Radicado: 11001-03-15-000-2022-01552-01 Accionante: Leidis Rosa Anaya de Arévalo Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-01552-01 Accionante: Leidis Rosa Anaya de Arévalo Accionado: Tribunal Administrativo del Cesar Temas: Tutela contra providencia judicial / Reliquidación de pensión docente con la inclusión de la prima de antigüedad de empleados municipales / Ley 33 de 1985 / Ley 62 de 1985 / Ley 812 de 2003 / Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de 1983 del Concejo Municipal de Valledupar / Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 5 de mayo de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente por falta de relevancia constitucional la acción de tutela presentada por Leidis Rosa Anaya de Arévalo contra el Tribunal Administrativo del Cesar.

La accionante consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al proferir la sentencia del 8 de julio de 2021 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 20001-33-33-005-2019- 00128-01, la cual confirmó la decisión de primera instancia que negó la inclusión de la prima de antigüedad de empleados municipales en la liquidación de su pensión de jubilación. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 8 de marzo de 2022 Leidis Rosa Anaya de Arévalo interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar, pues estimó vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, defensa, igualdad y mínimo vital, así como el principio a la seguridad jurídica. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: Radicado: 11001-03-15-000-2022-01552-01 Accionante: Leidis Rosa Anaya de Arévalo Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 2 <<Señor Magistrado, respetuosamente pido el amparo constitucional de los derechos: acceso a la justicia, debido proceso, a la defensa, protección del estado social de derecho, derecho a la igualdad, mínimo vital, derecho adquirido, entre otros, porque me encuentro ad-portas de padecer o sufrir un daño inminente o irreparable, contra el cual NO existe otro mecanismo de defensa, al tener que devengar pensión menguada que lesione el mínimo vital.

En consecuencia, con el respeto de costumbre, solicito que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que revoque o deje sin efecto la sentencia adiada ocho (8) de julio de 2021, proferida en el proceso RAD: 20-001-33-33-005-2019- 00128-01. Demandante: LEIDIS ROSA ANAYA DE AREVALO. Demandado: Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (esta sentencia fue notificada por medio electrónico el día 08 de febrero de 2022).

Ordenar que sea emitida una nueva sentencia en la cual se disponga adicionar la prima de antigüedad como factor salarial para reliquidación de mi pensión>>. B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 19 de enero de 2012, mediante Resolución No. 0041, el secretario de Educación municipal de Valledupar reconoció su pensión de jubilación <<calculad[a] en el equivalente del 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el status>>. 3.2.- El 28 de septiembre de 2018 la accionante solicitó ante la autoridad territorial la reliquidación pensional al considerar que en la Resolución No. 0041 de 2012 no se incluyeron varios factores salariales devengados en el último año de labores.

Esta solicitud fue negada el 17 de octubre de 2018 mediante Oficio No. OFPSM- 5067 (2018EE2707). 3.3.- Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, Fomag), en la que solicitó la nulidad de la Resolución No. 0041 del 19 de enero de 2012 y del Oficio OFPSM – 5067 (2018EE2707) del 17 de octubre de 2018.

Pretendió que se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados en el último año de labores, incluyendo la prima de antigüedad de empleados municipales, así como la actualización de la condena con base en el IPC. 3.3.1.- Consideró que su pensión, en cuanto a edad, tiempo y monto se rige por los artículos 1º y 2 de la Ley 33 de 1985, y la liquidación debe sujetarse a lo previsto por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 por remisión expresa del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

En cuanto a la prima de antigüedad de empleados municipales, señaló que el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 establece que entre los factores que se deben tener en cuenta como base de cotización se encuentra dicha prima. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01552-01 Accionante: Leidis Rosa Anaya de Arévalo Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 3 Aportó certificado salarial expedido por la Secretaría de Educación de Valledupar, en el que consta que devengó la prima de antigüedad de empleados municipales en 2010 y 2011, es decir, durante el último año de servicio. 3.4.- El 31 de agosto de 2020 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, sólo podían incluirse en la base de liquidación pensional factores que estuvieran enlistados en la ley y sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes a pensión. En cuanto a la prima de antigüedad, consideró que si bien fue devengada en el último año antes de adquirir el estatus, y, dicho factor está en la ley, ésta no podía ser incluida en la base pensional como quiera que su creación era extralegal.

