigna capacidad de transporte a un proyecto clase 1 […]”. 63. De lo anterior, se puede concluir que la liberación de capacidad de transporte es la decisión administrativa que finaliza el concepto de conexión asignado a los proyectos clase 1. 64.

Esta decisión se adopta a través de un procedimiento administrativo previsto en el artículo 33 de la Resolución núm. 075 de 2021, que para la época de los hechos disponía lo siguiente: “[…] La capacidad de transporte asignada a un proyecto clase 1 en el concepto de conexión se liberará cuando ocurra al menos uno de los siguientes casos: […] b) El interesado no cumplió oportunamente las obligaciones establecidas en el último inciso del parágrafo del artículo 24, en el artículo 28 o en el artículo 52 […]”. 65.

A su vez, el artículo 37 de la Resolución núm. 528 de 2021 dispone que: “[…] La UPME liberará la capacidad de transporte asignada o reservada a un determinado proyecto clase 1 o planta de generación cuando ocurra alguno de los siguientes eventos: […] c. Cuando el interesado no haya prorrogado la garantía de reserva de capacidad o no actualice el valor de la cobertura en los términos establecidos en la Resolución CREG 075 de 2021 y el ASIC informe a la UPME el respectivo incumplimiento. […]”. 66.

Los numerales 1., 2., y 3. del artículo 37 ibidem señalan: “[…] 1. La UPME informará al Interesado titular del proyecto clase 1 o de la planta de generación la causal por la cual se procederá a la liberación de la capacidad de transporte asignada o reservada, así como los hechos en que se fundamenta. 2. El Interesado tendrá el término de cinco (5) días hábiles desde que se le informe del inicio de la actuación para que controvierta los motivos por los cuales se inicia el proceso de liberación de capacidad de transporte. 3.

Una vez vencido el término indicado en el numeral 2, la UPME analizará si existe información para continuar con la actuación o archivarla. Si existe mérito, decidirá sobre la liberación de la capacidad de transporte dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes. […]”. 67. Además, en los actos administrativos demandados, la UPME invocó los artículos 4 y 52 de la Resolución 075 de 2021 como fundamento normativo de su competencia. Las normas indicadas disponen lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO

4. RESPONSABLE DE LA ASIGNACIÓN DE CAPACIDAD DE TRANSPORTE. La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, será la responsable de recibir y resolver las solicitudes de asignación de capacidad de transporte en el SIN de los proyectos clase 1, con base en las disposiciones establecidas en la presente resolución. […] 17 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P.

ARTÍCULO

52. SEGUIMIENTO DE PROYECTOS CON CONCEPTOS DE CONEXIÓN EXISTENTES. Los interesados que cuentan con concepto de conexión de la UPME en donde se asigna capacidad de transporte a proyectos clase 1, que tengan vencida la FPO a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución, tendrán un plazo de un (1) mes, contado a partir de la misma fecha, para solicitar la respectiva modificación de la FPO, y la UPME responderá esta solicitud en un plazo de dos (2) meses, sin considerar las causales establecidas en el artículo 17.

El interesado tendrá un plazo adicional de un (1) mes para entregar la copia de la aprobación de la garantía de reserva de capacidad y la curva S. Si ya había entregado la curva S, deberá ajustarla a los términos definidos en esta resolución. <Inciso modificado por el artículo 3 de la Resolución 107 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Los interesados que cuentan con concepto de conexión de la UPME, en donde se asigna capacidad de transporte a proyectos clase 1, que no tengan vencida la FPO, a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución, tendrán un plazo de cuatro (4) meses, contado a partir de la misma fecha, para entregar la copia de la aprobación de la garantía de reserva de capacidad y la curva S. Si ya habían entregado las curva S, deberán ajustarla a los términos definidos en esta resolución. […] Para los proyectos en los que los interesados no cumplan con alguno de los plazos, entregas o condiciones señalados en este artículo, con excepción del plazo previsto para la firma o ajuste del contrato de conexión, se entenderá que estos desisten de continuar con la ejecución del proyecto y, por tanto, se liberará la capacidad de transporte asignada a los proyectos, y la UPME informará de esta situación a los respectivos interesados.

Además, cuando los interesados no sustituyan la garantía que tenían aprobada a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución en los plazos y condiciones previstos en este artículo, se les devolverá esa garantía. […]”. (negrilla del texto y subrayado fuera del texto). 68. De acuerdo con las normas referidas previamente, la Sala considera que, en este momento procesal, no se encuentra acreditado que el procedimiento de liberación de la capacidad de transporte corresponda al ejercicio de una facultad sancionatoria, sino que corresponde a un procedimiento de carácter especial para liberar la “[…] capacidad de transporte asignada a un proyecto clase 1 en el concepto de conexión […]” cuando concurran unos presupuestos normativos. 69.

Para el caso de los actos administrativos demandados, la UPME declaró la “[…] La Liberación de la Capacidad de Transporte asignada mediante concepto de conexión con radicado UPME No. 20191520002681 […]”, en aplicación del supuesto previsto en el inciso final37 del artículo 52 de la Resolución 075 de 2021, en tanto que encontró acreditado que el demandante no habría cumplido con las obligaciones contenidas en artículo 52 ibidem. 70.

En conclusión, en esta etapa del proceso no se encuentra acreditada la vulneración de los artículos 29 y 150 Constitucional, ni del artículo 47 de la Ley 1437, las cuales regulan el derecho fundamental al debido proceso, la función legislativa 37 “[…] Para los proyectos en los que los interesados no cumplan con alguno de los plazos, entregas o condiciones señalados en este artículo, con excepción del plazo previsto para la firma o ajuste del contrato de conexión, se entenderá que estos desisten de continuar con la ejecución del proyecto y, por tanto, se liberará la capacidad de transporte asignada a los proyectos, y la UPME informará de esta situación a los respectivos interesados.

Además, cuando los interesados no sustituyan la garantía que tenían aprobada a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución en los plazos y condiciones previstos en este artículo, se les devolverá esa garantía. […]”. (Subrayado fuera del texto). 18 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. del Congreso de la República y el procedimiento administrativo sancionatorio general, respectivamente. ii) Sobre la presunta infracción de los artículos 40 y 42 de la Ley 1437 71.

En relación con la trasgresión de los artículos mencionados, la demandante adujo que los actos administrativos carecen de una motivación clara y omitieron pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el procedimiento administrativo. 72. Al respecto, se observa que en los fundamentos jurídicos de la demanda se indicó que los actos administrativos habían incurrido en falta de motivación y falsa motivación porque: a) omitieron pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el procedimiento administrativo; b) se sustentaron en la decisión que rechazó de manera “[…] INJUSTIFICADA […]” las garantías aportadas; c) omitieron pronunciarse sobre las solicitudes de modificación de la FPO presentadas el 21 de octubre de 2021 y el 13 de enero de 2022; y d) no tuvieron en cuenta que la demandante actuó de buena fe y amparada en el principio de confianza legítima. 73.

El artículo 40 de la Ley 1437 prevé que: “[…] durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. […]. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo. […]”. 74.

De acuerdo con lo indicado previamente, el procedimiento administrativo para la liberación de la capacidad de transporte es especial y se encuentra regulado en los numerales 1., 2. y 3. del artículo 37 de la Resolución núm. 528 de 2021, citados supra. 75. En este caso se observa que la UPME a través del Oficio núm. 20221500013671 de 10 de febrero de 202238 dio “[…] apertura de procedimiento de Liberación de Capacidad de Transporte conforme al literal B del artículo 33 de la Resolución CREG 075 de 2021 - Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una […]”. 76.

En el mismo acto puso en conocimiento de la recurrente “[…] la comunicación No. 202144026118-1 XM de 28 de octubre de 2021 […]”, mediante la cual se informó “[…] que el Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una no presentó la garantía de reserva de capacidad, ni copia de la aprobación de la misma y la curva “S” […]”. 77.

También concedió a la demandante el término de cinco (5) días para ejercer el derecho a la defensa. Dentro de dicho término la demandante presentó su escrito 38 “[…] Asunto: Apertura de procedimiento de Liberación de Capacidad de Transporte conforme al literal B del artículo 33 de la Resolución CREG 075 de 2021 - Proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una, subestación Aguazul 115 kV.

Concepto de Conexión con radicado UPME 20191520002681. […]” (negrilla del texto). 19 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. de defensa, tal como se observa en la transcripción del acto administrativo 20221520021201 de 2022. 78. Así las cosas, no se advierte prima facie que se haya infringido el artículo 40 de la Ley 1437, en concordancia con los numerales 1., 2. y 3. del artículo 37 de la Resolución núm. 528 de 2021, puesto que durante la actuación administrativa la demandante tuvo la oportunidad de presentar las pruebas y ejercer su derecho a la defensa. 79.

En cuanto a la presunta transgresión del artículo 42 de la Ley 1437, dicha norma señala lo siguiente: “[…] Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos. […]”. 80.

Se observa que en el acto núm. 20221520021201 de 2022 se expusieron y analizaron los principales argumentos de defensa de la sociedad, tal como se puede advertir en la transcripción realizada. 81. Igualmente, se observa que en el acto administrativo núm. 20221140045231 de 2022 existe una motivación sobre los cargos del recurso de reposición interpuesto, en los siguientes términos: “[…] IV.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO a. Antecedentes 1. En cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 33 y 52 de la Resolución CREG 075 de 2021, la UPME dio apertura al procedimiento de Liberación de la Capacidad de Transporte asignada al proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una a través del oficio con radicado UPME No. 20221500013671, remitido por correo electrónico el catorce (14) de febrero de 2022, concediendo en el mismo un término de cinco (5) días hábiles para ejercer el derecho de defensa y contradicción. 2.

El pasado veintiuno (21) de febrero de 2022, venció el termino concedido al promotor del proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una para pronunciarse respecto de los hechos y causas que originaron la apertura del procedimiento de liberación de capacidad de transporte. El promotor en escrito con radicado UPME No. 20221110029762 del 21 de febrero de 2022, se manifestó sobre la apertura de la liberación de la capacidad de transporte indicando entre otras cosas, los siguientes argumentos: […] 3.

El dos (2) de marzo de 2022, mediante el documento con radicado UPME No. 20221520021201 la UPME declaró la Liberación la Capacidad de Transporte asignada mediante concepto de conexión radicado UPME No. 20191520002681, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones regulatorias que le asistían al Titular del proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una, y en consecuencia, el desistimiento de continuar con la ejecución del proyecto. 20 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. 4.

El dieciséis (16) de marzo de 2022, mediante el documento con radicado UPME No. 20221110044022 la INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. presentó recurso de reposición en contra del acto administrativo con radicado UPME No. 20221520021201, argumentando que: […] b. De la competencia de la UPME Respecto de la competencia de la UPME para declarar la liberación de la capacidad de transporte asignada a los proyectos clase 1 con concepto favorable de conexión al SIN, se fundamente así: […] Una vez acotado lo anterior, se puede concluir que la UPME tiene competencia para emitir conceptos que asignan capacidad de transporte para conectarse al SIN en el marco de lo dispuesto en la Resolución CREG 075 de 2021, así como le asiste la facultad de realizar el seguimiento de cada uno de los proyectos clase 1 que se han beneficiado con la asignación de la misma y emitir los actos administrativos correspondientes en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a su cargo; no obstante, resulta importante indicar que del comportamiento del Promotor depende la posibilidad de conservar la capacidad de transporte de su proyecto o por el contrario ser Liberada. c. Consideraciones frente a la procedencia de la causal del literal b del artículo 33 de la Resolución CREG 075 De 2021 En el escrito de impugnación el recurrente afirma que la decisión de Liberación de Capacidad de Transporte asignada al proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una, subestación Aguazul 115 kV - Concepto de Conexión con radicado UPME 20191520002681 emitido por la UPME, carece de motivación. […] Una vez vencidos los cinco (5) días otorgados por la UPME al Titular del proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción, esta entidad verificó que el promotor en tiempo oportuno realizó pronunciamiento sobre los argumentos de la apertura del procedimiento de liberación de capacidad de transporte, indicando que el 21 de octubre de 2021 bajo radicado UPME No. 20211110141952 el promotor del proyecto presentó el documento "Curva S" para el proyecto y adicionalmente constituyó las garantías de reserva de capacidad, con fecha de FPO diciembre de 2022, garantía que fue remitida a XM, y este a su vez el 22 de octubre de 2021, RECHAZÓ la garantía presentada por el promotor del proyecto, toda vez que la fecha de FPO no es la que se encuentra aprobada por la UPME, como se observa en los documentos aportados por el promotor.

En consecuencia, mediante radicado UPME 20221520021201, se respondió a las observaciones realizadas por el promotor del proyecto Centrales de Generación Termoaguazul 1 Y 2 de 19,8 MW cada una, indicando que si bien el promotor del proyecto constituyó la garantía de reserva de capacidad y la presentó ante el ASIC, está fue presentada el 21 de octubre de 2021, y fue constituida con FPO del 31 de diciembre de 2022, es decir, constituyó la garantía sin tener en cuenta las características avaladas en el concepto de conexión con radicado UPME 20201520034971 (FPO diciembre 2021), y consecuentemente no presentó la copia de la aprobación de la Garantía de Reserva de Capacidad de Transporte emitida por el ASIC. 21 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. Así las cosas, se puede deducir, que la UPME SI, revisó y tuvo en cuenta los argumentos y documentos aportados por el promotor, tanto así que comprobó que INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P, remitió el 21 de octubre de 2021 a las 6:49 p.m. las garantías para ser aprobadas por XM, último día con que contaba el promotor para presentar ante la UPME la copia de la aprobación de las garantías, es decir, presentó TARDÍAMENTE las garantías, por lo tanto, no puede pretender excusarse que es culpa de las entidades involucradas el incumplimiento que se le atribuye, cuando la falta de diligencia por parte del titular del proyecto es evidente, como se puede observar en los documentos aportados por el mismo.

Ahora bien, respecto del rechazo de las garantías por parte de XM, aclaramos que la UPME no es competente para controvertir las razones que tiene dicha entidad para aprobar o no las garantías presentadas por los promotores de los proyectos, lo cierto es, que las garantías deben corresponder con las características establecidas en el concepto de conexión o alcances emitidos por la UPME, y no conforme al contrato de conexión firmado entre el promotor y el operador de red; para el caso en concreto, tenemos que la garantía constituida por INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P tiene una FPO de diciembre de 2022, fecha que difiere del alcance emitido con radicado UPME No. 20201520034971, donde se estableció que la FPO del proyecto es diciembre de 2021.

Si bien, XM tuvo en cuenta una FPO diferente para validar la garantía presentada, esta misma también hubiera sido rechazada, toda vez que la FPO aprobada a la fecha por la UPME era diciembre de 2021 y no diciembre de 2022. […]”. (negrilla y subrayado del texto). 82. Por lo tanto, a partir de una confrontación inicial, no se evidencia la vulneración del artículo 42 de la Ley 1437 en concordancia con los numerales 1., 2. y 3. del artículo 37 de la Resolución núm. 528 de 2021, teniendo en cuenta que en los actos acusados existe una motivación respecto de los argumentos expuestos por la demandante en sede administrativa y corresponderá al fondo de la controversia determinar si dicha motivación se encuentra o no ajustada al ordenamiento jurídico. iii) Sobre la presunta infracción del artículo 1 de la Resolución núm. 212 y de los artículos 3 -numeral 1-, 48 y 49 de la Ley 1437 83.

En el escrito de apelación se adicionaron como fundamentos de la medida cautelar la trasgresión del artículo 1 de la Resolución núm. 212 de 2021 y de los artículos 3 -numeral 1-, 48 y 49 de la Ley 1437. 84. La Sala se abstendrá de efectuar un estudio de fondo de estos argumentos porque no fueron expuestos en la solicitud de medida cautelar, ni en los fundamentos jurídicos de la demanda. 85.

Esta Sección ha señalado que “[…] la inclusión de argumentos adicionales a los dispuestos en la petición inicial dentro del recurso de alzada, implicaría que en realidad se esté sustituyendo la petición de medida cautelar y se esté presentando otra completamente nueva, circunstancia que, valga señalar, sólo es procedente cuando sobrevengan hechos y en virtud de ellos se cumplan las condiciones para su decreto, en los términos del último inciso del artículo 233 del CPACA […]”39. 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 22 de febrero de 2024. Radicación núm. 11001-03-24-000-2022-00172-00. C.P. Oswaldo Giraldo López. 22 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P. 86. Se precisa que, aunque en el cargo tercero de la demanda se hizo alusión al artículo 1 de la Resolución núm. 212 de 2021, dicho cargo se planteó como la expedición irregular de los actos demandados por una “[…] FALSA MOTIVACIÓN […]”, en razón a que la demandada presuntamente omitió pronunciarse sobre las solicitudes de modificación de la FPO. 87.

Es decir, no se cuestionó una infracción a una norma superior, sino un presunto vicio en la formación del acto administrativo; tal como se puede advertir en el siguiente aparte de la demanda: “[…] En primer lugar, se debe indicar que desde el 21 de octubre de 2021, oportunidad en la cual INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. radicó ante la UPME las garantías de capacidad de transporte, esta entidad conocía sobre la modificación de la FPO por parte del operador de red y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, sin embargo, a la fecha no se ha pronunciado con ocasión de la comunicación radicada el pasado 21 de octubre de 2021 en la que se aportó el otrosí al Contrato de Conexión. Así mismo, el pasado 13 de enero de 2021, y en atención a que no se había emitido respuesta por parte de la UPME respecto de la aprobación de la modificación de la FPO del Concepto de Conexión otorgado para el proyecto energético, INTERNATIONAL OIL GAS S.A. E.S.P. radicó comunicación mediante la cual solicitaba nuevamente la modificación de la FPO, esta vez, amparado bajo el régimen previsto en la Resolución CREG 212 de 2021, el cual cumplía completamente. […] Sin embargo, a pesar de que se cumplía con todo lo previsto en la Resolución CREG 212 de 2021, la UPME no se pronunció de manera previa al inicio del procedimiento de liberación de capacidad de transporte, sobre la modificación de la FPO, y en su lugar se emitió el acto administrativo de liberación de capacidad de transporte.

Esta decisión omitió considerar la solicitud que hizo el interesado de cambio de FPO como se evidencia en la relación de antecedentes que se mencionan tanto en la resolución que da inicio al procedimiento, como en la resolución que resuelve liberar la capacidad de transporte, en ninguna de las que se menciona la comunicación del 13 de enero de 2022, en la que se solicita la modificación de la FPO como antecedente, siendo relevante para decidir el asunto. […] En este sentido, resulta claro que la omisión de respuesta a peticiones que tienen incidencia directa en el contenido y alcance de los actos administrativos, emitidos por la entidad pública, constituye un vicio procedimental de la actuación. Este vicio resulta de gran entidad puesto que impide que la administración de manera previa a tomar una decisión definitiva conozca hechos relevantes, que modificarían el alcance de su decisión. […]” (negrilla del texto y subrayado fuera del texto). 88.Por todo lo expuesto, los argumentos del recurso de alzada no tienen vocación de prosperidad y, en consecuencia, se confirmará el auto de 30 de mayo de 2024.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 30 de mayo de 2024. 23 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01415-01 Demandante: International Oil Gas S.A. E.S.P.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO Consejero de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.