CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Referencia: Acción de tutela Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO TESIS: CONFIRMA LA SENTENCIA IMPUGNADA.

DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. SE PRETENDE REABRIR EL DEBATE JURÍDICO. DERECHOS FUNDAMENTALES: A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al no haber obtenido la mayoría de votos el proyecto de fallo presentado a consideración de la Sala por el señor Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, se procede a decidir la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 11 de febrero de 2022, proferida por la Sección Tercera - Subsección “C”- del Consejo de Estado1, que declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia. 1 En adelante Sección Tercera 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO, obrando mediante apoderada judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a los derechos adquiridos, a la prevalencia del derecho sustancial y a la seguridad jurídica, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo del Huila2 al proferir la providencia de 11 de mayo de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 41001-33- 33-001-2019-00144-01.

I.2 Hechos Indicó que el 8 de julio de 1996 ingresó al EJÉRCITO NACIONAL como soldado regular y a partir del 22 de mayo de 2000, se desempeñó como soldado voluntario. 2 En adelante el Tribunal 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que el 1o. de noviembre de 2003, se oficializó su vinculación en la institución como soldado profesional.

Refirió que el 28 de agosto de 2009, contrajo nupcias y de esa unión nacieron tres hijos, por lo cual solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar creado por el Presidente de la República, para los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, mediante el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre 20003, sin embargo dicha disposición fue derogada mediante el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 20094.

Anotó que mediante el Decreto 1161 de 24 de junio de 20145, el Gobierno Nacional volvió a crear el subsidio de vivienda familiar, pero en una cuantía inferior a la que se había reconocido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Agregó que, en atención a la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el 6 de noviembre de 2018, solicitó a su empleador el reajuste del subsidio familiar para que fuese aumentado del 26% al 62.5% y el reajuste salarial del 20% y de 3 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 4 Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” 5 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sus prestaciones a partir del 1o. de noviembre de 2003, en los términos del Decreto 1794 de 2000.

Refirió que mediante los oficios núms. 20193110118481 MDN- COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPE-DIPER-1-10 de 24 de enero y 20193170267631MDN-COGFM-GOEJC-SECEJ-JEMGF-COPE-DIPER-1-10 de 14 de febrero de 2019, la entidad negó dicha solicitud. Adujo que inconforme con la anterior decisión, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos que le denegaron la solicitud de reajuste del subsidio familiar; y que a título de restablecimiento, solicitó el pago de la reliquidación salarial incluyendo el subsidio familiar como factor prestacional en un 62.5% de su salario básico mensual según lo establece el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el retroactivo del mismo con la correspondiente indexación. Indicó que el asunto fue conocido en primera instancia por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CIRCUITO JUDICIAL DE NEIVA - HUILA6 que, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2020, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y la nulidad de los actos demandados y ordenando a la demandada realizar el correspondiente reajuste salarial y prestacional en la forma prevista en el Decreto 1794 de 2000, con efectos fiscales a partir del 28 de agosto de 2009, fecha en que contrajo matrimonio y hasta la fecha en que se produjo su retiro del servicio.

Expuso que la parte demandada interpuso el recurso de apelación respectivo ante el TRIBUNAL que, a través de sentencia de 11 de mayo de 2021, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que incumplió el deber de reportar el cambio de estado civil a su empleador durante la vigencia del Decreto 3770 de 2009, sino que lo hizo en vigencia del Decreto 1161 de 2014, razón por la cual el subsidio familiar no le podía ser reconocido con base en el Decreto 1794 de 2000.

I.3. Fundamentos de derecho A juicio del actor, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso 6 En adelante el Juzgado 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la administración de justicia, a los derechos adquiridos, a la prevalencia del derecho sustancial y a la seguridad jurídica, al proferir la providencia cuestionada, toda vez que incurrió en defecto material o sustantivo al omitir interpretar las normas que regulan el caso concreto.