Esto, pues la prima de antigüedad de empleados municipales fue creada por el Concejo Municipal de Valledupar, corporación que no estaba facultada para fijar el régimen salarial ni prestacional de los empleados de dicha entidad territorial. 3.5.- La accionante interpuso recurso de apelación en el cual (i) insistió que la prima de antigüedad de empleados municipales sí es un factor que debe ser incluido en la liquidación de su pensión, pues así está contemplado en la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994;

(ii) resaltó que en el Formato Único para la Expedición del Certificado Salarial se evidenció que el Fomag realizó las cotizaciones frente al mencionado factor, y que este documento ha sido admitido por el Consejo de Estado como prueba de que se hizo el respectivo aporte de cotización para seguridad social; y (iii) citó una sentencia de tutela de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida el 9 de mayo de 20191, para afirmar que en un caso similar al suyo se había reconocido la inclusión de la prima de antigüedad2. 3.6.- El 8 de julio de 2021 el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la decisión de primer grado.

Constató que la accionante prestó sus servicios antes del 2003, por lo que resultaba aplicable la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985) por remisión de la Ley 91 de 1989. Al verificar los factores salariales para tener en cuenta en la liquidación de la pensión, señaló que la Ley 62 de 1985 indica cuáles se debían incluir, entre los que se encuentra la prima de antigüedad. 3.6.1.- Sin embargo, precisó que la prima de antigüedad de empleados municipales que devengó la actora en el último año de servicio no sería incluida por haber sido 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 9 de mayo de 2019.

Radicado No. 11001- 03-15-000-2018-03933-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. 2 Indicó también que para los docentes no existe un documento exclusivo en donde se detalle cada cotización y número de semanas, así como tampoco, en los trámites pensionales a través de las Secretarías de Educación, pues en ninguna de ellas utilizan los formatos 1, 2, 3 adoptados en la circular conjunta No. 13 del 18 de abril de 2007, solamente se pueden utilizar los formatos únicos adoptados por la Fiduprevisora.

Aseveró que el hecho de que el Fomag omita certificar el descuento de los aportes, no lo exime de responsabilidad ni tampoco de las consecuencias, ya que no puede beneficiarse de su propia incuria; por lo tanto, al trabajador no se le puede culpar por la falta de cotización o aporte, pues la Secretaría de Educación es la entidad encargada de pagar los salarios y certificar los factores devengados.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01552-01 Accionante: Leidis Rosa Anaya de Arévalo Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 4 creada de manera extralegal. Reconoció que en asuntos similares dicho tribunal había aplicado el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en cuanto a la reliquidación pensional con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Sin embargo, aclaró que en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20183 el Consejo de Estado cambió su criterio y aclaró que el entendimiento anterior traspasaba la voluntad del legislador en la Ley 33 de 1985, donde listó los factores que conformaban la base de liquidación pensional y a estos se debía limitar dicha base. 3.6.2.- El tribunal afirmó que los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar las pensiones para los docentes a quienes les aplique la Ley 33 de 1985 son únicamente los factores salariales devengados por éstos en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el status, siempre que se encuentren enlistados en la ley y sobre los mismos se hubieren realizado los respectivos aportes.

Para respaldar su tesis, citó una sentencia del 10 de octubre de 20184 en la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la reliquidación pensional de un docente con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios con base en la mencionada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Mencionó también la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado5, en la cual se establecieron los factores salariales que deben ser reconocidos en las pensiones a los docentes: aquellos que hubieren sido devengados en el último año, siempre y cuando estén enlistados en la ley, y sobre los cuales se hubieren efectuado aportes. 3.6.3.- El Tribunal Administrativo del Cesar señaló que la prima de antigüedad del caso concreto no puede ser incluida en la base de liquidación pensional pese a que se encuentre señalada en la ley y se hubiese demostrado que se efectuaron aportes a pensión sobre la misma, pues dicho factor no es de creación legal.

Esta tesis ha sido avalada por el Consejo de Estado en múltiples ocasiones6, donde ha señalado que cuando la prima de antigüedad tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, esta no puede ser considerada como factor salarial, pues la autoridad territorial se arrogó competencias del Congreso de la República. 3.6.4.- Resaltó que mediante sentencia del 14 de marzo de 20137 ese mismo tribunal declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de 1983, por 3 Consejo de Estado, Sala Plena.

Sentencia del 28 de agosto de 2018. Radicado 52001-23-33-000-2012-00143- 01, M.P César Palomino Cortés, 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 10 de octubre de 2018. Radicado: 05001 23 33 000 2015 00871 01 (3058-17). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 5 Consejo de Estado. Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.

Radicado 68001233300020150056(0935-2017). C.P Cesar Palomino Cortés. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 8 de septiembre de 2016. Radicado 08001233300020140001801(4840-2015). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Segunda, decisión de 13 de febrero de 2014, radicado No.: 25000-23-25-000-2011-01355-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 29 de octubre de 2009. Radicado 68001- 23-15-000-2003-02753-01(0063-08). C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 7 Tribunal Administrativo del Cesar. Sentencia del 14 de marzo de 2013. Radicado 20001-23-31-004-2011- 00290-00. M.P. Doris Pinzón Amado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01552-01 Accionante: Leidis Rosa Anaya de Arévalo Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 5 medio del cual el Concejo Municipal de Valledupar creó la prima de antigüedad para los empleados municipales, por considerar que dicha corporación no tenía competencia para crearla.

Por lo anterior, no era posible reliquidar la pensión de la demandante conforme a dicha prima. C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante afirma que la autoridad accionada incurrió en los defectos de desconocimiento del precedente, fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución. 4.1.- Afirma que la sentencia atacada incurrió en desconocimiento del precedente al no aplicar el fallo de tutela del 9 de mayo de 20198 proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el que se concedió el amparo solicitado por la parte actora y se ordenó a la autoridad judicial accionada dictar una nueva decisión en la que se resolviera sobre la inclusión de la prima de antigüedad. 4.2.- Considera que la sentencia incurrió en un defecto fáctico, pues no valoró en debida forma el Formato Único para la Expedición del Certificado Salarial expedido por el Fomag, ni el certificado de la Secretaría de Educación de Valledupar que demostraba que se realizaron los aportes correspondientes a la prima de antigüedad de empleados municipales. 4.3.- Aduce que también se configuró un defecto sustantivo en el fallo atacado, pues el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 establece que la prima de antigüedad es un factor salarial para tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de la accionante.

Finalmente, señala que el tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución, por cuanto se desconocieron los derechos adquiridos de la accionante. Esto, porque durante el último año de servicio devengó la prima de antigüedad de empleados municipales, lo que permite que esta se tenga como factor salarial para incluir en la liquidación de la pensión de jubilación. D. Oposiciones e intervenciones 5.- En escrito del 22 de marzo de 2022 el Tribunal Administrativo del Cesar (accionado) solicita que se nieguen las pretensiones de la tutela ya que no se demostró la ocurrencia de los defectos invocados por la accionante. 5.1.- Afirma que la accionante, en su calidad de docente, prestó sus servicios con anterioridad al 2003, por lo que le aplicaba la Ley 91 de 1989 en cuanto señala que los docentes que sean vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 9 de mayo de 2019.

Radicado No. 11001- 03-15-000-2018-03933-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01552-01 Accionante: Leidis Rosa Anaya de Arévalo Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 6 tenían en cada entidad territorial, en concreto, la Ley 33 de 1985. 5.2.- Respecto de la prima de antigüedad de empleados municipales, indica que el Tribunal Administrativo del Cesar ha sido reiterativo en señalar que dicho factor no puede ser incluido en la base de liquidación pensional pese a que se encuentre taxativamente señalado en la ley y se hubiese demostrado que se efectuaron aportes a pensión sobre el mismo.

Aclara que cuando la prima de antigüedad tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, esta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial, pues la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas al Congreso de la República. 5.3.- Señala que el Tribunal Administrativo del Cesar dictó fallo el 14 de marzo de 20139, en el que declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de 1983, mediante el cual el Concejo Municipal de Valledupar creó la prima de antigüedad de empleados municipales, por considerar que dicha corporación no tenía competencia para crearla, pues este aspecto era competencia del legislador. 6.- En escrito del 18 de marzo de 2022 el Ministerio de Educación Nacional (tercero con interés) solicita ser desvinculado.

Afirma que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva, razón por la cual no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la solicitud de amparo, pues los reproches se relacionan con las actuaciones del Tribunal Administrativo del Cesar. 7.- En escrito del 22 de marzo de 2022 Fiduprevisora S.A. (tercero con interés) solicita que se declare la improcedencia la acción de tutela y, en consecuencia, <<se desvincule a la sociedad del presente mecanismo constitucional>>.

Precisa que los reproches relacionados con la inclusión de la prima de antigüedad de empleados municipales en la liquidación de la pensión de jubilación de la accionante son de naturaleza económica, por lo cual la acción de tutela no es el mecanismo idóneo. Sostiene que esto, a su vez, desconoce el requisito de la subsidiariedad. 8.- En correo del 24 de marzo de 2022 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar (tercero con interés) envía copia digital del expediente del proceso ordinario, pero no rinde informe sobre el asunto. 9.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), pese a estar debidamente notificada, guardó silencio.

E. Fallo impugnado 10.- En sentencia del 5 de mayo de 2022 la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional. 9 Tribunal Administrativo del Cesar. Sentencia del 14 de marzo de 2013. Radicado 20001-23-31-004-2011- 00290-00. M.P. Doris Pinzón Amado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01552-01 Accionante: Leidis Rosa Anaya de Arévalo Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 7 Afirmó que los reproches formulados por la accionante en el escrito de tutela, independientemente de que invoquen defectos, lo que pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de antigüedad de empleados municipales.

Consideró que esto ya fue motivo de estudio en el proceso ordinario, donde se concluyó que si bien la accionante devengó la mencionada prima durante el último año de servicio y que se hicieron los respectivos aportes, lo cierto es que esta fue creada por el Concejo Municipal de Valledupar mediante un acuerdo que fue declarado nulo y, en consecuencia, no se podía incluir en la reliquidación de la pensión, pues no era un factor de naturaleza legal.

Agregó que la decisión de tutela que la accionante invocó como supuestamente desconocida, también fue alegada en el recurso de apelación. 10.1.- Evidenció que los cargos que plantea la accionante en su escrito de tutela fueron presentados de manera similar en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en el recurso de apelación, y que ellos se estudiaron con suficiencia por las autoridades judiciales del proceso ordinario.

Cuestión diferente es que la parte actora, al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre la prima de antigüedad de empleados municipales, el marco normativo, las pruebas y la jurisprudencia vinculante, presentara la acción de tutela bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para ignorar que la tutela se está utilizando como una instancia adicional. 10.2.- En relación con el supuesto desconocimiento del fallo de tutela del 9 de mayo de 2019 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, indicó que la autoridad judicial demandada en la sentencia atacada sustentó la decisión de negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con base en la decisión de ese mismo tribunal que declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 de 14 de abril de 198310, así como otros pronunciamientos proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado en su rol de juez natural11, en los que precisó que no era procedente incluir en las reliquidaciones pensionales factores salariales que no fueron creados por el legislador.

F. Impugnación 11.- Mediante escrito del 17 de mayo de 2022 la accionante impugna la sentencia del 5 de mayo de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Afirma que se vulneró su derecho a la igualdad en tanto el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no consideró la jurisprudencia y el 10 Tribunal Administrativo del Cesar.

Sentencia del 14 de marzo de 2013. Radicado 20001-23-31-0004-2011- 00290-00. M.P. Doris Pinzón Amado. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 8 de septiembre de 2016, radicado 08001-23-33-000- 2014-00018-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 13 de febrero de 2014, radicado 25000-23-25-000-2011-01355-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 29 de octubre de 2009, radicado 68001-23-15-000-2003-02753- 01, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01552-01 Accionante: Leidis Rosa Anaya de Arévalo Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 8 precedente judicial vertical del Consejo de Estado12 sobre la inclusión de la prima de antigüedad creada por entes territoriales para la liquidación de pensión de docentes que hayan sido vinculados antes de entrar a regir el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, a pesar de que la actora la invocó en su apelación. 11.1.- Reitera que la providencia incurrió en los cuatro defectos mencionados en su escrito de tutela13 y repite los argumentos allí presentados.

