CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Bogotá D. C., Expediente: 11001-03-15-000-2021-07111-00 Accionante: Sofía Hernández Ochoa Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Proceso: Acción de Tutela ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia en la acción de tutela de la referencia, en los términos que siguen.

ANTECEDENTES El escrito o demanda de tutela Sofía de los Dolores Hernández Ochoa presentó acción de tutela contra la sentencia del 13 de mayo de 2021 proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que conoció del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó con el radicado 110013335023-2013-00055-02.

En su escrito la accionante, por conducto de apoderado, solicitó: 1.- Tutelar, de manera inmediata los derechos constitucionales fundamentales ya enunciados de mi poderdante y los que como juez constitucional encuentre vulnerados por la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, del 13 de mayo de 2021… 2.

Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efectos la sentencia referida y ordenarle al Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictar a la mayor brevedad en su remplazo una sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda. 3. Como petición subsidiaria reconocer que los derechos prestacionales de mi poderdante son imprescriptibles y por lo tanto debe realizarse la reliquidación de los aportes por ella realizados incluyendo la prima especial.

La tutelante considera que se han violado sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital. Los hechos que relata la demandante fueron los siguientes: 1. Mi poderdante trabajó en la fiscalía y en virtud de ello solicitó le fueran (sic) reconocida la suma adeudada por el no pago de la prima especial desde el 10 de septiembre de 1993 hasta el 5 de noviembre de 2004. 2.

Al momento de la desvinculación de mi apoderada a la fiscalía no era cierto el derecho a percibir la prima por lo cual muchos funcionarios presentaron las respectivas demandas. 3. El día 5 de julio de 2012 se presentó la reclamación administrativa para que le fuera reconocida y pagada la prima especial del 30%. 4. El 31 de enero de 2013, la interesada presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante juez administrativo de circuito, en contra de la Contraloría General de la República.

El proceso se identificó con el No. de radicado 11001333502320130005500. 5. En primera instancia, el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá, sección segunda, en sentencia del 14 de diciembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda con el argumento de que para el caso, opera la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada. 6.

La señora Sofía Hernández interpuso recurso de apelación por considerar que la sentencia de primera instancia vulneraba sus derechos. 7. En segunda instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C, en providencia del 13 de mayo de 2021, sentenció así: Primero: “CONFÍRMASE la sentencia… dentro del proceso se demostró que el apoderado de la parte demandante radicó la petición del 5 de julio de 2012; a sabiendas que la relación laboral había terminado el 6 de noviembre de 2004, fecha en la que se dio el retiro de la entidad de su prohijada.

En ese sentido y con base en lo expuesto, esta solicitud no interrumpió la prescripción; pues, ya se había configurado dicho fenómeno, toda vez, que radicó la petición ocho años después de haberse terminado el vínculo laboral”. La sentencia impugnada La demandada se opone a la tutela con fundamento en las siguientes consideraciones. En primer lugar, se demuestra el cumplimiento de los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra sentencia, así: A las restantes condiciones me referiré a continuación con el fin de demostrar el cumplimiento del requisito genérico de procedibilidad, pero limitándome a la materia objeto de litigio y según los argumentos aducidos por el Tribunal para sustentar la decisión. 4.1.

Relevancia constitucional. …En el caso concreto la sentencia vulneró indudablemente derechos fundamentales de la accionante tales como el debido proceso y a las prestaciones sociales por el no reconocimiento a la prima especial del 30% a la que mi poderdante tiene derecho, pues, tal como establece la sentencia T-260-94 “No hay pues la menor duda de que el salario y las prestaciones son REMUNERACIONES protegidas constitucionalmente.” como se demostrará a continuación. 4.1.1.

Derecho al debido proceso …Este derecho fue vulnerado por el Tribunal porque, apartándose de lo verdaderamente probado en el proceso, concluyó que había operado la figura jurídica de la prescripción. En efecto de lo probado en el proceso se puede concluir que, si bien es cierto, la relación laboral entre mi representada y la accionada finalizó en el año 2004, durante todo el proceso se hizo alusión a la posibilidad de reclamar los derechos prestacionales en cualquier tiempo.

Al desconocer este argumento se vulnera los derechos pensionales de mi apoderada pues, como se expresó en el proceso, el derecho reclamado, esto es, la prima especial del 30% tiene una incidencia directa con la base de liquidación. De la pensión con que cuenta mi poderdante. Por otra parte debe recordarse que la prima especial no ha sido un derecho cierto e indiscutible por lo cual aplicar la prescripción cuando existen diferentes pronunciamientos judiciales con diferentes decisiones en cuanto a su aplicación constituye una vulneración a los derechos de mi poderdante pues se la castiga por no acudir a la administración judicial aun sin que existiera la certeza del derecho… 4.1.

Agotamiento de todos los medios de defensa judicial. La providencia atacada se profirió dentro de un proceso de doble instancia, en el cual se agotó el recurso de apelación de conformidad con el artículo 247 del CPACA… Vistas y analizadas las anteriores causales, es claro que para el caso no es procedente el recurso extraordinario de revisión, por lo que el uso de la acción de tutela es el mecanismo excepcional para proteger los derechos de mis poderdantes. 4.2.

El requisito de inmediatez. Este requisito debe considerarse satisfecho por cuanto la sentencia de segunda instancia se profirió el 13 de mayo de 2021 y se notificó el 28 de julio de 2021, y se presenta la tutela dentro de los tres meses siguientes, plazo que no resulta desproporcionado… Así las cosas, el requisito de inmediatez debe considerarse cumplido para todos los efectos de la presente acción. 4.3.

Efecto decisivo o determinante. Los yerros o irregularidades que se atribuyen al fallo cuestionado y que constituyen la razón de ser de la acción tienen, a no dudarlo, un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, con afectación de los derechos fundamentales de la accionante Los errores decisivos y determinantes de la sentencia atacada serán señalados más adelante, como parte del examen de las causales específicas de procedibilidad al analizar cada uno de los argumentos de esta. 4.4.

Alegación de los hechos en la instancia judicial. Como se ha reiterado, la providencia que vulneró los derechos fundamentales de mi poderdante fue proferida dentro de un proceso de doble instancia y desde la presentación de la demanda y durante todo el trámite de la actuación judicial se expusieron los hechos y se allegaron los medios de prueba que posibilitaban una decisión favorable.

Por ello puede afirmarse que la accionante actuó diligentemente, como se deduce del análisis del respectivo expediente, por lo cual también se cumple con este requisito de procedibilidad. En segundo lugar, la demanda pasa a demostrar el cumplimiento de los requisitos específicos de procedibilidad de la tutela contra sentencia, así: Primero, afirma que hay defecto fáctico porque “el fallo accionado ya que al hacer un recuento de las pruebas procesales no tuvo en cuenta: 1) Los diversos pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la prima especial del 30% y en especial. 2) Si el Tribunal administrativo hubiera valorado estas pruebas no hubiese podido llegar a la conclusión plasmada en el fallo pues”.

Segundo, anota que hay defecto sustantivo porque “la sentencia accionada incurre en este defecto por aplicación de norma inaplicable al caso, pues se basó en la aplicación, específicamente del artículo 488 del CST5, que como ya se mencionó, no se configuraba dada la relación de la fecha de exigibilidad del derecho y la reclamación administrativa, así como la demanda radicada”.

Competencia La acción de tutela fue admitida por Auto del 26 de octubre de 2021. Posteriormente los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestaron su impedimento. Realizado el sorteo de conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer de este proceso. Mediante Auto del 2 de marzo de 2022 se aceptó el impedimento, motivo por el cual entra la Sala a proferir fallo de primera instancia. Trámite Una vez admitida la demanda se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada para que ejerciera su derecho de defensa, así como a los demás interesados, al tiempo que se dispuso allegar los antecedentes que reposan en el expediente que dio origen al fallo de tutela.

Y en el trámite de la acción de tutela se presentaron las siguientes intervenciones: Intervención de la autoridad judicial demandada La demandada, para el caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se opone a la prosperidad de la tutela y ejerce su derecho de defensa con estas palabras: Se advierte que la acción no se enmarca en el supuesto, pues si bien frente a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo, no existen otros recursos debido a la naturaleza del procedimiento, en este caso no se observa la existencia de un perjuicio inminente, urgente, grave e impostergable Teniendo en cuenta lo expuesto previamente, la tutela debe ser declarada improcedente en el caso presente, debido a que no cumple con los requisitos de procedibilidad establecidos por el principio de subsidiaridad… Así las cosas, lo anterior solo evidencia la inconformidad del accionante frente a la decisión adoptada por el Tribunal, por lo cual su pretensión no está llamada a prosperar, pues la acción de tutela frente a sentencias judiciales no es una instancia de parte… A más de lo ya expresado, es menester insistir la fuente de inspiración del fallo de la Sala de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que más allá de confirmar una decisión en derecho, tuvo a bien redundar en la institución jurídica de la prescripción extintiva y su propósito frente al estado de derecho, la seguridad jurídica.

Intervención del tercero interesado La Fiscalía General de la Nación, como tercero con interés en las resultas del proceso, en la medida en que ella fue la entidad demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual se profirió la decisión judicial sub judice, interviene en este proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda, con estas palabras: Para empezar, es necesario señalar que en el caso sub examine, la presente acción de tutela resulta improcedente por lo siguiente: 2.1 La parte accionante no sustenta las causales específicas de procedibilidad para que la acción de tutela sea procedente… 2.4 Improcedencia de la Acción de Tutela… Más bien, parece que la intención del apoderado del accionante es crear a través del amparo una instancia judicial más, lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario que acompaña tan especial mecanismo constitucional.

CONSIDERACIONES El problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno a la pregunta: ¿Ha operado, o no, la prescripción trienal para que Sofía Hernández Ochoa reclame el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios, si se considera que se retiró del servicio el 5 de noviembre de 2004 y que solicitó dicha prima el día 5 de julio de 2012, o sea ocho años después? Y en función a la respuesta a la pregunta anterior: ¿procede la tutela contra la providencia judicial que negó el amparo porque consideró que en este caso había operado la prescripción? La argumentación de la Sala La Sala en primer lugar estudiará si se cumplen los requisitos genéricos y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y en segundo lugar abordará el estudio del caso concreto.

Los requisitos genéricos y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Dispone al artículo 86 de la Constitución Política que toda persona tendrá derecho a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, que existiendo otro mecanismo, sea utilizada como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, el criterio reiterado y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Los requisitos generales de procedibilidad son concurrentes, o sea exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los seis siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada en el marco de una acción de tutela. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

Una vez cumplidos todos los requisitos generales anteriores, se de entrar a estudiar si la providencia judicial atacada incurre en al menos una de las causales específicas de procedibilidad. Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Basta que se constate uno solo de los siguientes ocho defectos para que el amparo constitucional se abra paso. Estas causales son las siguientes: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, que opera cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, que se origina cuando se decide con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, que tiene lugar cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y ese engaño lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial; y h) violación directa de la Constitución Política.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar la negación del amparo impetrado. Análisis del caso concreto a la luz de los requisitos anteriores En este caso la Sala se observa de entrada que si bien la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, cumple el requisito de inmediatez, no se refiere a irregularidades en el proceso, es clara y entendible y no está controvirtiendo una sentencia de tutela, es lo cierto que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, por las razones que más adelante se exponen, lo que lleva a concluir que en el caso concreto no se cumplen todos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, de suerte que se declarará improcedente el amparo constitucional.

Para fundamentar esta afirmación se abordará el estudio de los siguientes capítulos: (2.2.2.1.) la jurisprudencia vigente y obligatoria sobre la prescripción de la reclamación de la prima especial de servicios; (2.2.2.2.) la prescripción en el caso concreto; (2.2.2.3.) el estudio de la subsidiariedad; y (2.2.2.4.) de la condena en costas por tutela temeraria.

La jurisprudencia vigente y obligatoria sobre la prescripción de la reclamación de la prima especial de servicios. Sobre la denominada prima especial de servicios, que en realidad es una prima mensual sin carácter salarial, consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, rigen las reglas de unificación consagradas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral 1º de la parte resolutiva: 1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.

Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.

La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y sobre las prestaciones sociales.

El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. La prescripción en el caso concreto Está probado en el expediente que Sofía Hernández Ochoa se retiró de la Fiscalía General de la Nación el día 5 de noviembre de 2004 y que solicitó la prima especial de servicios el día 5 de julio de 2012, o sea que la solicitó casi a los ocho años de haberse retirado.

Y es sabido también que, de conformidad con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la prescripción laboral es de tres años. Si bien los derechos salariales y prestacionales son imprescriptibles, las acciones para hacerlos efectivos sí lo son. La consagración de un término para demandar en forma oportuna es necesaria en una democracia, por razones de seguridad jurídica, ya que nadie, ni siquiera el Estado, tiene el deber de quedar esperando a perpetuidad que alguien lo demande en un plazo infinito, eterno, incesante.

Si así fuese, se desconocería no solo la dignidad humana, el debido proceso, la presunción de buena fe, la confianza legítima y la seguridad jurídica, sino también la prohibición de penas perpetuas, pues la persona quedaría condenada a perpetuidad a esperar que en cualquier momento “salte la libre” en su contra. Y nada de eso está permitido en la Constitución. En esas condiciones, si Hernández Ochoa ejerció el derecho de petición, el cual interrumpió la prescripción, el día 5 de julio de 2012, los tres años hacia atrás se retrotraerían hasta el día 5 de julio de 2009: esos tres años habría que pagarlos.

Ahora bien, para ese período la accionante ya no trabajaba, de manera que no hay nada que reajustar, por sustracción de materia. Lo que se advierte en este caso es que no hubo actividad defensiva por parte de la accionante en casi ocho años, o sea que no ejerció oportunamente los dispositivos jurídicos consagrados para la defensa de sus derechos.

Su desidia no se la puede endosar al Estado. Y no se diga que durante ese largo período los derechos eran inciertos y discutibles, porque miles de jueces sí ejercieron oportunamente este derecho y el tema era pacífico en el mundo jurídico. Por lo anterior concluye la Sala que en este caso operó la prescripción, coincidiendo así con lo resuelto tanto por el a quo como por el ad quem y coincidiendo también con la intervención de la Fiscalía General de la Nación. De conformidad con lo anterior, la sentencia de primera instancia del 14 de diciembre de 2017 del Juzgado 23 Administrativo de Bogotá y la sentencia de segunda instancia del 13 de mayo de 2021 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca), proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 110013335023-2013-00055-02 y adelantado por Sofía Hernández Ochoa, no han incurrido en ningún defecto.

El estudio de la subsidiariedad Esta Sala recuerda que la acción de tutela es accesoria o subsidiaria, o sea no procede cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo el caso de la tutela transitoria para evitar un perjuicio irremediable o cuando el otro medio de defensa es ineficaz. Pero, advierte la Sala, que cuando ya se han ejercido y agotado los otros medios de defensa judicial no surge la acción de tutela como único medio de defensa judicial ni es un medio adicional ni es una tercera instancia. De ninguna manera.

Como lo ha señalado la doctrina, la tutela NO PROCEDE ADEMÁS DE los otros medios de defensa judicial NI ES ADICIONAL a éstos NI LOS DUPLICA: La acción de tutela puede ser definida como una acción judicial autónoma, de origen constitucional, para la protección inmediata y concreta de los derechos fundamentales, en los casos en los que no exista otro medio de defensa judicial… La acción de tutela no es un recurso sino una acción constitucional, judicial, preventiva o restitutiva, no indemnizatoria, y que opera como remedio inmediato para pretensiones concretas… Características de la tutela: es informal, sumaria, eficaz, preferente, gratuita, inmediata, a instancia de parte, de impulso oficioso, no rogada, desistible, no suspendible e irrepetible… La acción de tutela tiene limitaciones.

Ella es accesoria o subsidiaria, lo cual significa que la tutela no procede cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo el caso de la tutela transitoria para evitar un perjuicio irremediable o cuando el otro medio de defensa es ineficaz En otras palabras, la tutela no procede en lugar de, además de, al tiempo con o después de los otros medios de defensa judicial.

No. La tutela sólo procede a falta de esos otros instrumentos defensivos de orden judicial. La doctrina agrega que la acción de tutela “no es simultánea, paralela, complementaria o adicional de los otros medios de defensa, ni duplica o coexiste con ellos”. La Corte Constitucional ha dicho desde el principio que “la acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto”.

Y la doctrina continúa con estas palabras: 7.2.3. La tutela no es instancia adicional luego de haber ejercido otros medios. La acción de tutela no procede después de haber ejercido los otros medios de defensa judicial, o sea que no se vuelve una instancia adicional a la segunda o única instancia de un proceso ordinario, ni tampoco se convierte en un recurso extraordinario, como la casación, la revisión o la súplica.

Los procesos normalmente tienen dos instancias y excepcionalmente una única instancia, de conformidad con el artículo 31 de la Constitución. Terminada esa o esas instancias, mediante sentencia en firme o auto equivalente, el caso termina y la tutela no puede reabrir la discusión, salvo la tutela contra providencia judicial, que más adelante se aborda.

Si la sentencia de única o segunda instancia tiene recursos extraordinarios, se deben ejercer éstos – que constituyen otro medio de defensa judicial – y no la acción de tutela, que, se repite, es subsidiaria. Tampoco procede en principio la tutela luego de ejercer y agotar los recursos extraordinarios, porque, como se indicó, se reabriría así la discusión. De lo contrario, pues, se violarían los siguientes principios o derechos: el principio del non bis in ídem, la cosa juzgada, el derecho a acceder (y terminar de acceder) a la administración de justicia y la independencia judicial.

La Corte Constitucional ha agregado que “si la Constitución dispone que ninguna persona podrá ser juzgada dos veces por el mismo hecho –‘non bis in ídem’-, con esa garantía procesal resulta incompatible la posibilidad de intentar acciones de tutela contra sentencias ejecutoriadas, toda vez que ello representaría la reapertura del proceso culminado El acceso a la administración de justicia requiere, para que en efecto tenga utilidad, de un sistema jurídico que contemple un momento procesal definitivo en el que, con certeza, las resoluciones que se profieran sean aptas para la concreción de los derechos Los pleitos interminables acaparan y obstruyen el aparato judicial y por lo tanto impiden a otras personas acceder a la administración de justicia, causando simultáneamente daño al interés general”.

Tampoco es la acción de tutela una tercera instancia o una instancia adicional, sino un mecanismo de una naturaleza diferente de orden constitucional. Así lo ha indicado la Corte Constitucional, cuando sostuvo que “no se trata de una tercera instancia a la que según las reglas del Decreto 2591 de 1991 (art. 33) tendrían acceso tan sólo las personas interesadas en los procesos”.

De conformidad con lo anterior, y descendiendo al caso concreto, no puede decir la actora que como ya ejerció todos los medios de defensa judicial entonces ya no queda nada y por tanto surge la tutela como único medio de defensivo ante las instancias judiciales. En efecto, en este caso ya hubo dos instancias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo: una primera instancia ante el Juzgado 23 Administrativo y una segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Y ciertamente, después de eso ya no hay más instancias judiciales; pero de allí no se sigue que se abra la vía para la acción de tutela, en el entendido, se repite, de que no habiendo más mecanismos judiciales defensivo, la tutela entonces se presentaría como único medio de defensa judicial. Ese no es el correcto entendimiento de la subsidiariedad de la acción de tutela.

Si así fuese, no solo la exigencia de subsidiariedad quedaría vaciada de contenido sino que además todo proceso judicial en Colombia tendría muchas instancias: las dos primeras en la jurisdicción ordinaria o contenciosa y la tercera y siguientes ante la jurisdicción constitucional, así: la tercera instancia sería el fallo de tutela del a quo, la cuarta instancia sería el fallo de tutela del ad quem y la quinta instancia sería la revisión eventual ante la Corte, a la cual incluso se le podría solicitar anulación, que abriría la puerta a una sexta instancia. Eso es inaceptable, irracional, inseguro e ineficiente.

De hecho esta práctica está muy difundida en Colombia, por razones éticas y sociológicas que no vienen al caso, pero que debe ser combatida. La tutela se ha banalizado y se ha convertido en el último dispositivo judicial al que recurre todo el que pierde un proceso, para ver cómo le va, como quien juega a la lotería, pues no tiene nada que perder.

No obstante, es deber de los colombianos, y más de los abogados, actuar con responsabilidad y no abusar de la posibilidad de acceder a la justicia. La tutela contra providencia judicial es excepcional y por tanto se debe hacer un uso prudencial de este mecanismo. Así las cosas, no se cumple en esta tutela el requisito de subsidiariedad y, en esas condiciones, la tutela se declarará improcedente.

De la condena en costas por tutela temeraria El inciso final del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 dispone que “si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”. El artículo 39 del mismo Decreto añade que si la tutela fuere presentada por conducto de abogado, éste se expondrá a una sanción de al menos dos años de suspensión de la tarjeta profesional y en caso de reincidencia se le cancelará la misma.

En este caso la tutela fue interpuesta por conducto del abogado Álvaro José Lemos González. La modalidad más evidente de tutela temeraria es desde luego la interposición de varias tutelas por el mismo hecho. Pero existen otras modalidades de temeridad, tal como lo anota la jurisprudencia. En efecto, “esta Corporación – nos dice la Corte - ha estimado que el evento de temeridad antes señalado debe ser complementado con las disposiciones de los artículos 73 y 74 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales se consagran causales adicionales de temeridad o mala fe tales como la carencia de fundamento legal para demandar, la alegación a sabiendas de hechos contrarios a la realidad, la utilización del proceso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos, la obstrucción a la práctica de pruebas y el entorpecimiento reiterado del desarrollo normal del proceso por cualquier otro motivo”.

Estos artículos corresponden hoy a los artículos 78 numeral 2º y al artículo 79 del Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, que señala que “se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1º. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal…” La Constitución es ley de leyes, o sea que clasifica en esta categoría, vale decir, que hay también temeridad cuando sea manifiesta la carencia de fundamento constitucional.

Para esta Sala se está en presencia de manifiesta carencia de fundamento constitucional, porque si la prescripción laboral es de tres años y la solicitud de la prima especial de servicios se presenta casi ocho años después, en forma claramente desproporcionada, máxime si al parecer la accionante y en todo caso el apoderado son abogados y han debido ver semejante desproporción, y ante la negativa de la solicitud se instaura además una acción de tutela, no resta sino concluir que la tutela es temeraria.

Destáquese que no se requiere una simple carencia de fundamento sino una carencia de fundamento calificada: que sea “manifiesta”. Este requisito se cumple en este caso, porque la diferencia entre tres años y ocho es obvia, elemental, imposible de no advertir. Ahora bien, tanto para la poderdante como para el apoderado, esta responsabilidad no es objetiva sino subjetiva, o sea que se requiere demostrar algún grado de culpabilidad.

Observa la Sala que no obra en el expediente una prueba de algún grado de mala fe, malicia, astucia, sagacidad, viveza, picardía, maldad o perversidad. A lo sumo se podría predicar exceso de optimismo o ignorancia crasa, pero ello no tiene la entidad de ser un acto moralmente reprochable. En esas condiciones no habrá lugar a sanción alguna por temeridad.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela presentada por Sofía Hernández Ochoa, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: Publicar la presente decisión en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

CUARTO: Si no fuere impugnada la presente decisión, envíese la misma a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Ponente PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ Conjuez