Aseguró que hubo transgresión a sus derechos fundamentales por cuanto, la autoridad judicial accionada desconoció que la norma que debe aplicarse en su caso es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que establece que los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente tienen derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad.

Alegó que, pese a lo anterior, únicamente le fue reconocido el subsidio familiar en un equivalente al 25% del salario base de liquidación bajo el argumento de que no tiene derecho al reajuste de su salario con el subsidio familiar a que hace referencia el Decreto 1794 de 2000 porque su situación salarial y prestacional está regulada por el Decreto 1161 de 2014 y esa norma no establece dicha prestación. 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que en su caso concreto se debieron interpretar de manera sistemática las normas que regulan el subsidio familiar para soldados profesionales, lo cual habría permitido a la accionada concluir que la norma que debía regular su situación es la preceptuada en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por cuanto mediante sentencia de 8 de junio de 2017, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 20097, “con efectos ex – tunc”, de modo que operó “la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, es decir que esta última disposición (…) estuvo vigente desde su expedición – 1 de enero de 2001 hasta que fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014 el 25 de junio de 2014”8.

Adujo que la providencia reprochada vulneró sus derechos fundamentales incurrió en defecto sustantivo, ya que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que como el Decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y negó el reconocimiento de ese subsidio, no era posible elevar la solicitud de reconocimiento y por tanto reportar su cambio de estado civil, en la medida que se retiraron todos los formatos que pudiera 7 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” 8 Índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diligenciar hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014, que nuevamente le habilitó a los soldados a solicitarlo y acreditarlo.

Arguyó que el Decreto 1794 de 2000 era la norma que regulaba su situación, toda vez que era la que se encontraba vigente en el momento en que consolidó su derecho objetivo de reconocimiento, lo cual ocurrió el 28 de agosto de 2009, fecha en la cual contrajo nupcias y, pese a ello, se le aplicó el Decreto 1161 de 2014, bajo el argumento de que era la norma vigente cuando reportó el cambio de su estado civil.

I.4. Pretensiones El actor solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela y, en consecuencia: “[…] 2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 3.

Que una vez ordenada la nulidad solicitada, se ordene a la autoridad judicial accionada que profiera nueva sentencia en la que se declare que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar sea liquidado y pagado conforme lo establece el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 desde la fecha en que el actor consolidó el derecho objetivo del reconocimiento de tal prestación. 4.

Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera […]”. 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.

Defensa I.6.1.- El Tribunal solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo de la referencia, toda vez que la providencia controvertida se fundamentó en los preceptos constitucionales y legales aplicables al caso, así como en el criterio jurisprudencial vigente. Afirmó que el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado no acaeció, por cuanto esa autoridad aplicó la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 8 de junio de 2017 y al analizar el caso en concreto, encontró que en efecto el actor contrajo matrimonio en vigencia de la norma revivida, esto es, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin embargo, aquel incumplió con el requisito exigido en dicha disposición de haber comunicado su nuevo estado civil a su empleador y cuando lo hizo ya estaba vigente otra norma, por lo cual era esta última la que le era aplicable.

Manifestó que durante el período en que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 permaneció derogado por el artículo 1º del Decreto 3770 de 2009, la entidad demandada no estaba en la obligación de reconocer el subsidio familiar para los soldados profesionales porque en tal lapso no existió el derecho, lo cual no implicaba que 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el actor estuviera imposibilitado para informar al Ejército Nacional el haber contraído matrimonio y de contera, el nacimiento de sus hijos, pues no tenía impedimento físico, psíquico o cognitivo para hacerlo, máxime aun, teniendo en cuenta que ello le permitía recibir beneficios económicos.

Alegó que contrario a lo afirmado en el escrito de tutela, el hecho de que el actor contrajera matrimonio no implicaba el surgimiento automático del derecho, pues conforme lo estableció la norma, el goce del derecho estaba sujeto a que se informara, reportara o comunicara al empleador el cambio del estado civil, lo cual no ocurrió durante la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sino en vigencia de la norma que lo subrogó, esto es, el Decreto 1161 de 2014, por lo cual era el aplicable a su caso y, en consecuencia, le fue reconocido el subsidio en las condiciones allí reguladas.