Señala que el juez de tutela validó la sentencia de la autoridad accionada bajo la siguiente consideración: <<[…] sobre la inclusión de la prima de antigüedad para los empleados municipales como factor salarial para ser incluido en la pensión de jubilación, la Sección Segunda del Consejo de Estado no tiene un criterio unívoco en sede de tutela, por lo que se debe privilegiar la autonomía judicial>>. 11.2.- Aclara que no pretende usar la acción de tutela como una tercera instancia, sino que pretende la protección de sus derechos fundamentales en tanto el juez ordinario desconoció que (i) la prima de antigüedad es un factor salarial enlistado en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985;

(ii) dicha prima fue devengada por la accionante, aun cuando esta haya sido anulada y, en consecuencia, (iii) hay lugar a que dicha prima se tenga en cuenta como factor salarial para la liquidación de la mesada pensional. II. CONSIDERACIONES 12.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional en la medida en que se fundamenta en argumentos que ya fueron planteados por la accionante y resueltos en el proceso ordinario14.

De cualquier manera, se advierte la tutela no podía prosperar por las siguientes razones: 12.1.- En cuanto al defecto fáctico, según el cual el tribunal accionado no valoró en debida forma dos pruebas que demostraban que se realizaron aportes correspondientes a la prima de antigüedad de empleados municipales, se observa que el tribunal sí valoró las pruebas que acreditaban que en el último año antes de adquirir el estatus pensional (2010-2011) la accionante devengó como factores 12 Consejo De Estado.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 9 de mayo de 2019. Radicado 11001- 03-15-000-2018-03933-01. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 (i) Desconocimiento del precedente judicial, toda vez que se apartó de la línea jurisprudencial establecida por las subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado; (ii) fáctico, en razón a que en el proceso ordinario se aportó el Formato Único para la Expedición del Certificado de Salarios, en el que se evidenció que frente a la prima de antigüedad se realizaron los respectivos descuentos;

(iii) sustantivo, pues el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 establece que la mencionada prima ostenta el carácter de factor salarial; y (iv) violación directa de la Constitución por la vulneración de derechos fundamentales. 14 El magistrado ponente advierte que considera que la acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque la accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, defensa, igualdad y mínimo vital, así como el principio a la seguridad jurídica, y es posible apreciar los defectos que considera configurados en la decisión atacada: desconocimiento del precedente, fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución. Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01552-01 Accionante: Leidis Rosa Anaya de Arévalo Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 9 salariales: asignación básica, prima de antigüedad, prima de Navidad y prima de vacaciones, lo cual reconoció de forma expresa en el numeral 8.3 del fallo atacado.

Cuestión distinta es que a pesar de encontrar probado que la accionante devengó la mencionada prima y que se hicieron los respectivos aportes, haya concluido que no es posible reliquidar su pensión de jubilación incluyendo dicha prima, pues esta fue creada por un acuerdo municipal declarado nulo en 201315. Se considera que la conclusión del tribunal accionado parte de una debida valoración de las pruebas mencionadas y, en consecuencia, no se observa defecto fáctico alguno. 12.2.- En lo que respecta a los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, se aprecia que ambos se refieren al mismo argumento: el artículo 1º de la Ley 62 de 198516 establece que la prima de antigüedad es un factor salarial para tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de la accionante, de manera que al haberse devengado dicha prima durante el último año de servicio, la accionante tenía derecho a que se usara como factor salarial para incluir en la liquidación de la pensión de jubilación. 12.2.1.- Se observa que el tribunal accionado no desconoció que la prima de antigüedad estaba incorporada en dicha norma; sin embargo, concluyó que <<dicho factor [la prima de antigüedad] no puede ser incluido en la base de liquidación pensional, pese a que éste se encuentre taxativamente señalado en la ley […] por la potísima razón que dicho factor no es de creación legal>> (negrilla fuera de texto).

Lo anterior, pues la prima de antigüedad reclamada por la accionante fue creada por un acuerdo municipal, cuando ello era competencia del Congreso de la República, como lo reconoció el Consejo de Estado al declarar la nulidad de dicho acuerdo17. 12.3.- En lo que atañe al defecto por desconocimiento del precedente, según el cual el tribunal accionado no aplicó el fallo de tutela del 9 de mayo de 2019 proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado18, la Sala comparte el criterio de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el fallo de tutela de primera instancia, que afirma que el tribunal accionado sustentó la decisión de negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con base en suficiente y oportuna jurisprudencia: (i) sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar que declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 de 198319;

(ii) sentencias de unificación del 28 de agosto de 201820 y 25 de abril de 15 Tribunal Administrativo del Cesar. Sentencia del 14 de marzo de 2013. Radicado 20001-23-31-004-2011- 00290-00. M.P. Doris Pinzón Amado. 16 Por la cual se modifica el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. 17 Tribunal Administrativo del Cesar. Sentencia del 14 de marzo de 2013.

Radicado 20001-23-31-004-2011- 00290-00. M.P. Doris Pinzón Amado. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 9 de mayo de 2019. Radicado No. 11001- 03-15-000-2018-03933-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Tribunal Administrativo del Cesar. Sentencia del 14 de marzo de 2013. Radicado 20001-23-31-0004-2011- 00290-00.

M.P.: Doris Pinzón Amado. 20 Consejo de Estado, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2018. Radicado 52001-23-33-000-2012- 00143-01, M.P César Palomino Cortés, Radicado: 11001-03-15-000-2022-01552-01 Accionante: Leidis Rosa Anaya de Arévalo Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 10 2019 del Consejo de Estado21, según las cuales los factores salariales que deben ser reconocidos en las pensiones a los docentes son aquellos que hubieren sido devengados en el último año, siempre y cuando estén enlistados en la ley; y (iii) sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado en su rol de juez natural22, donde se ha señalado que cuando la prima de antigüedad tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, ésta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial. 12.3.1.- Se observa que el precedente señalado como desconocido, esto es, el fallo de tutela del 9 de mayo de 201923, consideró que era posible incluir la prima de antigüedad en la base de liquidación de la pensión <<independientemente de que el acto administrativo mediante el cual se creó dicha prima haya sido anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa>>.

Sin embargo, en la sentencia de tutela invocada como precedente no se desarrolla el fundamento de la conclusión que allí se adopta y no es coherente ni tiene en cuenta la abundante jurisprudencia citada por el tribunal accionado en la sentencia atacada. Se aprecia que el Tribunal Administrativo del Cesar desplegó un ejercicio argumentativo adecuado conforme a precedentes pertinentes para negar las pretensiones de la accionante en el proceso ordinario, de manera que no se configuró un defecto por este motivo. 12.3.2.- Por lo demás, es cierto que cuando existen varios precedentes o varias interpretaciones jurisprudenciales sobre un punto, el juez de instancia no está vinculado por ninguna y debe explicar las razones con base en las cuales opta por la que aplica en el fallo, lo que no tiene nada que ver con su autonomía o independencia. Tiene que ver con la obligación de motivar el fallo teniendo en cuenta la ley aplicable y las argumentaciones de las partes. 13.- En cuanto al extracto citado en el escrito de impugnación, según el cual el juez de tutela de primera instancia no accedió al amparo solicitado al considerar que <<la Sección Segunda del Consejo de Estado no tiene un criterio unívoco en sede de tutela, por lo que se debe privilegiar la autonomía judicial>>, llama la atención que ese lenguaje no proviene del fallo de tutela de primera instancia del proceso aquí estudiado, de manera que esta Sala no se pronuncia sobre dicha afirmación. 14.- Por último, se negará la solicitud de desvinculación elevada por el Ministerio de Educación Nacional, toda vez que su vinculación al presente asunto se origina en 21 Consejo de Estado.

Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. Radicado 68001233300020150056(0935-2017). C.P Cesar Palomino Cortés. 22 (i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 10 de octubre de 2018. Radicado 05001 233300020150087101(3058-17). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. (ii) Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 8 de septiembre de 2016, radicado 08001-23-33-000-2014-00018-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. (iii) Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 13 de febrero de 2014, radicado 25000-23-25-000-2011-01355-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón. (iv) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 29 de octubre de 2009, radicado 68001-23-15-000-2003-02753-01, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 9 de mayo de 2019.

Radicado No. 11001- 03-15-000-2018-03933-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01552-01 Accionante: Leidis Rosa Anaya de Arévalo Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 11 el interés que pueda tener en las resultas del trámite de la acción, puesto que dicha autoridad fungió como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con el fallo cuestionado.

Por otra parte, se acepta la solicitud de desvinculación de Fiduprevisora S.A., pues no se acreditó una vulneración a los derechos de la accionante que le pueda ser atribuida, ya que la reliquidación de la pensión pretendida escapa a sus competencias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 5 de mayo de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ACÉPTASE la solicitud de desvinculación elevada por Fiduprevisora S.A.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto