CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 3 de mayo de 2022. Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-01914-00 Actor: Egan Eljadue Gutiérrez. Accionado: Tribunal Administrativo del Magdalena. Tema Tutela contra providencia judicial – Defecto procedimental – Nulidad electoral – Destrucción de documentos electorales.
Decisión: Niega solicitud de amparo. FALLO PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Egan Eljadue Gutiérrez, a través de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo del Magdalena por proferir la sentencia del 9 de febrero de 2022, con la que se negaron las pretensiones en el medio de control de nulidad electoral que promovió en contra del acto de elección del señor Carlos Alfonso Machado Márquez, como Alcalde del municipio de Pijiño del Carmen - Magdalena, para el periodo 2020-2023; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: La Registraduría Nacional del Estado Civil expidió el Calendario Electoral, mediante Resolución 14778 del 11 de octubre de 2018, para las elecciones de autoridades locales a desarrollarse en el territorio Nacional (Gobernadores, Alcaldes, Concejales y Diputados), de tal forma, se señaló como fecha para la realización de los comicios el día 27 de octubre de 2019.
En la etapa de inscripción de candidatos, se anotaron para participar en la contienda electoral de la Alcaldía de Pijiño del Carmen, el señor Egan Eljadue Gutiérrez por el partido Conservador Colombiano, y el candidato Carlos Alfonso Machado Arquez, por el partido Cambio Radical. Previo a las elecciones, algunos miembros de la comunidad del municipio de Pijiño del Carmen solicitaron al Comandante de Policía Departamental del Magdalena, el apoyo y acompañamiento policivo en cada uno de los puestos de votación para evitar algún tipo de fraude, asimismo se pidió a la MOE y a la Registraduría Nacional del Estado Civil se delegara un comité de vigilancia y seguimiento electoral, además de la implementación de pruebas biométricas para dicho municipio; a lo cual, mediante oficio S – 2019 056988/DEMAG-ASJUR-1.10, se manifestó la realización de acompañamiento en los diferentes puestos de votación, para así contrarrestar los fenómenos delincuenciales y de seguridad que afectaran la convivencia y seguridad ciudadana.
El 27 de octubre de 2019, en el municipio de Pijiño del Carmen se dio inicio a partir de las 8 de la mañana al certamen electoral, pero a las 9:30 siguientes se presentó una alteración de orden público que dio lugar a que se suspendieran las elecciones. A pesar de la irregular suspensión de las elecciones, a las 4 de tarde, se procedió por parte de los jurados a efectuar el escrutinio en las mesas que supuestamente no fueron objeto de violencia, dejando constancia en los formularios E14, y que, posteriormente, se inició a las 10:27 pm del mismo día el escrutinio municipal en la Casa de la Cultura de esa municipalidad.
En total fueron 14 mesas escrutadas de 31 instaladas y habilitadas para funcionar en el municipio de Pijiño del Carmen, con un total de 1876 sufragantes de 8779 inscritos y habilitados según el censo electoral establecido por la Registraduría Nacional del Estado Civil para esta circunscripción electoral en la referida contienda, por lo que, el accionante, considera que se declaró electo como alcalde del Municipio de Pijiño del Carmen al señor Carlos Alfonso Machado Arquez, con el 21,37% de los votos depositados por los ciudadanos, es decir los actos de violencia afectaron el derecho al voto a más del 25% de los ciudadanos inscritos en el censo electoral de ese municipio, ya que dejaron de contabilizarse 6903 sufragios, como consecuencia de la destrucción del material electoral por hechos vandálicos Finalmente, señala la parte actora que la Comisión Escrutadora Departamental del Magdalena, sin tener en cuenta las reclamaciones presentadas ante la comisión escrutadora municipal y las apelaciones frente a la negación de aquellas, decidió declarar electo como alcalde del municipio de Pijiño del Carmen al señor Machado Arquez para el periodo 2020 - 2023, solo con el 21.38% de los votos de los ciudadanos inscritos en el censo electoral de ese municipio.
Por lo anterior, el 13 de diciembre de 2019, el aquí accionante, a través de apoderado judicial, presentó demanda en uso del medio de control de nulidad electoral contra el acto de elección del señor Carlos Alfonso Machado Arquez, como alcalde del municipio de Pijiño del Carmen – Magdalena, por considerar que se encontraba en la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 275 de la ley 1437 de 2011, por lo cual debía repetirse la elección en toda la circunscripción al afectarse el derecho al voto del 25% de los ciudadanos; cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo del Magdalena, el cual, mediante sentencia de 21 de julio de 2021, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida integración del petitum, al considerar que en la demanda no se solicitó la nulidad de las Resoluciones 1 a 8 de 2019 proferidas por la Comisión Escrutadora de Pijiño, al igual que la 003 de 2019, proferida por la Comisión Departamental Escrutadora del Magdalena.
Sin embargo, el tutelante interpuso acción de tutela para cuestionar el referido pronunciamiento, alegando que incurrió en los defectos procedimental por exceso ritual manifiesto y sustantivo, la cual fue decidida por el Consejo de Estado - Sección Quinta, mediante la sentencia del 7 de diciembre de 2021, con la que dejó sin efecto la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena para que, en su lugar, emitiera una nueva en la que analizara de fondo la controversia.
En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Magdalena, profirió la sentencia del 9 de febrero de 2022, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda Argumentó el accionante que los derechos fundamentales invocados le fueron vulnerados, en la medida en que la autoridad judicial accionada incurrió en vías de hecho por defectos procedimental, fáctico y sustantivo, por lo siguiente: Presunto prevaricato al juzgar situaciones de índole penal, por fuera de la competencia del Proceso Contencioso Administrativo.
No realizar un análisis probatorio profundo y tomar como prueba el E26 departamental, documento que está inmerso en irregularidades y en contravía de los E14, E24 y E26 municipal. Conforme al acervo probatorio y al precedente jurisprudencial expuesto, se debió declarar la nulidad de la elección según lo preceptuado en el numeral 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 y, así, proceder con lo que manifiesta el inciso 2 del numeral 1 del artículo 288 ibídem.
Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó el accionante: «[…]
2. DEJAR SIN EFECTO la sentencia del nueve (09) de febrero de dos mil veintidós (2022), en la que el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, decidió NEGAR las pretensiones de nulidad electoral planteadas por el señor EGAN ELJAUDE GUTIERREZ, contra el acto de elección del señor CARLOS ALFONSO MACHADO ARQUEZ como Alcalde del Municipio de Pijiño del Carmen - Magdalena, para el periodo 2020-202365, por estar en contravía del debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de igualdad de las partes y el de legalidad. 3.
Como consecuencia de lo anterior, solicitamos se profiera sentencia de reemplazo conforme a la Constitución y a la Ley vigente, acorde al acervo probatorio y respetando el debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de igualdad de las partes y el de legalidad, así como aplicando el precedente jurisprudencial dado en la sentencia del dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar, con radicado N°. 13-001-23-33-000-2020-00029-00, la cual declaró la nulidad de la elección del alcalde del municipio de Achí, Bolívar. 4.
En dado caso no sea posible lo anterior, ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena que proceda a dictar una nueva providencia, ajustada a la Constitución y la Ley y respetuosa de los derechos fundamentales del señor EGAN ELJAUDE GUTIERREZ y del municipio de Pijiño del Carmen y aplicando el precedente jurisprudencial dado en la sentencia del dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar, con radicado N°. 13-001-23-33-000-2020- 00029-00, la cual declaró la nulidad de la elección del alcalde del municipio de Achí, Bolívar. 5.
Que se ordene compulsar copias en contra de las Magistradas Maribel Mendoza Jiménez, Maria Victoria Quiñones Triana y Martha Lucia Mogollón Saker, del Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, quienes profirieron la sentencia fechada el nueve (09) de febrero de dos mil veintidós (2022), incurriendo en una arbitraria “vía de hecho” además de estar inmersas en un presunto prevaricato. 6.
Adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren necesarias. […]» II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 30 de marzo de 2022, el despacho ponente admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) los magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena, como accionados, y, ii) a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral y a los señores Francisco Antonio Pabón Vega y Carlos Alfonso Machado Arquez, en calidad de terceros con interés. III.
INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Tribunal Administrativo del Magdalena. La magistrada ponente de la decisión judicial cuestionada rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela inicial y, después de hacer una síntesis de los supuestos fácticos y jurídicos relevantes, solicitó negar el amparo solicitado en vista de que no se vislumbra vulneración de los derechos invocados, en la medida en que ese Tribunal judicial no ha llevado a cabo ninguna actuación que pueda ser censurada; por el contrario, advierte que la solicitud de amparo está dirigida más bien a revivir los términos ya precluidos y a tratar de acceder a una instancia adicional. 3.2.
Carlos Alfonso Machado Arquez – vinculado como tercero interesado. El tercero interesado rindió informe en el presente asunto para pedir que se nieguen las súplicas de la demanda, en tanto no se vulneró derecho fundamental alguno, además de evidenciar la improcedencia del mecanismo de amparo por existir otro medio de defensa judicial como el recurso extraordinario de revisión. Así mismo, solicitó sancionar al actor por temeridad, todo lo anterior con sustento en los siguientes argumentos: El Tribunal Administrativo del Magdalena al decidir en el fondo del proceso se ajustó a derecho y a la ley procesal no solo en la valoración de las pruebas documentales que emitió la Comisión Escrutadora Departamental tales como los formularios E24 y E26 que hoy se cuestionan, si no que se soportó en otras pruebas determinantes como los testimonios o declaraciones de más de 30 declarantes que acudieron al despacho judicial a rendir sus testimonios. 3.3.
Consejo Nacional Electoral. La profesional universitaria adscrita a la oficina jurídica y de defensa judicial de la entidad mencionada dio respuesta al escrito de tutela, solicitando que se declare la improcedencia de la acción de tutela y la falta de legitimación en la causa por pasiva por no existir vulneración o amenaza a derechos fundamentales de parte de esa autoridad. 3.4.
Registraduría Nacional del Estado Civil. El jefe de la oficina jurídica del ente registral respondió el libelo introductorio, pidiendo declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva y su desvinculación, al no tener competencia para injerir en la decisión proferida por los magistrados de la corporación judicial accionada. 3.5. Ana Raquel Oliveros Gaviria, Justo Luques contreras, Julie Carolina Vega Yacub, Nadith Rafael Palmera Pérez, Omaira de Jesús Martínez, Adria López de Machado, Digna Rosa Machado López, Helen Luquez Torrez, Marta Beatriz Arrieta Jiménez, Carmen Lilian Velilla Jiménez y Raúl Royero Vega – vinculados como terceros interesados.
Los terceros interesados rindieron informe en el presente asunto para pedir que se nieguen las súplicas de la demanda y se protejan los derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso y eficacia del voto, además de señalar la improcedencia del amparo por existir otro mecanismo como el recurso extraordinario de revisión. Así mismo, solicitaron sancionar al actor por temeridad.
IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; determinación del problema jurídico; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; las decisiones cuestionadas y el caso concreto. 4.1.
Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Magdalena. 4.2.
Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general.
En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida en una demanda de nulidad electoral.
Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 4.3.
Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar: ¿si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos invocados por el señor Egan Eljadue Gutiérrez, al haber proferido la sentencia de 9 de febrero de 2022, en donde incurrió, a su juicio, en vías de hecho al negar las pretensiones de la demanda de nulidad electoral impetrada por destrucción de documentos electorales? 4.4.
Del caso concreto. Una vez establecido el motivo de inconformidad expuesto por la parte tutelante, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada. - De las pruebas obrantes en el expediente que contiene el proceso ordinario con radicado 2019-00789, se observa que el Señor Egan Eljadue Gutiérrez interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en contra del acto de elección del señor Carlos Alfonso Machado Arquez, como alcalde del Municipio de Pijiño del Carmen.
De otro lado, el señor Francisco Antonio Pabón Vega presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral con el mismo objeto a la cual correspondió el radicado 2019-00806. - Previas las actuaciones procedimentales pertinentes, el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia del 5 de marzo de 2020, decretó la acumulación de los anteriores procesos y fijó el día 13 de marzo de 2020, como fecha para realizar la diligencia de sorteo de magistrado ponente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 282 de la Ley 1437 de 2011. - Posteriormente, el Tribunal accionado, a través de providencia del 21 de julio de 2021, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida integración del petitum, inhibiéndose para resolver de fondo. - Sin embargo, el actor presentó acción de tutela para cuestionar el referido pronunciamiento, de tal forma, fue tramitada por el Consejo de Estado - Sección Quinta, el cual, mediante providencia del 7 de diciembre de 2021, amparó los derechos fundamentales invocados y ordenó proferir sentencia de reemplazo. - En cumplimiento de la referida orden de amparo, el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia de 9 de febrero de 2022, negó las pretensiones de la demanda, por considerar: «[…] 2.6.7.
Presupuestos para acreditar la nulidad de elección por actos de violencia contra material electoral Según la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado antes citada, para que proceda la nulidad de la elección se deben configurar tanto el elemento cualitativo como el cuantitativo. 2,6.7.1. Elemento cualitativo El elemento cualitativo, según jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, consiste en la existencia del acto de violencia. De las pruebas obrantes en el proceso que fueron debidamente analizadas anteriormente encuentra este Tribunal que en las elecciones del 27 de octubre de 2019 para elegir alcalde del municipio de Pijiño del Carmen, se presentaron actos de violencia contra el material electoral.
Tales comicios fueron abruptamente perturbados por el accionar violento de un grupo conformado de más o menos 30 personas, que en cabeza del candidato a la alcaldía municipal EGAN ELJADUE GUTIÉRREZ, familiares y seguidores ocasionaron alteraciones de orden público y a la seguridad ciudadana, induciendo y ocasionando la destrucción parcial del material electoral.
Lo anterior, dio lugar a excluir del proceso de los escrutinios, los votos sufragados en la Zona 00, Puesto 00 cabecera municipal, mesas 1, 2, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 15 porque quedaron rodando en el suelo de las instalaciones con la pérdida de su cadena de custodia, seguido de los votos depositados en las urnas de la Zona 99, Corregimiento el Brillante, Puesto 16, mesas 1 y 2;
Zona 99, Corregimiento de Filadelfia, Puesto 20, mesas 1 y 2, Zona 99, Corregimiento Las Planadas, Puesto 35, mesa 1 y; Zona 99, Corregimiento San José de Prevención, Puesto 40, mesas 1,2 y 3. Sobre este punto, agrega la Sala que las mesas que no fueron incluidas en el arca triclave para ser contabilizadas dentro el proceso de escrutinio por la Comisión Escrutadora Municipal, fueron objeto de reclamaciones y resueltas mediante la Resolución No. 003 del 30 de octubre de 2019, en la cual se negó la solicitud de anulación de las mesas No. 3,5, 6, y 13 de la cabecera municipal, al igual que las mesas 1,2 y 3 del corregimiento de Cabreras y se realizó la exclusión de las actas o registros afectados del cómputo de votos y de las escrutinios de las mesas 1,2, 7,8, 9, 10, 11, 12 y 15 de la cabecera municipal del municipio de Pijiño del Carmen, de la mesa uno del Corregimiento del Brillante, mesa 1 y 2 del Corregimiento Filadelfia, mesa 1 del Corregimiento de las Planadas, mesas 1,2 y 3 del Corregimiento de San José de Prevención, en razón a la destrucción de las tarjetas electorales emitidas en las urnas, y en consecuencia, no se contaba con el material electoral necesario para establecer el número de sufragios depositados por los electores, dando lugar a la inexistencia de actas de escrutinio en el que constara el resultado de las votaciones, lo cual fue confirmado en sede de apelación por la Comisión Escrutadora Departamental, es decir se configura el primer presupuesto el elemento cualitativo. 2.6.7.2.
Elemento cuantitativo El elemento cuantitativo consiste en establecer que con los actos de violencia existió mutación del resultado electoral, pues no basta que se realicen afirmaciones sin que se demuestre que se afectó la voluntad libre, espontánea y soberana de los ciudadanos. La parte actora sostiene que se configuró la causal de anulación electoral señalada en el numeral 2 del articulo 275 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que los hechos demuestran que la violencia generada contra los documentos electorales afectó el derecho de voto a más del veinticinco por ciento (25%) de los ciudadanos inscritos en el censo electoral del municipio de Pijiño del Carmen.
Lo que significa que los demandantes está pidiendo una consecuencia NO prevista para la causal que invoca. Para la Sala, en el material probatorio se encuentra ampliamente probado la ocurrencia de actos de violencia contra el material electoral que dieron lugar a no realizar escrutinio a los votos sufragados en la Zona 00, Puesto 00 cabecera municipal, mesas 1, 2, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 15 y los votos depositados en las urnas de la Zona 99, Puesto 16, mesas 1 y 2;
Zona 99, Puesto 20, mesas 1 y 2; Zona 99, Puesto 35, mesa 1 y; Zona 99; Puesto 40, mesas 1, 2 y 3. No obstante, del Acta Parcial del Escrutinio General de la Comisión Municipal y de la Comisión Departamental, se concluye que los candidatos a la Alcaldía Municipal de Pijiño del Carmen dieron como resultado: que el candidato CARLOS ALFONSO MACHADO ARQUEZ del partido Cambio Radica! obtuvo 1209 votos; el candidato EGAN ALJADUE GUTIERREZ del partido conservador, obtuvo 573 votos; y que el candidato ARMANDO DAVILA OTALORA del partido Colombia Renaciente, obtuvo 58 votos.
Lo cual claramente nos muestra que el ganador obtuvo una amplia mayoría frente al que seguía en votación; y que ni aun sumándole al segundo candidato el total de votos que fueron excluidos alcanzaría igual o mayor resultado. En conclusión, de hallarse probada la causal que se invoca en las demandas acumuladas, esto es, la contenida en el numeral 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, no se encuentra probado que las irregularidades en la votación o en los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serian otros los elegidos, a fin de garantizar el respeto de la voluntad legitima mayoritaria de los electores, tal como lo prevé el articulo 287 del CPACA; por el contrario, lo que está plenamente demostrado es que, a pesar de la violencia ejercida sobre el material electoral, los resultados electorales fueron claros y contundentes frente a uno de los candidatos, por lo cual no se encuentra probado el elemento cuantitativo.
Ahora bien, en al caso concreto no procede la aplicación de la consecuencia que solicita el demandante señalada en el numeral 1 del articulo 288 de la Ley 1437 de 2011 por lo siguiente: En primer lugar, como ya se dijo en el párrafo anterior, no se no se cumplen los elementos para declarar la nulidad electoral, con fundamento en la causal alegada en la demanda, esto es, la señalada en el numeral 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.
En segundo lugar, la consecuencia que solicita el demandante se aplica cuando el caso se encuadra en el numeral 1 del articulo 275 de la Ley 1437 de 2011, esto es, cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, los electores o las autoridades electorales, se debe; i) ordenar repetir o realizar la elección en el puesto o puestos de votación afectados. i) si los actos de violencia afectaron el derecho de voto a más del veinticinco (25) por ciento de los ciudadanos inscritos en el censo de una circunscripción electoral, se ordenará repetir la elección en toda la circunscripción. En el caso en estudio la Sala considera que no se configura el elemento cuantitativo, por cuanto la consecuencia de repetir la elección cuando se afecte el derecho al voto en más del veinticinco (25) por ciento de los ciudadanos inscrito en el censo electoral contemplada en el numeral 1ª del articulo 188 de la Ley 1437 de 2011, se refiere específicamente a la violencia física o natural o psicológica cuando se atacan a las personas que forman parte del proceso electoral, es decir, frente a la causal del numeral 1 del articulo 275 del CPACA y la demanda se enfocó respecto de la violencia que se realizó al material electoral relacionada con la causal del numeral 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.
Por lo tanto, no es procedente aplicar la consecuencia de repetir la elección en el presente caso, pues la violencia se originó fue al material electoral (tarjetones para votar y formularios electorales de algunos puestos de votación del municipio de Pijiño del Carmen - Magdalena). En este orden de ideas, al haberse probado que los actos de violencia los ejerció el demandante la Sala negará las pretensiones de la demanda de nulidad electoral Invocada por el actor contra la elección de CARLOS ALFONSO MACHADO ARQUEZ como alcalde del municipio de Pijiño del Carmen para el periodo 2020-2023.
Ahora bien, dado el carácter rogado de esta jurisdicción, no es posible adelantar estudio alguno en relación con otra causal diferente a la que se planteó en la presente demanda de nulidad electoral, pues la Sección Quinta del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha señalado que el carácter rogada de la jurisdicción impide al juez acomodar la causal de violencia contra el elector si el demandante es quien no ha suministrado en forma debida los límites de la causa petendi, que en últimas es el marco dentro del cual el juez asume el estudio.
No obstante, la Sala estudiará la consecuencia de la sentencia de anulación contemplada en el numeral 1 del articulo 288 del CPACA, esto es, si los actos de violencia afectaron al derecho de voto a más del veinticinco (25) por ciento de los ciudadanos inscritos en el censo de una circunscripción electoral, la cual se reitera no aplica para la causal 2 del articulo 275 de la 1437 de 2011 (violencia contra material electoral) y la consecuencia del articulo 287 ibidem, sobre si las irregularidades en la votación o en los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serian otros los elegidos, que tampoco fue planteada en la demanda ni como hecho ni caro cargo. 2.6.8.
De la afectación al derecho de voto de más del veinticinco (25) de los ciudadanos Inscritos en al censo. […] En tal sentido, esta Sala procedió a efectuar los cálculos porcentuales correspondientes al censo electoral con el histórico de las votaciones de los años anteriores en la circunscripción del municipio de Pijiño del Carmen, obteniendo los siguientes resultados: […] Así las cosas, de los datos consignados en la tabla anterior se evidencia que descontando del censo electoral del año 2019 correspondiente a (8.779), menos el total de votos escrutados en el formulario E-26 (acto acusado) equivalentes a 5.822 y aplicando el porcentaje de abstención histórico de la votación en los años 2011 y 2015 (porcentaje promedio de 31.62% y equivalente a 2776 votos), no se afectó el derecho de voto a los ciudadanos del municipio de Pijiño de Carmen al menos al 25% por ciento.
Es pertinente resaltar que los datos del formulario E-26 (acto demandado) no fueron controvertidos, y el número de votantes allí consignado es muy superior al señalado en los hechos de la demanda. Los mismos demandantes aportaron con la demanda el formulario E-26, y es allí donde se dice que el total general de votos son 5.822. Entonces. si se aceptare la tesis planteada por la parte actora respecto que se afectó el derecho de voto de más del veinticinco (25) por ciento de los ciudadanos inscritos en el censo electoral, consecuencia que se reitera no aplica cuando se trata de destrucción de documentos electorales, tampoco prospera la nulidad de la elección en el caso en estudio. 2.6,9.
De las irregularidades en la votación con incidencia en la votación general. Señala del articulo 287 de la Ley 1437 de 2011 que para garantizar el respeto de la voluntad legítima mayoritaria de los electores habrá lugar a declarar la nulidad de la elección por voto popular, cuando el juez establezca que las irregularidades en la votación o en los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serian otros los elegidos.
En el presente caso, al verificarse los votos o votantes reales a quienes se les afectó el derecho de voto y que eventualmente fueron víctimas de alguna violencia contra el elector (cargo que se reitera no fue plateado en las demandas), encuentra la Sala que los únicos votantes reales que se demostró que votaron fueron 457 personas, según se desprende de los formularios originales E-10 y E-11, aportados por la Registraduría de Pijiño del Carmen, donde se observa los puestos de votación y mesas donde no se realizó escrutinio por la destrucción de votos en la cabecera municipal meses 001, 009, 010, 011, 012, corregimiento San José de Prevención mesa 003 y corregimiento Las Planadas mesa 001.
Significa lo anterior, que en aras de hacer un análisis de la incidencia de las irregularidades para ver si afecta el resultado electoral, y sin incluir un criterio de ponderación entre los candidatos, sino sumándole todo al candidato EGAN ELJADUE GUTIERREZ, no habría una variación en el resultado electoral. […] El anterior cuadro demuestra que en el caso en estudio no se presentó incidencia en el resultado de votación, para aplicar la consecuencia que aspiraban los demandantes, pues se probó en el expediente únicamente los 457 ciudadanos que votaron el 27 de octubre de 2019, pero sus votos no fueron contabilizados por la destrucción de los mismos.
2.6.10. PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPRIAN TURPITUDINEM ALLEGANS - NADIE PUEDE ALEGAR A SU FAVOR SU PROPIA CULPA La Sala considera que la administración de justicia no puede favorecer aspiraciones electorales que vayan en contra del principio de participación democrática, obstruyendo en sentido estricto el sistema electoral establecido en la ley, que subyace en estricto orden en el procedimiento técnico de la elección, por medio del cual los electores manifiestan su voluntad política en votos y que a su vez se convierten en escaños o poder público representativo, garantizando el derecho constitucional a votar y sor elegido. […] Así las cosas, concluye la Sala que el demandado CARLOS ALFONSO MACHADO ARQUEZ no tuvo participación en la destrucción de material electoral para los comicios de autoridades territoriales 2019, en que fue declarado electo como alcalde municipal de Pijiño del Carmen Magdalena, para el periodo constitucional 2020-2023, por cuanto se encuentra probado en el plenario que los actos vandálicos propiciados para la ocurrencia de tales hechos, le son atribuibles al actor EGAN ELJADUE GUTIÉRREZ, algunos familiares y seguidores, por tanto no puede alegar a su favor su propia culpa, para beneficiarse de la anulación del acto electoral por vía judicial, pues no debe perderse de vista que ante esta jurisdicción se presentaron testimonios que acreditan que la parte actora, algunos familiares y seguidores participaron, patrocinaron o instigaron la violencia que se alega como causal de nulidad, además la Sección Quinta del Consejo de Estado» señala claramente que la violencia debe ser de TERCEROS, y en el caso estudio quedó probado que quienes propinaron la situación irregular fue el candidato con algunos familiares y seguidores. 2.6.9.
Del precedente horizontal Es pertinente aclarar que esta Corporación mediante las sentencias del veintiocho (28) de junio de 2016 (expediente radicado No. 47-001-2333-001-2015-00472-00) y veintinueve (29) de julio de 2016 (expediente radicado No. 47-001-2333-002-2016-00035-00), declaró lo nulidad de la elección del Alcalde del municipio de Plato - Magdalena y la nulidad de la elección de los Concejales del municipio de Sabanas de San Ángel, respectivamente, por presentarse violencia contra autoridades electores y material electoral, por hechos similares al de estudio, sin embargo, en los dos procesos se invocaron las causales 1 y 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 y por ello procedía la consecuencia del numeral 1 del artículo 288, pues la violencia también se predicó respecto de personas, situación diferente al caso en estudio que solo se invocó en la causal del numeral 2 del artículo 275 ibidem, esto sobre cosas o material electoral, además en el presente caso se probó que los hechos de violencia los propició el accionante y no se probó que hubiese afectado el derecho de voto a los ciudadanos del municipio de Pijiño del Carmen. […]».
De la solución planteada al caso concreto. Una vez precisadas las actuaciones surtidas al interior del proceso de nulidad electoral cuestionado en sede de tutela por la parte actora, así como la providencia atacada, se observa que las inconformidades planteadas por la parte actora en el escrito inicial consisten en la configuración de un presunto defecto procedimental, fáctico y sustantivo, los cuales se analizarán de manera conjunta, en la medida en que el motivo de reclamo constitucional se concreta en la presunta valoración errónea de la causal de nulidad electoral de destrucción de material electoral con sustento en formularios que no correspondían como el E-26, y excediendo su competencia al atribuirle tales circunstancias.
Al respecto, resulta pertinente señalar que de la lectura del referido pronunciamiento es posible avizorar una motivación suficiente y coherente que justifica el sentido de la misma. Lo anterior, debido a que la Corporación judicial accionada comenzó por determinar la jurisprudencia aplicable para el estudio del objeto jurídico planteado y los hechos probados relevantes, dentro de los cuales se evidencia la respectiva valoración de cada uno de los elementos probatorios decretados y practicados en el proceso.
Siendo lo más relevante: «[…] En lo atinente a los formularios E-10, E-11 y E-14, indican los testigos que no fueron destruidos, sino que fueron introducidos en sus respectivas bolsas negras y entregados a la delegada, ubicándolos con el resto del material electoral en el aula de clase donde se encontraba la mesa No. 01. Sin embargo, aproximadamente a las 11:00 de la mañana ingresaron unos señores por la cerca del colegio, haciendo uso de la fuerza, todos conocidos como seguidores del señor EGAN ELJADUE, los cuales atacaron todas las cajas guardadas en el sitio de votación, al tiempo que la delegada señaló a uno de ellos como aquél que la amenazó minutos antes Supuestos fácticos que permitieron a los declarantes señalar que en el corregimiento de San José de Prevención no se realizaron escrutinios, sin que se hubiere diligenciado por lo menos el formulario E-14, dando lugar a que tanto jurados como testigos de votación permanecieran en el lugar de votación hasta las 4:00 pm, cumpliendo en estricto orden con el cronograma electoral para efectos de obtener los correspondientes paz y salvo que acreditaban su asistencia al debate.
Por otra parte, los señores Mónica Mercedes Ospina Oliveros, Rannys Esther Quiroz Rico, Nilson Granados Morales, Zenaida Angulo Oliveros y Catia Carolina Oliveros Quiroz, que ostentaban la condición de jurados y testigos electorales en el corregimiento de Filadelfia fueron claros en señalar que por la presión ejercida por un grupo de simpatizantes del aspirante a la alcaldía municipal EGAN ELJADUE GUTIÈRREZ a eso de las 11:00 de la mañana, la delegada de puesto, de nombre Gina Alvarado Ospino cerca de las 2:00pm dio la orden de suspender las elecciones y romper las tarjetas electorales, previniendo según ella que los autores de los desmanes que se encontraban a las afueras del sitio ingresaran violentamente a las instalaciones para causar daño, disposición que fue atendida por algunos jurados de mesa y devino en la no realización de conteo de votos en el aludido puesto.
Igualmente exponen estos funcionarios públicos transitorios que los formularios E 10 y E-11 de las mesas en el corregimiento de Filadelfia no fueron destruidos, sino por el contario fueron entregados a la delegada a través de un levantamiento de acta suscrita por todos los jurados de mesa. Que les fue enviado una nota de voz del secretario de la registradora municipal, señor Carlos Mario Barrios, donde indicaba la suspensión de la contienda electoral por alteraciones de orden público y destrucción de documentos electorales ocurridos en el transcurso de la jornada, orden que supuestamente venia directamente de su superior.
Las anteriores afirmaciones fueron validadas en los informes rendidos por los delegados de puesto en los corregimientos Las Planadas y de Filadelfia que se encontraban a cargo de las señoras Sandra Luz Arrieta Padilla y Gina Daniela Alvarado Ospino, respectivamente, las cuales argumentaron el recibo de un mensaje vía WhatsApp del señor Carlos Mario Barrios Martínez, diciendo que suspendieran las elecciones y si era necesario que dejaran el material tirado, porque debían resguardarse ante un gran número de personas que llegaban a perturbar el desarrollo de los comicios electorales.
Al respecto, observa esta Colegiatura que el testimonio de la señora Judit Salas Vallejo, en ese entonces Registradora Municipal de Pijiño del Carmen (E) es preciso en esclarecer que las elecciones en ningún momento se habían paralizado o suspendido, pues inclusive, las instrucciones que le fueron encomendadas por sus superiores (Delegados Departamentales) consistieron en continuar con los comicios electorales una vez se lograra normalizar la situación. Por cierto, que algunos supernumerarios procedieron a contactarla para confirmar la orden transmitida por el señor Carlos Mario Barrios Martínez, quien en un momento de pánico por la trifulca ocurrida en la cabecera municipal, les envió un mensaje por WhatsApp, comentándoles sobre los inconvenientes presentados y que debían suspenderse las elecciones, disponiendo la rotura de tarjetas electorales, generando con ello un malentendido entre algunos delegados, sin que esta directriz se hubiera comunicado de forma verbal o escrita por las autoridades competentes, poro cual se le hizo un llamado de atención al secretario, apartándolo de las actividades finales que quedaban pendientes en el cronograma.
Lo anterior llevó a la Registradora a que se comunicara con cada puesto de votación para desmentir las manifestaciones del secretario, pero en algunas localidades no fue posible el contacto por mala señal. Se pudo establecer, que el Alcalde Municipal Encargado de Pijiño del Carmen, Leovigildo Navarro Navarro, expidió un Decreto 092 del 29 octubre del 2019, por el cual se estableció un toque de queda en el municipio; en su parte motiva señaló que la Registradora municipal ordenó suspender el debate electoral; téngase en cuenta que la fecha del Decreto fue dos días después de los cornicios, ante lo cual, la Registradora solicitó la corrección del mismo por cuanto, en ningún momento habla dado orden de suspensión de las elecciones, como tampoco bajo ninguna circunstancia le eran atribuibles facultades para tomar esa determinación, lo cual conllevó a que este acto administrativo fuera modificado, siendo suprimida la premisa refutada.
Para la Sala quedó probado que no hubo suspensión de las elecciones celebradas el 27 de octubre de 2019, en el municipio de Pijiño del Carmen Magdalena, por parte de la Registradora Municipal, a pesar de los disturbios presentados y del comportamiento que se endilga al señor Carlos Mario Barrios quien fungía como secretario de la Registraduria Municipal quien fue apartado de sus funciones ese mismo día, según lo dicho por la propia Registradora.
No se probó en el expediento que la Registradora Municipal, el Gobernador del Departamento del Magdalena como Jefe de la Administración Departamental o el Presidente la República como Jefe de Gobierno, hubieren emitido acto administrativo material y expreso por el cual se hubiere decretado la suspensión de las elecciones en el municipio de Pijiño del Carmen- Magdalena el 27 de octubre del 2019 por razones de orden público.
Sobre los hechos del 27 de octubre de 2019, ocurridos en los comicios electorales en el Municipio de Pijiño del Carmen-Magdalena, se inició investigación penal con el radicado número 472456001031201900370, que viene siendo adelantada por la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, contra el señor MIGUEL RUIZ VELILLA Y OTROS por el presunto delito de perturbación de certamen democrático. […]» Conforme a los argumentos esbozados en la decisión judicial cuestionada y citados previamente, esta Sala de decisión observa que el Tribunal judicial accionado comprobó que se presentaron actos de violencia contra el material electoral (lo que tuvo como consecuencia su destrucción), los cuales no le eran atribuibles al demandado Carlos Alfonso Machado Arquez, caso contrario, si podían endilgársele al aquí accionante, algunos familiares y sus seguidores, de tal manera, en observancia del principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans, aquél no podía alegar a su favor su propia culpa.
En este orden de ideas, se observa que el razonamiento efectuado por el Tribunal Administrativo del Magdalena simplemente obedece a la deducción a la que arribó después de analizar el material probatorio aportado que daba cuenta de incidencias puntuales, frente a las cuales, cabe recordar que, el juez de tutela no es el competente para determinar si otra autoridad judicial incurre o no en un delito como el prevaricato, ante lo cual la parte interesada está en la posibilidad de hacer uso de los medios de defensa judicial procedentes.
Así mismo, se evidenció que las irregularidades presentadas en las votaciones no tuvieron incidencia alguna, en tanto, en gracia de discusión, el Tribunal judicial accionado, realizó el ejercicio de verificar los votos o votantes reales a quienes se les afectó el derecho al sufragio y que eventualmente fueron víctimas de alguna violencia contra el elector, por lo que contabilizó los votos no tenidos en cuenta (457) al entonces candidato Egan Eljadue Gutiérrez, para comprobar que no había una variación en el resultado electoral.
Finalmente, el Tribunal Administrativo del Magdalena estableció que, realizados los cálculos porcentuales correspondientes al censo electoral con el histórico de las votaciones de los años anteriores en esa circunscripción electoral, se estableció que no se afectó el derecho de voto de los ciudadanos del municipio de Pijiño del Carmen de más del 25% de los ciudadanos inscritos en el censo electoral de esa circunscripción. En este orden de ideas, conforme a la motivación expuesta por la corporación judicial accionada en la providencia acusada, esta Sala de decisión no encuentra una actuación arbitraria o incoherente que amerite una intromisión del juez de tutela en la autonomía y el criterio judicial empleado por el juez natural del asunto en la libre apreciación de las pruebas aportadas, en tanto de hacerlo así, se reitera, estaría actuando como una instancia adicional que avala o descredita el criterio de interpretación del juez en el proceso ordinario, competencia que no le esta atribuida al juez constitucional.
Así las cosas, esta Sala de decisión observa que la Corporación judicial accionada no incurrió en las vías de hecho alegadas, debido a que la providencia acusada fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial y aquella se apoyó en el material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, frente a lo cual se debe advertir que el juez natural del asunto goza de autonomía funcional y se presume la buena fe en sus decisiones, en consecuencia, las diferencias en la valoración probatoria no constituyen el defecto fáctico invocado.
En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por el Tribunal Administrativo del Magdalena cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia, lo que conduce a la denegatoria del recurso de amparo.
Así las cosas, en la medida en que no se configuraron los defectos fáctico y sustantivo alegados, la Sala NEGARÁ el amparo de os derechos fundamentales del señor Egan Eljadue Gutiérrez, en la acción de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Magdalena. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, V. FALLA PRIMERO. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales del señor Egan Eljadue Gutiérrez, en la acción de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
CUARTO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.