I.6. Intervinientes I.6.1.- El MINISTERIO DE DEFENSA y el JUZGADO, vinculados en calidad de terceros con interés directo en las resultas del proceso, pese a haber sido notificados en debida forma, no rindieron informe alguno frente al fondo del asunto. 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 11 de febrero de 2022, la SECCIÓN TERCERA declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que los argumentos del actor estaban encaminados a reabrir un debate procesal que ya había sido zanjado por el juez natural del asunto.

Explicó que la tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por lo que no le corresponde al juez de amparo revisar ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia. Agregó que este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga una mejor solución al caso.

III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión proferida en primera instancia y solicitó que se revoque y, en su lugar, se conceda el amparo 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretendido.

Sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, toda vez que en la providencia controvertida se señaló que incumplió el requisito contenido en el inciso 2° del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para acceder al subsidio familiar, relativo al deber de informar el cambio del estado civil, con el fin de que le fuera aplicado el inciso 1º ibídem, el cual era un argumento desacertado, pues su cambio de estado civil había tenido lugar el 28 de agosto de 2009.

Explicó que teniendo en cuenta las consideraciones realizadas en la sentencia del Consejo de Estado en la que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el Decreto 1161 de 2014 es contrario al principio de progresividad por lo que debe ser inaplicado. Afirmó que dicha tesis fue sostenida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de abril de 20219, proferida dentro del expediente de tutela identificado con el número único de radicación 11001 0315 000 2021 00197 00.

Agregó que dicha tesis fue aplicada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 27 de octubre de 2021, 9 CP Hernando Sánchez Sánchez. 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación 11001 0315 000 2021 04441 01.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201210, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de radicación: 2009-01328. 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo11. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” Análisis del caso concreto En el presente caso, la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 11 de mayo de 2021, por medio de la cual el TRIBUNAL denegó las pretensiones de la demanda, dentro del 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 41001-33-33-001-2019-00144-01.

A la citada providencia la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la prevalencia del derecho sustancial, el respeto de los derechos adquiridos y el principio a la seguridad jurídica, habida cuenta que, a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por no haber tenido en cuenta que en el reajuste de su salario debía incluirse el subsidio familiar, teniendo en cuenta que la norma que regula su situación es el Decreto 1794 de 2000.

Igualmente, estima que la accionada desconoció que en su caso debía tenerse en cuenta que tenía derecho a que se ordenara la reliquidación del subsidio familiar conforme a la norma que era aplicable a su situación, esto es, el Decreto 1794 de 2000, que era el que estaba vigente al momento en que contrajo nupcias, lo cual ocurrió el 28 de agosto de 2009 y, pese a ello, se le aplicó el Decreto 1161 de 2014, bajo el argumento de que era la norma vigente cuando reportó el cambio de su estado civil.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN TERCERA de esta Corporación que la declaró 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co improcedente al estimar que se trata de una reiteración de los mismos argumentos resueltos en el proceso ordinario.

En la impugnación el actor reiteró los argumentos plasmados en el escrito introductorio y agregó que la tesis que aduce ha sido aplicada por las Secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado al resolver casos similares. Precisado lo anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial el requisito de la relevancia constitucional.

De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 antes transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de «evidente relevancia constitucional». Bajo esta expresión, la jurisprudencia constitucional ha explicado que la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional12, de manera tal que «sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela».13 Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación14, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [15]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [16]. 12 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 13 Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] “Sentencia T-173 de 1993.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [16] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [17].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [18].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a [17] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [18] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental.

En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [19]. Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables.

Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso. El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [20].

En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso. En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [21]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.

No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte [19] “Corte Constitucional. Sentencia T-173/93.” [20] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [21] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”.

(Resaltado fuera del texto). En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que los argumentos que invoca el accionante como fundamento de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales son los mismos que fueron puestos a consideración del Tribunal en los alegatos de conclusión de segunda instancia. Así se desprende de la lectura de los alegatos de conclusión y su comparación con el escrito de tutela, como se explica a continuación: De la revisión de los alegatos de conclusión de segunda instancia, se desprende que el actor sostuvo que la norma que debía regular su solicitud de reajuste salarial con inclusión del subsidio familiar era la contenida en el Decreto 1794 de 2000, pues debía aplicarse 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la que se encontraba vigente cuando contrajo nupcias, más no la que se encontraba en vigor cuando reportó el cambio de su estado civil, esto es, el Decreto 1161 de 2014, conforme lo había señalado la sentencia de 8 de junio de 2017, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En efecto, en los argumentos planteados en los alegatos de conclusión el actor sostuvo: “[…] EN CUANTO AL RECONOCIMIENTO DEL SUBSIDIO FAMILIAR CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 11 DEL DECRETO 1794 DEL 2000 Se encuentra claramente establecido que mediante Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, se creó el Régimen de Carrera y Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militar y mediante Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, se estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las fuerzas militares, el mencionado decreto estableció en su artículo 11 lo siguiente: […] A partir de la entrada en vigencia de la norma en cita, aquellos soldados que acreditan matrimonio o unión conyugal de hecho, adquirieron el derecho a devengar el Subsidio Familiar en la cuantía allí establecida, esto es, en el 4% del sueldo básico más el 100% de la prima de antigüedad.

Este subsidio estuvo vigente hasta el afio 2009, aunque con anterioridad se dejaron de recibir documentos para acreditar el matrimonio o la unión conyugal de hecho, concadenado con el hecho de que los soldados profesionales deben permanecer durante largas temporadas en las áreas de combate sin poder reunir los documentos exigidos, lo cual dejó a muchos soldados profesionales sin el derecho a devengar el subsidio familiar.

Ya para el afio 2009, el gobierno nacional profirió el Decreto 3770 del 30 de septiembre, en el que de manera arbitraria se dispuso: […] 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, a todo el personal de Soldados Profesionales que acreditara su matrimonio o unión conyugal de hecho incluso antes de la fecha de expedición del Decreto, no se le- reconoció subsidio familiar, situación que a la luz de nuestro ordenamiento constitucional y jurídico resalta por su violación directa al derecho a la igualdad y a la · · progresividad de los derechos adquiridos de los soldados profesionales Pues bien, el Consejo de Estado profirió sentencia del 8 de junio del 20171, por medio de la cual declaró la nulidad total con efectos ex tunc del decreto 3770 del 2009 que había derogado el subsidio familiar para los soldados profesionales, pues considero que existía una desmejora salarial y prestacional, pues este derecho al goce del subsidio familiar había sido REVERTIDO, eliminado y suprimido y por ende se trataba de una norma regresiva que afectaba el derecho al trabajo de estos integrantes de las Fuerzas Militares como lo son los Soldados Profesionales.

Ahora bien y tras exponer en renglones anteriores la situación jurídica y normativa del subsidio familiar y aterrizando al caso en concreto del señor FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO, se tiene que contrajo matrimonio el 28 de agosto de 2009, por lo tanto es evidente que toda su situación marital se formó y consolidó en vigencia del decreto 3770 del 2009, por lo tanto resulta palpable que sobre el demandante existía una imposibilidad jurídica de solicitar y por ende de devengar subsidio familiar y por lo tanto se deben extender los efectos de la sentencia para que así se le reconozca el subsidio familiar conforme a la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000.

Es decir que el decreto 3770 del 2009 desapareció de nuestro ordenamiento jurídico desde su origen, desde el 2009, por lo tanto, si tal norma no hubiese existido, el demandante en cualquier momento, entiéndase después del matrimonio hubiese podido solicitar el reconocimiento del subsidio familiar, reconocimiento que se debió hacer con base en lo reglado en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, pues lo cierto es que según los efectos sobre los cuales se declaró la nulidad se entiende que este decreto nunca existió, y que su nulidad es desde el origen o desde siempre, tal como lo ha precisado el H. Consejo de Estado, que mediante Sentencia del 27 de abril del 2017 precisó la aplicación e interpretación que se le debe dar a la declaratoria de nulidad de los Actos Administrativos, con efecto ex – tunc en el cual precisó: […] Por todo lo anterior se solicita de manera respetuosa se accedan a las pretensiones de la demanda y se ordene al 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional que reconozca la partida denominada subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, desde la fecha en que el demandante consolidó el derecho a devengar subsidio, esto es desde el 28 de agosto de 2009 sin ser afectado por el fenómeno de la prescripción, pues es claro que el demandante no dejo de reclamar sus derechos, sino que, por una acción legislativa, le fue imposible reclamar ante el Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento del Subsidio Familiar, pues cuando este declaró su cambio su estado civil a norma impedía efectuar reconocimiento alguno por dicha partida.

El demandante cambió de estado civil el 28 de agosto de 2009, fecha en la cual la norma vigente que regulaba lo relacionado con el subsidio familiar era en efecto el decreto 3770 del 2009, pero que con los efectos de la sentencia queda claro que la norma que debía estar vigente para esa fecha es el artículo 1 del decreto 1794 del 2000.

Por tal motivo es evidente que para la fecha de matrimonio no se podía realizar reconocimiento alguno, y por lo tanto no se pueden desechar los efectos y términos de la sentencia, por lo contrario, se deben aplicar de manera amplia e irrestricta, ordenando que se reconozca el subsidio familiar según las disposiciones del artículo 11 del decreto 1794 del 2000 […]”.

(Destacado de la Sala) Ahora, revisado el escrito introductorio de la acción constitucional de la referencia, la Sala advierte que las manifestaciones plasmadas en la misma corresponden a una reiteración de los argumentos que se propusieron dentro del proceso ordinario y que ya fueron resueltos por el juez natural de la causa. En efecto, en el escrito de tutela el actor planteó lo siguiente: “[…] Es de recordar que en un primer momento se expidió el decreto 1794 del 2000, el cual tuvo como finalidad crear el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, dicho decreto en su artículo 11 estableció el derecho para el Soldado Profesional casado o con unión marital de hecho vigente a que se reconociera un subsidio familiar equivalente 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al 4% del sueldo básico adicionado en el 100% de la prima de antigüedad.

Es claro entonces que dicho artículo estableció el derecho a devengar subsidio familiar para los soldados profesionales, y además sostenía que para el reconocimiento de ese derecho se debía reportar el cambio de estado civil, sin embargo, dicho artículo fue derogado en su totalidad mediante el decreto 3770 del 2009, el cual sostuvo: […] Con la expedición de la citada disposición es claro que no operó reconocimiento alguno por tal partida, pues dicha normatividad expresamente le impedía a la entidad nominadora efectuar reconocimiento por concepto de subsidio familiar para los soldados profesionales que tuvieran la expectativa de reconocimiento, incluso. la derogatoria del artículo 11 del decreto 1794 del 2000 fue total, de ahí que también se derogara el inciso segundo, relativo al deber de reportar el cambio de estado civil con el fin de obtener reconocimiento.

En virtud de tal situación el H. Consejo de Estado conoció de la demanda de simple nulidad que fue presentada contra el decreto 3770 del 2009 y profirió sentencia el 8 de junio de 2017 en la cual declaró la nulidad del precitado decreto al considerar que: […] Con lo anterior, la máxima Corporación precisó y dejó claro que al declarar la nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 del 2009 operó la reviviscencia del artículo 11 del decreto 1794 del 2000, es decir que esta última disposición relativa al reconocimiento del subsidio familiar para los Soldados Profesionales en cuantía del 4% del sueldo básico adicionado- en el 100% de la prima de antigüedad, estuvo vigente desde su expedición el 1 de enero de 2001 hasta que fue subrogado por el decreto 1161 del 2014 el 25 de Junio del 2014, por lo tanto y en atención a la fecha en que el accionante consolidó el derecho objetivo de reconocimiento es evidente que la norma vigente y aplicable seria el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, tal y como concluyó el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Neiva en sentencia del 30 de septiembre de 2020, por cuanto el decreto 3770 del 2009 impidió que se materializara el derecho subjetivo de reconocimiento del subsidio familiar.

En aplicación a tales consideraciones se logra evidenciar que el señor FAUSTO JOSE PEÑA LOZANO consolidó el derecho 28 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objetivo de reconocimiento del subsidio familiar en el preciso instante en que cambió de estado civil contrayendo matrimonio con la señora JAQUELINE CALVACRE ROCHA el 28 de agosto de 2009.

Sin embargo y con la expedición del decreto 3770 del 2009, tomando en cuenta las consideraciones e hipótesis descritas en la sentencia de nulidad, el accionante no pudo materializar el derecho subjetivo del reconocimiento del subsidio familiar y se le trasgredió su expectativa legitima de reconocimiento. Por lo cual no resulta ser acertado el argumento utilizado por el fallador de segunda instancia, toda vez que al derogarse el - artículo 11 del decreto 1794 del 2000 se entiende que también se derogó el requisito contenido en el inciso segundo, concerniente al deber de reportar el cambio de estado civil, por ende y tras ser expedido el decreto 3770 del 2009 es claro que no operó, ni mucho menos se efectuó reconocimiento alguno por concepto de esta prestación. Es por eso que se deben extender y aplicar los efectos de la tan nombrada sentencia para que se ordene a la entidad demandada a que reconozca, liquide y pague el subsidio familiar conforme lo dispuesto por el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, pues con la decisión anulatoria es claro que operó su reviviscencia en el lapso de tiempo que fue expulsada del ordenamiento jurídico.

Dicho reconocimiento se debe ordenar desde el 28 de agosto de 2009; fecha en que adquirió el derecho objetivo de reconocimiento a tal prestación hasta la fecha en que se dispuso el reconocimiento de la asignación de retiro del actor, lo anterior sin ser afectado por el fenómeno de la prescripción por cuanto al ser declarada la nulidad con efectos ex tunc el término de prescripción se inicia a contabilizar a partir de la ejecutoria de la providencia que así lo hizo, y al constatarse que entre dicha fecha y la fecha de reclamación no transcurrió el tiempo indicado para imponer dicho termino, no puede ser declarada, ordenándose que el reconocimiento debe ser efectivo desde la fecha de consolidación del derecho […]” (Destacado de la Sala) Respecto de los argumentos expuestos anteriormente, se advierte que los mismos fueron contestados por el Tribunal, en la sentencia de 11 de mayo de 2021, en la cual sostuvo que la providencia de primera instancia debía ser revocada, toda vez que conforme al 29 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co análisis del marco normativo que rige el subsidio familiar en el país y en las fuerzas militares, el actor no percibía el emolumento creado con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y, aunque tenía derecho al mismo, los efectos fiscales eran a partir de la fecha de presentación de la solicitud, por lo cual la norma que era aplicable a su caso era el Decreto 1161 de 2014.

Al efecto explicó: “[…] 3.5. Caso concreto. En el presente caso está demostrado que el demandante prestó el servicio militar obligatorio entre el 8 de julio de 1996 y el 9 de enero de 1998; desde el 22 de mayo de 2000 y hasta el 31 de octubre de 2003 se vinculó al Ejército como como soldado voluntario y desde el 1º de noviembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2018 fungió como soldado profesional, siendo retirado del servicio mediante disposición de retiro OAJ-EJC 2237 del 21 de diciembre de 2018, tal como lo indica la certificación de tiempo de servicio del 31 de julio de 2019 y que fue aportada con la contestación de la demanda (f. 101).

De igual forma, está probado que mediante la “orden administrativa de personal EJC No. 1919 para el 30 de agosto de 2014”, se ordenó a favor del actor el pago del subsidio familiar en cuantía del 26% (f. 111 a 114), el cual se continuó pagando como se evidencia en los comprobantes de nómina de los meses de noviembre y diciembre de 2018 aportados (f. 25 y 110).

De otra parte, se acreditó que el 28 de agosto de 2009 el actor contrajo matrimonio civil con la señora Jaqueline Calvache Rocha conforme lo indica la copia del registro civil de matrimonio (f. 26), de cuya unión nacieron Saira Yulieth, María José y Juan Pablo Peña Calvache, conforme lo señalan las copias de los registros civiles de nacimiento allegados (f. 28 y 29) y la mentada “orden administrativa de personal EJC No. 1919 para el 30 de agosto de 2014”.

Así mismo, está demostrado que con escrito radicado el 7 de noviembre de 2018 (f. 91 a 93), el actor solicitó, entre otras cosas, el reconocimiento y pago del reajuste del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2011, lo que fue negado mediante el oficio No. 30 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20193110118481 MDN-COGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPE- DIPER-1.10 del 24 de enero de 2019 (f. 18).

Teniendo en cuenta lo anterior y lo expuesto en el acápite precedente, para el Tribunal es claro que al actor no le asiste el derecho a que el subsidio familiar le sea reajustado para ser reconocido y pagado conforme a los lineamientos del Decreto 1794 de 2000, pues si bien contrajo nupcias en vigencia de dicha norma, no encuentra la Corporación que al plenario se haya arrimado prueba que indique que antes de la vigencia del Decreto 1161 de 2014 (24 de junio), el actor comunicó a la entidad demandada el cambio en su estado civil.

Es que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 impone al soldado profesional el deber de comunicar a la entidad castrense el cambio de su estado civil, ya sea porque contrajo matrimonio o bien porque conformó una unión marital de hecho, lo que no se aprecia en el presente asunto, luego desde ese punto de vista se acoge los argumentos de la alzada, pues de acuerdo a las probanzas allegadas, la demandada vino a conocer de la existencia de su matrimonio y de sus hijos en el año 2014, de ahí que le fuera reconocido a partir de esa anualidad el subsidio familiar, obviamente en las condiciones del Decreto 1161 de 2014, pues ya no estaba vigente el Decreto 1794 de 2000.

En sentir del Tribunal, el simple hecho de que el actor contrajera nupcias no significaba per se el nacimiento del derecho, pues el mismo estaba sujeto a que su beneficiario o destinatario comunicara a su empleador tal evento, lo que no ocurrió en el presente caso y al haberlo hecho cuando ya estaba vigente otra norma, es decir, el Decreto 1161 de 2014, dicha normativa le era aplicable en su integridad y bajo las condiciones allí reguladas le fue reconocido el subsidio.

Ahora, para la Sala no resultan válidos las justificaciones para que el actor no haya comunicado antes de 2014 el cambio de su estado civil y el nacimiento de sus hijos, pues por más que permanezca internado en la zona de operaciones, cuenta con días de permiso y de descanso en los que perfectamente pudo haber efectuado la comunicación y sin embargo no hay prueba de que lo haya hecho, máxime cuando tampoco obra prueba de algún impedimento físico, mental o cognitivo.

Bajo la anterior perspectiva, no avista la Corporación que el acto demandado haya transgredido la normativa invocada en la demanda y por lo mismo no ha incurrido en la causal de anulación que se formuló en su contra, razón por la que se revocarán los resolutivos cuarto y quinto de la sentencia recurrida y se confirmará en lo demás […]”. 31 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Realizadas las anteriores observaciones, la Sala constata que lo planteado en la presente acción de tutela no se refiere a un asunto de relevancia constitucional, -en los términos señalados en la jurisprudencia constitucional aquí analizada-, que haga imperiosa la intervención del juez de tutela, con miras a examinar la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso o los demás derechos invocados por el peticionario.

Por el contrario, se destaca que todos sus argumentos, -que son de mera legalidad-, fueron analizados y resueltos por el Tribunal en segunda instancia y, en esa medida, solo se procura su discusión en sede de tutela para buscar la oportunidad de debatir, en una tercera oportunidad, la posición del accionante, lo cual resulta improcedente.

Cabe agregar que esta Sección, en otras oportunidades, ha rechazado acciones de tutela cuando la cuestión litigiosa no resulta ser de verdadera relevancia constitucional, debido a que se centra en reabrir un debate judicial debidamente clausurado. Tal fue el caso de la providencia de 29 de agosto de 201822, en la que se sostuvo: “[…] [E]n torno a la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que se evidencia es su insistencia en el argumento de la falta de competencia del funcionario que decidió su retiro de la institución, 22 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 02380 00, CP: María Elizabeth García González. 32 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aspecto que fue precisamente el que revisó la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sede de revisión, y frente a la cual indicó de manera clara, que se trataba de un punto nuevo que no había sido presentado en su momento en el escrito de apelación, por lo que el recurso extraordinario no estaba diseñado para convertirse en una tercera instancia. Y se tiene que estos argumentos resultan válidos y razonables.

Es por ello que no se advierte la existencia de una cuestión que sea de verdadera relevancia constitucional que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que, por lo menos en sede de revisión ya fueron estudiados por el juez natural y que no pueden volver a ser analizados ahora en sede de tutela, pues esta acción constitucional tiene por objeto la protección inmediata de derechos de rango fundamental que se encuentren vulnerados, lo cual no sucede en este caso […]” (Destacado de la Sala).

Igualmente, en providencia de 9 de febrero de 201723, se indicó: “[…] En el caso objeto de estudio, la Sala observa que no se cumple con los requisitos arriba expuestos, lo cual genera que la solicitud de amparo tutelar se torne improcedente, toda vez que lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate y/o la discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente legales que ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 11001-33- 31-015-2011-00427-00, por parte de los jueces de dicha causa, con pleno desconocimiento de que el objeto del juicio de amparo constitucional no es otro que la defensa de los derechos fundamentales y no la revisión de la legalidad de las decisiones de la justicia ordinaria […]”.(Resaltado fuera del texto).

En suma, para la Sala, no se advierte la existencia de una cuestión que sea de «verdadera relevancia constitucional» que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que ya fueron estudiados por 23 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-15-000-2016-03249-00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 33 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el juez natural y que obedecen a un debate de mera legalidad, en el cual el juez de tutela no puede inmiscuirse, so pena de otorgar a la acción de tutela el carácter de una tercera instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales y de paso invadir la competencia y la independencia del juez ordinario.

Igualmente, se advierte que el desacuerdo con la interpretación y consideraciones que efectúe la autoridad que conoce un asunto, se debe respetar por el juez de tutela, quien no puede desconocer la decisión que adopte el juez natural dentro del ámbito de sus competencias, lo cual sólo es dable cuando se vulneran derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se encontró probado, pues en la providencia objeto de censura, se explicaron las razones por las cuales se concluyó que al actor no le asistía el derecho a que se le reconociera el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, sino conforme con el Decreto 1161 de 2014, porque su empleador tuvo conocimiento de la existencia de su matrimonio y de sus hijos en el año 2014, de ahí que le fuera reconocido a partir de esa anualidad el subsidio familiar, indiscutiblemente en las condiciones del Decreto 1161 de 2014, pues ya no estaba vigente el Decreto 1794 de 2000.

Además, se repite, no se puede por esta vía plantear un debate legal como si se tratara de un recurso o una instancia adicional. 34 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del accionante con las razones de la providencia judicial acusada, no así las falencias que alega.

En ese orden de ideas, la Sala confirmará la decisión de primer grado y declarará la improcedencia de la solicitud de amparo de la referencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 35 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11094-01 Actor: FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión de día 8 de julio de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.