11001031500020240218401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-02184-01 Demandante: MANUEL HENRY MONSALVE HENAO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – No procede estudio de fondo porque no se cumplió el requisito de relevancia constitucional / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – El accionante pretende usar la tutela como instancia adicional del proceso ordinario.

La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 6 de junio de 20241, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 3 de mayo de 2024, el señor Manuel Henry Monsalve Henao, mediante apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión y el Juzgado 23 Administrativo de Medellín, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad2, que estima vulnerados con ocasión de las sentencias del 18 de marzo de 2022 y del 26 de febrero de 2024, que le negaron la asignación de retiro reclamada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001333302320210004400.

Formuló las siguientes pretensiones (transcripción textual): 1 Se advierte que, el 23 de julio de 2024, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. 2 Asimismo, invoca la protección de los principios a la seguridad jurídica y a la prevalencia del derecho sustancial.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-02184-01 Demandante: Manuel Henry Monsalve Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 PRIMERO: Que se le TUTELEN los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad17, en concordancia con los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, así como a los principios a la seguridad jurídica y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal18, al ciudadano MANUEL HENRY MONSALVE HENAO, el cual considera vulnerado por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, providencia Nro. 038 de fecha 26 de febrero de 2024, Magistrada Ponente: LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO y del Juzgado Veintitrés (23) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, Doctor CARLOS CRÍSTOPHER VIVEROS ECHEVERRI por la sentencia Nro. 013 de 2022 de fecha 18 de marzo de 2022, los cuales desconociendo el precedente jurisprudencial le niegan la asignación mensual de retiro no obstante haber laborado en la Policía Nacional por más de 16 años, siendo evidente que el señor Magistrado y el Juez de primera instancia (…) no consultaron los más recientes pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado al respecto sin causa justificada y desconociendo el derecho de un grupo minoritario de uniformados que tienen derechos consolidados.

SEGUNDO: Que se deje sin efecto la sentencia de primera instancia proferida por el Juez Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín, Doctor CARLOS CRÍSTOPHER VIVEROS ECHEVERRI el día 18 de marzo de 2022, al igual que la Sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, donde figuró como Magistrado Ponente la Doctora LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO dentro del proceso Radicado No. 05001 33 33 023 2021 00044 00 impetrado por MANUEL HENRY MONSALVE HENAO y donde fue demandada la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR.

TERCERO: Que se profiera decisión sustitutiva o se ordene a dichas autoridades judiciales realizarlo, revocando las decisiones emitidas por el Doctor CARLOS CRÍSTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Juez Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín el día 18 de marzo de 2022, Juez, y por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera Quinta de Decisión, conformada por los señores Magistrados LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO, JULIANA NANCLARES MARQUEZ y SANDRA LILIANA PEREZ HENAO el día 26 de febrero de 2024, proferidas dentro del proceso medio de Control Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado No. 05001 33 33 023 2021 00044 00. 1.2.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, el señor Manuel Henry Monsalve Henao narró que prestó sus servicios a la Policía Nacional por más de 15 años; y, luego de su retiro, por separación absoluta del grado de patrullero, solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR el reconocimiento de la asignación de retiro.

La petición no fue resuelta en el término previsto en la ley. En consecuencia, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto. El Juzgado 23 Administrativo de Medellín conoció el proceso en primera instancia y, en sentencia del 18 de marzo de 2022, negó las pretensiones, por considerar que Radicación: 11001-03-15-000-2024-02184-01 Demandante: Manuel Henry Monsalve Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 al hacer parte del nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, la norma aplicable es el Decreto 754 de 2019, que exige 20 años o más de servicios para acceder a la prestación pretendida, requisito que no satisfizo el actor.

Inconforme con la decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 26 de febrero de 2024, en la que confirmó la negativa. 1.3. Argumentos de la tutela Tras considerar que la acción de tutela cumple los requisitos generales de procedencia exigidos para censurar providencias judiciales, el señor Manuel Henry Monsalve Henao señaló que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los siguientes defectos: Sustantivo.

Porque aplicaron indebidamente el Decreto 754 de 2019. A su juicio, conforme a la última jurisprudencia del órgano de cierre, la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, incorporado de manera directa antes de la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, se rige por lo dispuesto en los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente.

Por tanto, no se les puede exigir 20 años de servicio para acceder a la prestación. Desconocimiento del precedente. No se tuvo en cuenta el análisis efectuado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en la sentencia del 20 de enero de 2022, expediente: 05001-23-33-000-2016-02750-01 (0627-2021), en la que se determinó que, de conformidad con lo previsto en la Ley 923 de 2004, «los requisitos para acceder a la asignación de retiro no pueden ser mayores a los regulados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004».

Es decir, que, en su criterio, según esa jurisprudencia, no se puede exigir al accionante 20 años de servicio o más para reconocer el derecho pretendido, puesto que el policial ingresó a la institución por incorporación directa, antes de la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004. Afirmó que en el mismo sentido se refirió la Sección Tercera, Subsección B, de esta Corporación, en sede de tutela, expediente con radicación 11001-03-15-000-2023- Radicación: 11001-03-15-000-2024-02184-01 Demandante: Manuel Henry Monsalve Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 01022- 013, en la que se indicó que la aplicación del Decreto 1212 de 1990, fue nuevamente avalada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, luego de que, en el año 2021 (sentencia del 21 de enero, exp.

Rad. 63001- 23-33-000-2017-00469-01), había señalado que la norma aplicable en estos casos era el Decreto 754 de 2019. De lo que concluye que la previsión que ampara al accionante es la consagrada en el Decreto 1212 de 1990. En la misma línea, citó las sentencias proferidas el 20 de enero de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el radicado 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021)4; el 7 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección B de la misma Corporación, en el expediente 25000- 23-42-000-2015- 01064-01(4247-17)5; y el 24 de febrero de 2022, por la misma autoridad judicial, en el proceso 11001-03-15-000-2021-07125-016.

Todo para insistir en que, el señor Monsalve Henao ingresó al servicio de la Policía como alumno del Nivel ejecutivo el día 01 de noviembre de 2002, y fue suspendido en funciones y atribuciones el 10 de julio de 2019, día que, en su entender, debe tenerse como fecha de retiro, para la cual acreditaba 16 años, 11 meses y 2 días de servicio, tiempo suficiente para satisfacer los requisitos para acceder a la asignación de retiro. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 10 de mayo de 2024, el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la demanda y dispuso que se notificara a las autoridades judiciales accionadas, para que se pronunciaran al respecto. Como terceros con interés notificó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, quien fungió como demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó con el radicado 05001 3333 023 2021 00044 00 (01). 2.2.

El juez 23 Administrativo de Medellín solicitó que se niegue el amparo, debido a que las providencias se profirieron con apego a la normativa aplicable. 3 Sentencia del 18 de septiembre de 2023, M.P. Alberto Montaña Plata. 4 M.P. William Hernández Gómez. 5 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-02184-01 Demandante: Manuel Henry Monsalve Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 Agregó que la sentencia del 25 de febrero de 2022, invocada como precedente desconocido, fue proferida en un proceso de tutela y, por ende, tiene efectos inter partes, que no afectan para nada la decisión acogida en las providencias censuradas.

De otra parte, sostuvo que el demandante pretende convertir este mecanismo constitucional en una tercera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que busca revaluar aspectos que ya fueron debatidos ante el juez natural de la causa. Por esa razón, considera que la tutela es improcedente. 2.3. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional afirmó que la tutela deviene improcedente porque no satisface la exigencia de subsidiariedad, en la medida en que el actor cuenta con otro mecanismo para hacer valer sus derechos (no menciona cuál).

Adujo que el señor Monsalve Henao fue retirado del servicio bajo la modalidad de separación absoluta, por sentencia penal condenatoria, por lo cual es claro que requiere acreditar 20 años de servicio para acceder a la asignación de retiro pretendida, de conformidad con lo indicado en el Decreto 754 de 2019, régimen que le es aplicable.

Aunado a lo anterior, CASUR invocó la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no está llamada a satisfacer las pretensiones del accionante, dado que la tutela se dirige contra providencias judiciales. 2.4. El Tribunal Administrativo de Antioquia no intervino en esta oportunidad. 3. Fallo impugnado La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 6 de junio de 2024, negó el amparo solicitado por el señor Manuel Henry Monsalve Henao.

Señaló que la tutela cumple con los requisitos generales exigidos por la jurisprudencia para atacar providencias judiciales, en especial, adujo que el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al acceso a la administración de Radicación: 11001-03-15-000-2024-02184-01 Demandante: Manuel Henry Monsalve Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 justicia, al debido proceso y a la igualdad, y a los principios de la seguridad jurídica y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.

En ese orden, abordó de fondo el asunto y analizó los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente invocados por la parte accionante. Frente al primero, adujo que, de las consideraciones de las providencias censuradas, se desprende que las autoridades judiciales realizaron un análisis completo y detallado de la normativa aplicable al accionante, apoyándose en la sentencia del 21 de enero proferida por esta Corporación7, lo que les permitió concluir que, teniendo en cuenta la fecha de retiro del señor Monsalve Henao (30 de junio de 2020), el estatuto que lo ampara es el Decreto 754 de 2019, el cual exige que el servidor acredite 20 años de vinculación para acceder a la asignación de retiro.

En lo que atañe al desconocimiento del precedente, señaló que las sentencias del 20 de enero de 2022 y del 18 de septiembre de 2023 invocadas para el efecto, no son decisiones obligatorias, pues no comparten similitud fáctica con el caso bajo examen. Esto, por cuanto en ambos casos el retiro del servicio se produjo antes de la entrada en vigor del Decreto 754 de 2019.

En ese orden, el a quo concluyó que las autoridades judiciales accionadas profirieron las providencias objeto de reproche, en ejercicio de sus facultades de autonomía e independencia judicial, reconocidas en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, lo que les permitió acudir a la orientación dada por esta Corporación en la sentencia del 21 de enero de 2021. 4.

Impugnación La parte accionante insistió en sus inconformidades con lo decidido por las autoridades judiciales en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, señalando que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido consistente en señalar que «la norma aplicable para los policías del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, incluso aquellos 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Sentencia del 21 de enero de 2021, radicación: 63001-23-33-000-2017-00469-01 (2349- 2019). Radicación: 11001-03-15-000-2024-02184-01 Demandante: Manuel Henry Monsalve Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 retirados por condenas penales y sanciones disciplinarias, debe ser el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990».

Por lo anterior, solicitó que en esta instancia se realice un estudio de fondo, en el que se considere el precedente que establece que al personal vinculado al servicio de la Policía Nacional antes del 31 de diciembre de 2004 (entrada en vigor de la Ley 923/2004), «no se le [puede] exigir para tener derecho a la asignación mensual de retiro, un tiempo de servicio superior a los 20 años ni inferior a los 15».

Expresó también su desacuerdo con la respuesta brindada por el juez 23 Administrativo de Medellín, toda vez que, contrario a lo que sostuvo dicha autoridad, considera que la tutela sí cumple con la totalidad de requisitos generales para la procedencia contra providencias judiciales. Y afirmó que, con el silencio del Tribunal accionado, se deben tener por ciertos los hechos afirmados en la demanda.

Agregó que para resolver la controversia planteada, por favorabilidad, debe aplicarse el Decreto 1212 de 1990; y, además, pidió que se tenga en cuenta que para la fecha de entrada en vigor de la Ley 923 de 2004 el accionante ya tenía una situación consolidada, con un derecho cierto e indiscutible. Adujo que las autoridades accionadas apoyaron sus decisiones en la sentencia del 21 de enero de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado8, pero desconocieron el precedente fijado por la misma Corporación en la sentencia del 3 de septiembre de 20189, según el cual: (…) por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal (…).

Resaltó que el señor Monsalve Henao se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004 y, por ende, no le es aplicable el Decreto 754 de 2019, que, dicho sea de paso, es menos favorable a su situación. Además, 8 Radicado: 63001-23-33-000-2017- 00469-01 (2349-2019); M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2013-00543-00 (1060-2013);

M.P. César Palomino Cortés. Radicación: 11001-03-15-000-2024-02184-01 Demandante: Manuel Henry Monsalve Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 con la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, del artículo 25, parágrafo 2, del Decreto 4433 de 2004 y del artículo 2 del citado Decreto 1858 de 2012, teniendo en cuenta que el patrullero ingresó al servicio antes del 31 de diciembre de 2024, a su juicio, es claro que no se le pueden exigir más de 15 años de vinculación para acceder a la asignación de retiro pretendida, en aplicación del Decreto 1212 de 1990.

Aunado a lo anterior, resaltó que, en la sentencia del 24 de febrero de 2022, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B10, se pronunció en un caso de contornos similares al aquí debatido y concluyó que el régimen a aplicar es el previsto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 6 de junio de 2024, proferido por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante el cual se negó el amparo solicitado.

La Sala, en primer lugar, deberá examinar si está acreditado o no el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Sólo en el evento de que se reúnan esta exigencia y todos los demás requisitos generales, se analizará si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos endilgados y, por ende, vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante. 2.

Análisis de la Sala 2.1. El requisito general de la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de esta Corporación señaló que tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a 10 Radicado: 11001-03-15-000-2021-07125-01. 11 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-02184-01 Demandante: Manuel Henry Monsalve Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 otras jurisdicciones. De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos.

El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

En resumen, el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional no se agota al señalar los derechos fundamentales vulnerados y que se identifiquen los defectos contra la providencia. Se requiere que la solicitud de amparo contenga (i) una carga argumentativa mínima y (ii) que no se utilice este instrumento como tercera instancia o instancia adicional a las establecidas por el legislador.

La tesis que viene de exponerse se ajusta al precedente12 reiterado de la Corte Constitucional que, de manera consistente y consolidada, sostiene que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional a los procesos ordinarios, ni en el escenario para discutir aspectos de mera legalidad, de índole patrimonial o la interpretación propia de los jueces naturales.

De manera que este instrumento constitucional es inidóneo si lo pretendido es que el juez de tutela se adentre en juicios de corrección, de rectificación o de interpretación propios de cada especialidad. 2. Caso concreto y solución del problema jurídico A diferencia del juez de tutela de primera instancia, la Sala advierte que la presente tutela deviene improcedente porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que el accionante pretende convertir este valioso 12 Sobre este aspecto, pueden consultarse las sentencias SU-128 de 2021, T-131 de 2021, SU-103 de 2022 y SU-215 de 2022 de la Corte Constitucional.

En efecto, tanto en el proceso ordinario como en la acción de tutela la referencia, el señor Manuel Henry Monsalve Henao planteó que, para el reconocimiento de la asignación de retiro, no se le pueden exigir 20 años de servicio conforme al Decreto 754 de 30 de abril de 2019, puesto que, a su juicio, esa norma no le es aplicable. Ello, según afirma, dado que en virtud de la transición prevista en la Ley 924 de 2004 tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior, el cual, en vista de la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 199513, los artículos 24 y 25 parágrafo 2º del Decreto 4433 de 200414 y el artículo 2 del Decreto 1858 de 201215, no es otro que el contemplado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, según los cuales se requiere un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación, cuando el retiro se produce por causa distinta a la voluntad propia.

En el fallo del 18 de marzo de 2022, proferido por el Juzgado 23 Administrativo de Medellín, después de realizar un análisis fáctico y jurisprudencial en el que se refirió puntualmente a los argumentos esgrimidos por el señor Manuel Henry Monsalve Henao, la autoridad judicial concluyó que no le asiste derecho a percibir la asignación de retiro reclamada, toda vez que: De ahí que, si bien en otras oportunidades este Juzgado ha accedido al reconocimiento de la asignación de retiro, en virtud de la aplicación del Decreto 1212 de 1990, el cual, en su artículo 144 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, en virtud de los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, que condujeron a aplicar lo establecido en el artículo 3º, ordinal 3. 1º inciso 2º de la Ley 923 de 2004; lo cierto es que con la entrada en vigencia del Decreto 754 de 2019 no es posible aplicar en este caso particular el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 ni el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, que exigen 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por causa distinta a la voluntad propia, tal como lo solicita la parte actora, pues al demandante lo rige el Decreto 754 de 2004 que establece como requisito para acceder a la asignación de retiro para ese personal del nivel ejecutivo incorporado directamente, el acreditar veinte (20) años de servicio, cuando el retiro se produzca por destitución o por separación 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2007, expediente No. 1240- 2004, M.P. Alberto Arango Mantilla. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de octubre de 2014, expediente No. 1551- 07, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de septiembre de 2018, expediente No. 1060-13, M.P. César Palomino Cortés. Radicación: 11001-03-15-000-2024-02184-01 Demandante: Manuel Henry Monsalve Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 11 absoluta, norma que, según indica el Consejo de Estado en Sentencia del 21 de enero de 2021, con ponencia del Consejero Gabriel Valbuena Hernández “…se encuentra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 3º, ordinal 3. 1.º inciso 2º de la Ley 923 de 2004.”16 Además, sostuvo que: De todo lo anteriormente expuesto, se puede apreciar entonces que el Decreto 754 de 2019, reguló el régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado de fecha 3 de septiembre de 2018 y del artículo 3º, numeral 3.1 inciso 2 de la Ley 923 de 200416, además, valga la pena mencionar, el Decreto 754 de 2019, estableció tiempos de servicios y causales que se equipararon a aquellas establecidas para el personal homologado en el artículo 1 del Decreto 1858 de 2012, las cuales se encuentran vigentes.

De este modo, descendiendo al caso concreto, observa el Despacho que, el demandante al 31 de diciembre de 2004, se encontraba vinculado por incorporación directa al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, puesto que su ingreso a la Policía Nacional se dio como alumno en el año de 2002 y luego ingresó al escalafón hasta el 10 de julio de 2019, fecha en la que fue suspendido en virtud de una medida de aseguramiento privativa de la libertad impuesta en su contra, para finalmente ser retirado del servicio el 30 de junio de 2020 por separación absoluta, siendo el último cargo desempeñado el de patrullero.

Así mismo, se desprende de lo anterior, que el actor fue retirado del servicio mediante Resolución N° 01581 del 12 de junio de 202017, es decir, cuando ya había entrado en vigencia el Decreto 754 de 2019, incluso teniendo en cuenta que el actor se encontraba suspendido del servicio desde el 10 de julio de 2019 hasta el 30 de junio de 2020 y este término, según la Resolución N° 01581 del 12 de junio de 2020 no se computa como tiempo de servicio ni tiene efectos laborales; también encuentra el Despacho, a partir de esta situación, que para dicho momento, esto es, para el 10 de julio de 2019, igualmente se encontraba vigente el Decreto 754 de 2019, razón por la cual se concluye que su situación se rige por lo dispuesto en dicha normativa, pues tanto la suspensión del servicio como el retiro del mismo, se dieron en vigencia del Decreto 754 de 2019.

Contra la anterior decisión, el señor Manuel Henry Monsalve Henao interpuso recurso de apelación, basado en razones que posteriormente reprodujo en el escrito de tutela, ante la decisión del Tribunal demandado de desestimarlo. Verbigracia, se advierte que en la alzada básicamente se insistió en que el Decreto 754 de 2019 no gobierna la situación del demandante, dado que, por disposición del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal uniformado de la Policía Nacional no se le puede 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de enero de 2021, expediente No. 63001-23-33-000-2017-00469-01 (2349-2019), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-02184-01 Demandante: Manuel Henry Monsalve Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 12 exigir un tiempo superior al exigido por las normas vigentes en el momento del ingreso, que, para su caso, entiende que son las establecidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que exigen 15 años de servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro, cuando el retiro se produce por causal distinta a la solicitud propia.

De la simple comparación entre las razones esgrimidas en el recurso de apelación y las propuestas en la solicitud de amparo, se evidencia que los argumentos alegados en la tutela fueron invocados para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido por la autoridad judicial, consistente en que, desde la óptica particular de la parte accionante, se debió reconocer a su favor la asignación de retiro reclamada, toda vez que, en su sentir, se acreditaron los requisitos exigidos, en especial el tiempo de servicio, que es de 15 años, conforme al régimen que invoca (Decretos 1212 y 1213 de 1990).

Sobre el particular se pronunció el Tribunal demandado, que, en sentencia del 26 de febrero de 2024, expuso: De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor ingresó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo el 01 de noviembre de 2002 y una vez superado el curso se incorporó el 01 de abril de 2003 siendo su último grado el de Patrullero;

(ii) se le retiró del servicio por separación absoluta el 30 de junio de 2020 estando suspendido desde el 10 de julio de 2019, acreditando un total de 16 años, 11 meses y 2 días de servicio; y (iii) habría elevado solicitud de reconocimiento y pago de la asignación de retiro ante Casur el día 17 de julio de 2020, sin respuesta de la entidad configurándose el silencio administrativo negativo frente a dicha solicitud prestacional.

Ahora bien, en armonía con el análisis normativo y jurisprudencial consignado en líneas anteriores, las condiciones para obtener la asignación de retiro por los miembros de la fuerza pública deben verificarse a partir de lo establecido en la Ley marco 923 de 2004, que prevé que la norma reglamentaria no podía contener para quienes estuvieran en servicio activo requisitos mayores a los previstos en las disposiciones anteriores en cuanto al tiempo de servicio; y, además, debían incluir un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encontrarán próximos a consolidar su estatus de retirado.

En tanto, en armonía a los efectos ex tunc25 de la declaratoria de nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, lo que conducía a aplicar la transición señalada en el artículo 3º, ordinal 3.1. inciso 2º de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública.

En tanto, en el asunto bajo estudio la situación fáctica se circunscribe, a que el actor se vinculó directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, es decir, no es un caso de homologación y como las normas que regulaban el Radicación: 11001-03-15-000-2024-02184-01 Demandante: Manuel Henry Monsalve Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 13 reconocimiento de la asignación de retiro para estos miembros de la policía fueron anuladas (artículo 14 y 24 del Decreto 4433 y artículo 2 del Decreto 1858 de 2012), se debe privilegiar el principio de la autonomía e independencia judicial a fin de que el juez ordinario establezca cuál es el marco normativo aplicable; pese a ello, al considerar la posible aplicación del Decreto 1212 de 1990, el actor no tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, en razón a que no cumplió el tiempo de servicio requerido (20 años) por la desvinculación de separación absoluta que prevé el artículo 144 de dicha norma, que podría contemplarse tras el análisis previsto por el Consejo de Estado que afirmó que con la expedición de la Ley 180 de 1995, se modificó la estructura jerárquica de la Policía Nacional y que los del nivel ejecutivo se encontraban entre los oficiales y suboficiales, tras la declaratoria de nulidad de las normas que preveían el régimen prestacional de dicho personal que obligaba acudir a las normas anteriores.

De lo anterior se puede concluir que, tratándose de los miembros de nivel ejecutivo, no existía una disposición expresa sobre su regulación, por lo que jurisprudencialmente se había homologado con la aplicable a la de los suboficiales (Decreto 1212 de 1990) por ostentar un rango similar a estos, siempre y cuando se cumpliera los requisitos allí previstos de acuerdo a la causal de retiro del miembro de la Policía. Sin embargo, como se señaló en el acápite anterior, el presidente de la República, profirió el Decreto 754 de 30 de abril de 2019 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004”, en el cual estableció como requisito para acceder a la asignación de retiro para ese personal, el acreditar veinte (20) años de servicio, cuando el retiro se produzca por destitución o separación, norma que se encuentra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 3º, ordinal 3.1 inciso 2º de la Ley 923 de 2004.

Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 21 de enero de 2021 postura reiterada posteriormente en decisiones de tutela, indicó: (…) En consecuencia, en el presente asunto si bien el señor Manuel Henry Monsalve Henao, hace parte del personal que ingresó al nivel ejecutivo por incorporación directa antes del 31 de diciembre de 2004, su causal de retiro fue la separación absoluta por sentencia penal condenatoria, la cual exige 20 años de servicio; por tanto, como el señor Patrullero Monsalve Henao solamente acreditó 16 años, 11 meses y 2 días de servicios, es evidente que no reúne todos los supuestos de hecho que exige el Decreto 754 de 2019 para obtener el reconocimiento prestacional reclamado, comoquiera que su causal de retiro exige un tiempo de servicios superior.

De conformidad con todo lo anterior, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, al verificarse que en este caso no se cumplen los requisitos establecidos por el Decreto 754 de 2019 vigente para el momento del retiro del servicio del actor ni tampoco los previstos en el Decreto 1212 de 1990 atendiendo a la causal de separación absoluta del servicio, se impone confirmar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

Visto lo anterior, para la Sala es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso 05001 333302320210004400/011, en torno al régimen que se debe aplicar para determinar si el señor Manuel Henry Monsalve Henao cumple o no los presupuestos para Radicación: 11001-03-15-000-2024-02184-01 Demandante: Manuel Henry Monsalve Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 14 reconocer a su favor la asignación de retiro, en especial el tiempo de servicio, toda vez que CASUR le exigió 20 años, de conformidad con lo previsto en el Decreto 754 de 2019, y él sostiene que sólo debe acreditar 15, porque está amparado por el régimen establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

A esto se suma que, para respaldar la tesis acogida, en las providencias censuradas se citaron algunos pronunciamientos emanados del Consejo de Estado en sede de tutela, los cuales coinciden con la tesis expuesta por esta corporación en sede ordinaria. Por ejemplo, en la sentencia del 21 de enero de 2021, con ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández 17, al resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con supuestos similares al del aquí accionante, se concluyó que el Decreto 754 de 30 de abril de 2019 diferenció dos categorías de causales de retiro, frente a la exigencia de tiempos de servicio para el reconocimiento de la asignación a los miembros del nivel ejecutivo incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, entre las que se encuentra el evento en que el policial es retirado en forma absoluta o con fundamento en la causal de destitución, caso en el cual se requiere acreditar 20 años de servicio para acceder a la prestación. De otra parte, la Sala no pasa por alto que el accionante invocó la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2023 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado18, para señalar que las autoridades judiciales demandadas desconocieron el precedente allí establecido, sin embargo, dicha providencia se emitió en sede de tutela y, por consiguiente, tiene efectos inter partes y no constituye un precedente de obligatorio seguimiento.

Lo mismo sucede con la sentencia del 24 de febrero de 2022, proferida por la misma Corporación, en el proceso 11001-03-15-000-2021-07125-0119, dado que también se emitió en el marco de una acción de tutela. En cuanto a la sentencia del 20 de enero de 2022, emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A20; la Subsección advierte que, en dicho caso, el accionante fue desvinculado del servicio por destitución el 30 de julio de 2012, esto 17 Radicado: 63001-23-33-000-2017-00469-01 (2349-2019). 18 Radicado: 11001-03-15-000-2023-01022- 01. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021);

M.P. William Hernández Gómez. Radicación: 11001-03-15-000-2024-02184-01 Demandante: Manuel Henry Monsalve Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 15 es, antes de la entrada en vigor del Decreto 754 de 201921, por lo que no es válido afirmar que se trata de un asunto con similares contornos. Lo propio ocurre con el caso resuelto en la sentencia del 7 de septiembre de 2018, dictada por la Sección Segunda, Subsección B de la misma Corporación22, dado que allí el accionante también fue retirado del servicio antes del 30 de abril de 2019 (entrada en vigor del Decreto 754 de 2019)23.

Por consiguiente, es preciso aclarar que los casos analizados por esta Corporación en esas oportunidades no son fáctica ni jurídicamente idénticos al resuelto en las providencias censuradas, en la medida en que en las sentencias invocadas como precedente la desvinculación del servidor por destitución y/o retiro absoluto tuvo lugar antes de la expedición y entrada en vigor del Decreto 754 de 2019, razón por la cual, en esos eventos, se aplicó el régimen previsto en el Decreto 1212 de 1990.

En criterio de la Sala, las consideraciones que sirvieron de fundamento a las decisiones censuradas resultan razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. El hecho de que la parte demandante no las comparta, no significa que por ese motivo las autoridades judiciales accionadas hubieran incurrido en los vicios alegados, ni habilita al juez constitucional para reabrir el debate, convirtiendo la acción de tutela en una instancia adicional.

En suma, la solicitud de amparo no satisface el requisito general de relevancia constitucional, porque busca revivir la discusión planteada, que ya fue razonablemente decidida en las providencias censuradas, con el claro propósito de crear una instancia adicional. Por todo lo anterior, la Sala modificará la decisión impugnada, para declarar improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. 21 Así se lee en la providencia: «Lo anterior significa que al momento de la desvinculación del señor Arango Caro, 30 de julio de 2012, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con lo previsto en el artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo señalado en el numeral 3.1 según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los consagrados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004)». 22 Expediente 25000-23-42-000-2015- 01064-01(4247-17);

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 23 Así se lee en la providencia: «60. Conforme a la hoja de servicios 88198763 del 10 de octubre del 2013, que obra a folio 16, se encuentra probado que el señor José Gabriel Ángel Ojeda Villamizar ingresó por incorporación directa como alumno del Nivel Ejecutivo la Policía Nacional el 17 de octubre de 1995 y se desempeñó hasta el 30 de septiembre del 2013, fecha en que fue retirado de la institución por destitución; es decir que acreditó un tiempo de servicios de 18 años, 2 meses y 12 días».

Radicación: 11001-03-15-000-2024-02184-01 Demandante: Manuel Henry Monsalve Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 16 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Modificar la sentencia del 6 de junio de 2024, proferido por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, la cual quedará así:

PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Manuel Henry Monsalve Henao, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF