Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-2017) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla Demandado: Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial del Municipio de Bucaramanga Temas: Insubsistencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 5 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo - CPACA, la señora Mabel Valdivieso Mantilla, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 098 del 5 de agosto de 2014, por medio de la cual la Directora General del Instituto Municipal de Empleo y Fomento Empresarial del Municipio de Bucaramanga, en adelante IMEBU declaró insubsistente su nombramiento en el 2 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla cargo de asesor jurídico, grado 02, código 105, adscrito a la planta de esa entidad.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la accionante solicitó i) ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría sin solución de continuidad; ii) reconocer y pagar las prestaciones sociales, salarios, intereses de cesantías, primas de navidad, vacaciones remuneradas, prima de vacaciones, aportes por salud y pensión y demás emolumentos que dejó de percibir desde la desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro; iii) reparar el daño causado por perjuicios morales tasados en 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes; iv) cumplir la sentencia que ponga fin al proceso al tenor de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 12 de abril de 2004, mediante la Resolución 010, la señora Mabel Valdivieso Mantilla fue nombrada en el cargo de asesor jurídico, grado 02, código 105, adscrito a la planta del IMEBU. ii) Ejerció el empleo hasta el 6 de agosto de 2014, fecha en la que se expidió la Resolución 098, por la cual se declaró insubsistente su nombramiento sin ninguna motivación. iii) En su hoja de vida quedaron consignadas las razones determinantes de su retiro a saber: «desacertada orientación y administración de los procesos de contratación, hallazgos de control interno, y falta de compromiso para adquirir habilidades para el manejo del SECOP» conductas calificadas como «generadoras de pérdida de confianza». 3 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla iv) Tan evidente es la desviación de poder en la que incurrió la entidad demandada que solicitó su renuncia días antes de su remoción y nombró en remplazo a la señora Olga Piedad Guerrero Muñoz, quien cuenta con menor trayectoria y experiencia profesional. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 122, 125, 209 y 272 de la Constitución Política; y 2 y 5 de la Ley 909 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) El acto de declaratoria de insubsistencia incurrió en los siguientes cargos: a) infracción de las normas en que debía fundarse, de las que se deriva una estabilidad laboral reforzada dados los requisitos de edad y semanas cotizadas que tenía acreditados al momento de la desvinculación; b) desviación de poder, por cuanto su retiro buscó satisfacer fines ajenos al buen servicio al haber mediado una solicitud de renuncia por parte de la directora del IMEBU y haber nombrado en su remplazo una persona de menor trayectoria y experiencia profesional; y c) falsa motivación y expedición irregular, ya que se afirmó que el empleo desempeñado es de libre nombramiento y remoción cuando en realidad es de carrera administrativa y por ende, al estar ocupado en provisionalidad, requería de motivación expresa; además porque las anotaciones hechas en la hoja de vida sobre las causas de retiro no corresponden a la realidad, amén de que no se brindó la oportunidad de controvertirlas. ii) La accionante, al momento de la expedición del acto acusado, ostentaba una inamovilidad relativa por encontrarse a menos de tres años para pensionarse, luego gozaba de estabilidad laboral reforzada y por ende tenía derecho a permanecer en el empleo hasta tanto no le fuera reconocida su pensión de jubilación. 4 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla iii) Lo anterior por cuanto nació el 2 de noviembre de 1959, luego a la fecha de su desvinculación tenía 54 años y 9 meses de edad, además de que reunía el tiempo de servicio suficiente para acceder al derecho pensional bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que a 1° de abril de 1994 «tenía más de 15 años de servicios». 1.2.

Contestación de la demanda El apoderado del IMEBU se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:1 i) La entidad actuó en virtud de la facultad discrecional prevista en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 para desvincular un empleado de libre nombramiento y remoción, siendo esta la naturaleza del cargo ocupado por la demandante, no la de carrera administrativa, tal como lo dispone el literal b) del artículo 5 de la Ley 909 de 2004. ii) El acto acusado no requería motivación, porque el cargo ocupado era de libre nombramiento y remoción de manera que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, el IMEBU estaba habilitado para apartarse del procedimiento allí señalado.

Además, dando cumplimiento a la exigencia prevista en el citado artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 la directora de la entidad realizó la respectiva anotación en la hoja de vida de la demandante expresando las causales de retiro (mejoramiento del servicio), así como las circunstancias relativas a la confianza inherente al cargo en mención. iii) En reemplazo de la actora fue nombrada la abogada Olga Piedad Guerrero Muñoz cuya hoja de vida fue previamente estudiada por el asesor jurídico externo de la entidad quien emitió concepto favorable al encontrar acreditados los requisitos de experiencia e idoneidad exigidos para el ejercicio del cargo, 1 Folios 69 a 85. 5 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla asegurando de esta manera que dicho nombramiento contribuyera a la prestación eficiente del servicio público a cargo de la entidad. iv) En cuanto a la estabilidad laboral reforzada alegada por la parte actora sostuvo que en tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción no se genera fuero de estabilidad alguno, ni puede invocarse la condición de pre pensionado, la que solo se predica de aquellos servidores que son cobijados por el retén social en el marco de los procesos de renovación administrativa.

En todo caso se hace énfasis en que la demandante no acreditó la edad ni el número de semanas de cotización al sistema de seguridad social requerido en el régimen de prima media o el de ahorro individual con solidaridad para hacerse acreedora de dicha figura, falencia probatoria que la excluye del mencionado beneficio. Propuso las excepciones de inexistencia de falta de motivación, inexistencia de una sanción de facto en la decisión de declaración de insubsistencia, y la declaratoria de insubsistencia no debe motivarse cuando se trata de cargos de libre nombramiento y remoción. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia escrita del 5 de mayo de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:2 i) Comoquiera que el cargo de asesor jurídico, grado 2, código 105 es de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa, prima facie, la estabilidad de quien lo ocupa depende de la facultad discrecional del nominador pudiéndose disponer su retiro mediante acto no motivado según lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, caso en el que es dable presumir que la decisión del nominador obedeció a razones estrictamente personales o de confianza sin que ello, por regla general, suponga una 2 Folios 417 al 428.

Con ponencia de la magistrada Solange Blanco Villamizar. 6 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla vulneración de derechos fundamentales. ii) En cuanto a la renuncia protocolaria que según afirman los testigos traídos al proceso le fue exigida a la demandante por parte de la directora del IMEBU, ello no comporta irregularidad alguna ni afecta la legalidad del acto de retiro como equivocadamente se plantea en la demanda, pues, tal como ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción la solicitud o insinuación de renuncia que hace el nominador a sus subalternos con el fin de reorganizar su planta de personal de confianza constituye un mecanismo acorde a la investidura de tales cargos que busca evitar las molestias propias de una declaratoria de insubsistencia y que si bien puede resultar indelicada, respecto a los intereses de los empleados, es usual en esos niveles y en nada vicia los actos que definen el retiro. iii) No obstante, en este caso particular surge tensión entre la facultad discrecional para desvincular el empleado de libre nombramiento y remoción con el derecho a la estabilidad laboral reforzada de un pre pensionado.

Lo anterior por cuanto la señora Valdivieso Mantilla nació el 2 de noviembre de 1959, por lo que para el momento de la desvinculación (5 de agosto de 2014) contaba con 54 años y 9 meses de edad, es decir, que le faltaban 2 años y 3 meses para alcanzar la edad de 57 años requerida para pensionarse por el régimen general de prima media con prestación definida, o de cobijarla la Ley 33 de 1985, como se insinuó en la demanda, le faltaban tan solo tres meses para contar con los 55 años de edad que exige dicho régimen. iv) Así mismo, con el certificado de tiempo de servicios y salarios visible en el dossier, para la fecha de retiro la demandante cumplía con holgura el requisito del tiempo de semanas o cotizaciones establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con un total de 23 años, 9 meses y 8 días laborados que equivalen a 1222 semanas. v) De suerte que la accionante sea titular del fuero de estabilidad derivado de 7 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla la prepensión porque ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, que no estaba catalogado como de alta dirección, ni tenía asignadas funciones relacionadas con la formulación, diseño, o dirección de políticas institucionales y le restaban menos de tres años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o de semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación. vi) Finalmente, no habrá lugar a realizar alguna condena por concepto de perjuicios morales por no haber sido probados debidamente en el proceso. vii) En suma, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenó al IMEBU reintegrar a la actora al cargo que venía desempeñando o a otro igual categoría, sin solución de continuidad, desde el 5 de agosto de 2014 y hasta la fecha de su reintegro efectivo, o hasta el momento en que sea o haya sido incluida en nómina de pensionados, lo que ocurra primero; reconocer todas las sumas de dinero correspondientes a sueldos, primas, prestaciones sociales, vacaciones y demás emolumentos inherentes al cargo dejados de percibir; realizar las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones, salvo que hubieran sido cubiertas por la accionante de manera particular, caso en el cual deberán devolverse las erogaciones que por este concepto hubiese hecho; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La demandante El apoderado de la señora Mabel Valdivieso Mantilla interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con el propósito de que se revoque la decisión denegatoria del reconocimiento de los perjuicios morales deprecados por cuanto no existe exigencia jurídica alguna respecto de la acreditación de una «magnitud significativa que pueda dar lugar a la indemnización, esto es, no existe un dolorímetro» y por tanto el juez de instancia no podía sino observar la 8 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla existencia del daño inmaterial para decretar su reparación.3 1.4.2.

La demandada El apoderado del IMEBU interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:4 i) La exfuncionaria no demostró ante el IMEBU su condición de pre pensionada, esto es, la edad y semanas de cotización al sistema de pensiones, lo cual, en principio la sacaría del beneficio que ha establecido el legislador en la materia, por cuanto solo se limitó a enunciar tal condición sin adjuntar documentos que así lo soportaran. ii) Contrario sensu, la señora Valdivieso Mantilla mediante derecho de petición del 22 de octubre de 2014, solicitó los certificados necesarios para la expedición de bonos pensionales, por cuanto se encontraba tramitando su pensión, esto es, trató de esclarecer su situación pensional mucho después de la fecha de retiro. iii) Lo anterior permite evidenciar que ni siquiera la demandante a la fecha de la desvinculación tenía claridad sobre su estado ante el régimen pensional, esto es, si ya cumplía con el estatus para tramitar la pensión o efectivamente contaba con la calidad de pre pensionada. iv) No se puede perder de vista que el ordenamiento jurídico es claro al indicar que incumbe a las partes probar los supuestos de hecho en sus alegaciones y de no hacerlo deben sufrir las consecuencias de su propia inactividad. v) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara al señalar que el simple hecho de estar próximo a consolidar el estatus pensional no produce fuero 3 Folios 439 y 440. 4 Folios 253 al 261. 9 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la señora Mabel Valdivieso Mantilla, como el IMEBU reiteraron en esta etapa procesal los argumentos esgrimidos en los recursos de apelación.5 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1.

El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer lo siguiente: 1. Si la señora Mabel Valdivieso Mantilla estaba cubierta por la protección de estabilidad laboral de pre pensionada, pese a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción y si el IMEBU desconoció las garantías propias de tal condición, y en caso afirmativo, 2.

Si se deben reconocer, además de las prestaciones otorgadas en el fallo de primera instancia, una indemnización a título de reparación de perjuicios morales. 2.2. Marco normativo 5 Folios 483 al 560. 6 Folio 601. 10 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla 2.2.1.

De la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.

Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. A su turno el artículo 1.º de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: Artículo 1.º. Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.

Y el artículo 5.° ibidem, preceptúa lo siguiente: Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: 11 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro;

Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General;

Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (…); Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;

Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. Como puede advertirse, en Colombia, por querer del constituyente, la regla general es que la totalidad de los cargos de la administración pública deben ser de carrera administrativa, salvo los de libre nombramiento y remoción, que son los contemplados en el artículo 5º de la Ley 909 de 2004.

Esto quiere significar que para los primeros el ingreso debe hacerse mediante el sistema de mérito, mientras que para los segundos la administración goza de cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados, en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y al grado de confianza que se exige. En este último caso, al nominador le está permitido disponer su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En tal sentido, ha identificado7 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. 7 Sentencia T-372 de 2012. 12 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla A su turno, el artículo 44 del CPACA establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. En suma, la potestad discrecional se traduce en la voluntad libre de apreciación y valoración de una autoridad administrativa, ejercida dentro del marco jurídico, de su autonomía y de su competencia, de determinar y decidir un asunto concreto, buscando siempre la consecución de un interés general y la satisfacción de los derechos de los coasociados, haciendo la ponderación respectiva.

Según lo ha precisado la doctrina, la discrecionalidad tiene su fundamento en el concepto de Estado Social de Derecho, puesto que atañe a elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; en la circunstancia de que la ley necesita ejecutarse y, en varias oportunidades, por obvias razones, no da respuesta concreta a casos puntuales; en la existencia de conceptos jurídicos indeterminados; y en la progresiva actuación de la administración. Por otro lado, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968,8 establece lo siguiente: Artículo 26.

El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.

La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. 8 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 13 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar lo siguiente: 7.

En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(…) 9. El artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario.

Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.

(…) 10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.

No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.

Como puede observarse, la Corte, sin condición alguna, declaró la exequibilidad de la norma acusada y reafirmó que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado. 14 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción es una facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, el acto del nominador por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción no es motivado, y el deber de explicar en la hoja de vida del empleado las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, no constituye elemento para su validez o eficacia, ni un presupuesto para su conformación, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida. 2.2.2.

La garantía de la pre pensión para los empleados de libre nombramiento y remoción La Ley 790 de 2002,9 se expidió con el propósito de renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional, y con tal fin ordenó la liquidación o fusión de algunas entidades públicas, lo que ocasionó la afectación de sus plantas de personal y el retiro de servidores públicos.

Así las cosas, con ocasión de la posible afectación de los derechos de aquellos que pudieran tener una situación que ameritara un trato especial, se creó el denominado «reten social», el cual fue definido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en los siguientes términos: 9 «por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República». 15 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla Protección especial.

De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.

Teniendo en cuenta lo anterior, no pueden ser retirados del servicio, entre otros servidores públicos, aquellos que cumplieran con la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de vejez dentro de los tres años siguientes a su promulgación, lo que buscaba proteger que aquellos no quedaran cesantes laboralmente y se afectara su derecho pensional.

Dicho beneficio, en principio, fue concebido exclusivamente para casos en los que las entidades públicas se encontraban en reestructuración; empero, la jurisprudencia ha manifestado que esta es solo una de las situaciones en las que debe ser aplicado, puesto que la prerrogativa en cuestión no se origina en un mandato legal, sino que tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991.

Al respecto, esta Sección ha señalado lo siguiente:10 Bajo tal entendimiento, la Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “prepensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público”; así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse.

Asimismo, la Corte Constitucional ha afirmado que esta garantía cubre, no solo a los empleados en carrera administrativa o en provisionalidad, sino también a quienes ocupan empleos de libre nombramiento y remoción, lo que se fundamentó 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, exp. 050012333000201200285-01 (3685-2013).

Ver también Corte Constitucional sentencia T-186 de 2013. 16 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla en la obligación de brindar un tratamiento igual a aquellos que conforman un grupo de especial protección como los pre pensionados, toda vez que por el tipo de vinculación no se pierde esta calidad.11 En concreto, la Corte Constitucional dispuso lo siguiente: En consecuencia, si bien es cierto, las personas que se encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados de manera igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protección especial.

Pues resulta claro que la intención de legislador es proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por ello se estableció que el retén social opera para los procesos de liquidación y de reestructuración independientemente si es del orden nacional o departamental, es así, que por la naturaleza de la vinculación como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional.

Esta situación que debe ser evaluada dentro del desarrollo del estudio técnico utilizando los medios para establecer quienes hacen parte del grupo, mediante el análisis de las hojas de vida y de información que resulta de fácil acceso para el empleador, como es el caso de los prepensionados. 3.8. Así las cosas, en los procesos de reestructuración, aún en los cargos de libre nombramiento y remoción, deberán respetarse los mandatos constitucionales y los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección; no obstante, su estabilidad sea precaria.

En estos eventos, la administración pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del servidor público que pueda llegar a ser considerado como sujeto de especial protección y que resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular, independientemente de la naturaleza de su nombramiento. A su turno, esta Subsección, al respecto consideró lo siguiente:12 a) La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. b) Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio 11 Sentencia T-862 de 2009. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2018, rad. 25000-23-25-000-2012-01184-01 (2130-2016).

Véase además la sentencia del 29 de febrero de 2016, exp. 05001-23-33-000-2012-00285-01 (3685- 2013). 17 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse. c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión. Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento (negrita de la Sala).

Dicha posición fue reiterada recientemente por esta Subsección en las sentencias del 22 de octubre de 2020, exp. 25000-23-42-000-2016-05246-01 (3487-2018) y del 10 de noviembre 2022, exp. 85001-23-33-000-2016-0036-01 (0516-2019), C. P. William Hernández Gómez. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la condición de pre pensionado la tienen los funcionarios que les falten tres o menos años para reunir los requisitos para la pensión; de igual modo, esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario.

Adicionalmente, en ningún caso, la protección de estabilidad laboral de pre pensionado se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. 18 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla Asimismo, la Corte Constitucional ha protegido los derechos de las personas en esta situación, cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico.

En efecto, la mera condición de pre pensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador, sino que es necesario evidenciar en cada caso concreto que la desvinculación pone en riesgo los derechos fundamentales de este donde su edad resulta un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral, circunstancia que debe apreciarse, junto con el hecho de que el sueldo sea la única fuente de ingresos o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas.13 Concretamente, la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente:14 En todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la renovación de la administración pública como requisito para ser considerado sujeto de especial protección constitucional en el caso de los prepensionados, la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico.

En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero. Pese a ello, en pronunciamiento de unificación la Corte Constitucional15 fue enfática al señalar que los servidores pre pensionados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad.

Concretamente se señaló lo siguiente: 13 T-357 de 2016. 14 Corte Constitucional, Acción de tutela, Sentencia T-357 del 6 de julio de 2016. 15 SU/003 de 2018 Sentencia del 8 de febrero de 2018. Referencia: T- 5.712.990. 19 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.

(Resalta la Sala). Se tiene entonces que la sentencia de unificación de la Corte Constitucional circunscribió el concepto de pre pensionado a la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos de tiempo de servicio que le faltare para acceder a su pensión de vejez, en tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, cuando el único requisito faltante para ser beneficiario de la prestación es la edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada.

En cuanto a la consideración de que los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad sean considerados pre pensionables la Corte definió lo siguiente: Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. (Subraya la Sala). 2.3.

Hechos probados 2.3.1. En relación con la vinculación laboral de la demandante 20 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla i) Mediante la Resolución 010 del 12 de abril de 2004 «por la cual se hace un nombramiento de libre nombramiento y remoción» emitida por el gerente del IMEBU, la señora Mabel Valdivieso Mantilla fue nombrada en el cargo de asesor jurídico, grado 02, código 105.16 Tomó posesión en el empleo el mismo día.17 ii) De conformidad con el Acuerdo del Consejo Directivo 001 de 2006, por el cual se ajusta el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del IMEBU, el cargo de asesor jurídico, grado 02, código 105, tiene funciones de asesoría a la dirección del instituto en la realización de estudios de carácter legal.18 2.3.2.

En relación con el acto administrativo acusado i) A través de la Resolución 098 del 5 de agosto de 2014, la directora general del IMEBU declaró insubsistente el nombramiento de la señora Mabel Valdivieso Mantilla en el cargo asesora jurídica, código 105, grado 02, de nivel asesor de libre nombramiento y remoción dependiente de la dirección general, a partir del 6 de agosto de 2014.19 ii) Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 2400 de 1968, la directora general del IMEBU realizó la siguiente anotación en la hoja de vida de la accionante sobre los razonamientos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia:20 El cargo de asesor jurídico del Instituto Municipal de Empleo de Bucaramanga de conformidad con el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, se clasifica en los denominados de libre nombramiento y remoción, dado que las funciones asignadas al mismo prescritas en el manual, cobijan la coordinación de todos los asuntos jurídicos de la entidad; en virtud de la norma en mención, esta clasificación tiene razón de ser en circunstancias de confianza en el manejo y la gestión ante el funcionario y el nominador, ello por cuanto en el deber ser funcional, es a estos 16 Folio 18. 17 Folio 19. 18 Folios 86 al 105. 19 Folio 14. 20 Folios 15 y 16. 21 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla cargos a los que en mayor proporción compete el desarrollo del eje misional de la entidad.

Aunado a lo anterior, bajo la consideración de que el instituto materializa los planes de inversión del municipio en lo relacionado con el componente social del Plan de Desarrollo Municipal a través de los procesos contractuales, es palmario que el funcionario quien se asigna el direccionamiento de los diferentes procesos de selección debe ser objetivo y transparente, siendo la confianza el eje fundamental de dicha vinculación. Frente al caso concreto, dicha confianza de resaltada trascendencia se encuentra resquebrajada por el acaecimiento de eventos como: la desacertada orientación y administración de los procesos de contratación que celebra la entidad en general, hallazgos de control interno, y falta de compromiso en la adquisición de habilidades para el manejo de los sistemas de información exigidos por la normatividad contractual, como lo es el SECOP, siendo corolario la necesidad de la declaratoria de insubsistencia. Empero tal acto administrativo es de carácter discrecional relativo, se adopta una vez verificado que la funcionaria no se encuentra en ninguna situación de debilidad manifiesta o especial protección constitucional que deba garantizar la entidad. iii) Por Resolución 0101 de 14 de agosto de 2014, la directora general del IMEBU nombró a la señora Olga Lucia Piedad Guerrero, en el cargo de asesora jurídica, código 105, grado 02.21 2.3.3.

En relación con el tiempo de servicios i) De conformidad con el registro civil de nacimiento, la señora Mabel Valdivieso Mantilla nació el 2 de noviembre de 1959.22 ii) En el expediente reposan los formatos de certificación de períodos de vinculación laboral para pensiones o bonos pensionales expedidos por las entidades del sector público para las cuales prestó servicios la accionante, de los que se extrae la siguiente información respecto del tiempo de labor y de las entidades a las cuales se hicieron aportes al sistema de seguridad social: Entidad que Desde Hasta Tiempo de Caja o entidad a la 21 Folio 20. 22 Folio 361. 22 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla certifica servicio que se realizaron aportes Folios Día Mes Año Día Mes Año Día Mes Año Gobernación de Santander 11 2 1987 10 2 1992 29 11 4 ISS 338 Empresa Social del Estado ISABU 10 9 1992 31 7 1995 21 10 2 CPSM Alcaldía B/manga 354 Empresa Social del Estado ISABU 1 8 1995 31 12 1996 30 4 1 Horizonte 354 Municipio de Bucaramanga 1 1 1997 1 3 2000 - 2 3 359 Empresa Social del Estado ISABU 10 4 2000 31 3 2001 21 11 - Horizonte 354 IMEBU 12 4 2004 5 8 2014 22 3 10 Porvenir 346 Total tiempo de servicio 21 9 23 2.3.4.

De las declaraciones rendidas en el proceso El 15 de junio de 2016, en el trámite de la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA, rindieron testimonio los señores María Victoria Ramírez Rangel, Manuel Albeiro Vargas Diaz; María Esperanza Valdivieso de Arenas, Lina María Chaparro Rivera, y Sergio Andrés Hinestroza Valdivieso.23 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala Resulta necesario precisar, previo a desatar los recursos de alzada, que el cargo que desempeñaba la señora Mabel Valdivieso Mantilla como asesor jurídico, código 105, grado 02 en el IMEBU, es de libre nombramiento y remoción, conforme fue determinado por el a quo, conclusión que comparte esta Sala teniendo en cuenta el artículo 5º de la Ley 909 de 2002 y el contenido del acto de designación, al paso que dicha circunstancia no fue objeto de reproche por los apelantes.

Aclarado ello, se observa que la entidad demandada afirmó, tanto en la contestación de la demanda, como en el recurso de apelación que al momento de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora esta no acreditaba la condición de pre pensionada a la que hizo referencia en el curso del proceso, circunstancia que hace necesario verificar la situación de aquella 23 Folios 379 al 380c. 23 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla frente a la posibilidad de adquirir el estatus pensional.

De suerte que, en primer lugar, se debe determinar cuál es el régimen pensional aplicable a la demandante, en punto a establecer si aquella reunía las exigencias previstas por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 para ser acreedora de la protección especial por encontrarse próxima a adquirir el estatus pensional dentro del período de protección allí referido (tres años), al momento de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.

De conformidad con las consideraciones de la sentencia de primera instancia, la accionante es titular del fuero de estabilidad derivado de la pre pensión porque para el momento de su desvinculación (6 de agosto de 2014) le faltaban menos de 2 años y 3 meses para alcanzar la edad de 57 años requerida en el régimen de prima media con prestación definida en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, o 2 meses, para completar los 55 años que exigía la Ley 33 de 1985.

Dicho de otra forma, el Tribunal determinó la condición de pre pensionada de la actora al advertir que se encontraba próxima a acreditar el requisito de edad para acceder al beneficio pensional al momento en que fue retirada del servicio. En este punto es necesario precisar que al dossier no se aportó copia de la historia laboral de la demandante expedida por el fondo de pensiones respectivo, sino únicamente fueron allegados los certificados de períodos de vinculación laboral para pensiones respecto de las vinculaciones suscritas con el sector público entre 1987 y 2014, salvo algunas interrupciones.24 24 En el escrito de la demanda el apoderado de la accionante hizo énfasis en que para la fecha de retiro se encontraba a menos de tres años de cumplir el tiempo para su pensión, ya que a 1°de abril de 1994, ya contaba con 15 años de servicio en el sector privado, al margen de ello, contaba con aportes pensionales efectuados como empleada publica entre 1987 y 2014, salvo algunas interrupciones, y además cotizó como independiente y contratista; empero no aportó pruebas que soportaran su dicho. 24 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla Por consiguiente, solo respecto de dicho período podría emitirse un pronunciamiento tendiente a esclarecer la presunta condición de pre pensionada de la actora y el régimen aplicable a su prestación. En ese orden, esta Sala pudo constatar, luego de realizar el análisis probatorio correspondiente, que, para el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 para empleados del orden territorial25 como es el caso, la señora Valdivieso Mantilla contaba con 35 años, 7 meses y 28 días de edad26 y 2 años, 8 meses y 7 días de servicio,27 presupuestos que le permitían ser beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 ibidem.

En estos términos, en principio, se podría afirmar que la situación pensional de la actora se encontraba regulada por el régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Dicha norma prevé los siguientes requisitos: Artículo 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio Así las cosas, la señora Valdivieso Mantilla, podría pensionarse al llegar a la edad de 55 años y al completar 20 años de servicio.

Ahora, no se puede perder de vista que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció un límite al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los afiliados que, a la entrada en vigencia del referido acto legislativo, tuvieran al menos 750 semanas cotizadas, caso en el cual el régimen de transición se extendía hasta el 31 de diciembre de 2014. 25 Teniendo en cuenta que para esa fecha se encontraba vinculada al sector público municipal en la ESE Isabu 26 Pues nació el 2 de noviembre de 1959. 27 En atención a los certificados de períodos de vinculación laboral para pensiones que se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. 25 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla Según los certificados de períodos de vinculación laboral para pensiones que se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia, para el 31 de julio de 2010, la señora Valdivieso Mantilla tenía acumulado un tiempo de servicio en el sector público de 19 años y 9 meses, equivalente a 1.037 semanas cotizadas, por lo tanto, podía acreditar el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos en el régimen anterior hasta el 31 de diciembre de 2014.

En estos términos, para la fecha en que se produjo la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora, esto es, el 6 de agosto de 2014, a aquella le faltaban 2 meses y 25 días para adquirir el estatus de pensionada en virtud del requisito de edad previsto en la Ley 33 de 1985, y ya tenía acreditado con suficiencia el tiempo de servicios exigido (20 años).

Así las cosas, la demandante, posiblemente, hubiera alcanzado los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 el 2 de noviembre de 2014, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.28 De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que la demandante no es beneficiaria de la protección especial prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por cuanto a la fecha de la declaratoria de insubsistencia había completado 23 años, 9 meses y 21 días de servicio, es decir, acreditaba con suficiencia el 28 De igual modo, si la prestación pensional de la actora se rigiera por las previsiones de la Ley 71 de 1988, de encontrarse probados los aportes efectuados como trabajadora del sector privado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que anunció su apoderado en el escrito de demanda, aquella también se vería beneficiada por el régimen de transición del articulo 36 ibidem y en ese orden hubiera alcanzado el estatus pensional el 2 de noviembre de 2014, al cumplir 55 años de edad.

Los requisitos para adquirir la pensión a la luz de la Ley 71 de 1988 son los siguientes: Artículo 7º. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. 26 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla tiempo de servicio que se requiere para acceder a la pensión de vejez en el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

En consecuencia, en los términos de la sentencia de unificación SU-003 de 2018 de la Corte Constitucional, para la fecha del retiro no se encontraba en riesgo la consolidación de la expectativa pensional de la demandante, en la medida en que la única exigencia restante para el reconocimiento de la prestación era el cumplimiento de la edad, condición que se puede acreditar con o sin vinculación laboral vigente.

De suerte que, siguiendo los derroteros jurisprudenciales explicados en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, por cuanto, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del régimen de prima media con prestación definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de «prepensión», en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al sistema general de seguridad social en pensiones.

Así pues, la decisión de amparo al fuero de estabilidad laboral reforzada en el caso de la demandante, luego de realizar un análisis detallado al material probatorio obrante en el proceso carecería de sustento. Sin perjuicio de la anterior afirmación, en el presente caso, debido al escaso material probatorio allegado, no existe plena convicción de que la prestación 27 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla pensional de la actora se rija por los postulados del régimen de prima media con prestación definida.

Lo anterior por cuanto, de conformidad con los certificados de períodos de vinculación laboral para pensiones que se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia,29 se extrae con claridad que a partir del 1° de agosto de 1995, la señora Valdivieso Mantilla comenzó a realizar aportes al sistema de seguridad social al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, entidad que por excelencia tiene a su cargo la administración del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (inclusive, a la fecha de su desvinculación continuaba afiliada a dicho régimen).

Por consiguiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad se requiere un capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que permita obtener una pensión mensual, superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente.

La norma en comento señala lo siguiente: Requisitos para obtener la pensión de Vejez. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre.

Conforme a la normativa en cita, se advierte que, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, el sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para 29 única prueba documental que se observa en el proceso con la entidad de sustentar la afirmación de la actora de ser beneficiaria de la protección por pre pensionada. 28 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, por cuanto esto requisitos, se insiste, son propios del régimen de prima media con prestación definida.

De conformidad con el examen que antecede, del material probatorio allegado no se puede extraer con claridad que para la fecha en la que el nominador declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante, esto es, 6 de agosto de 2014, aquella contara con el dinero necesario en el fondo privado para obtener derecho a su pensión de vejez, esto es, no se aportó prueba de la cual se pudiera colegir que el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual le permitía o no obtener una pensión mensual.

Así las cosas, no es dable afirmar que en el proceso se encuentre probado que la señora Valdivieso Mantilla tuviera la calidad de pre pensionada y, por contera, no puede inferirse que la administración desconoció las prerrogativas que de esa condición se desprenden. En ese orden, se encuentra justificada la aseveración hecha por la entidad recurrente al señalar que, en efecto, no se tiene certeza de cuáles son las condiciones que regían la situación pensional de la demandante; por lo tanto, no se puede afirmar con certeza que aquella estuviera cobijada por la garantía de la pre pensión debido al escaso material probatorio aportado.

Por consiguiente, y aunado a lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso,30 los supuestos fácticos alegados por la demandante con los cuales pretendía demostrar el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada por encontrarse en condición de pre pensionada, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador la certeza de lo afirmado, de tal forma que al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir, es forzoso 30 «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». 29 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla concluir que no se encuentran acreditadas las exigencias que consolidan la garantía reclamada.

Finalmente, en cualquiera de los supuestos que se analizaron en estas consideraciones la parte demandante tampoco acreditó la afectación de sus derechos fundamentales con ocasión de la desvinculación, pues como se expuso en el marco jurídico de esta providencia, la sola condición de pre pensionada no hubiera sido suficiente para enervar la potestad de libre remoción.31 En consecuencia, era plausible para la entidad demandada hacer uso de la facultad discrecional que le permitía retirar del servicio a la señora Valdivieso Mantilla.

En suma, una vez estudiados los argumentos esbozados en el recurso de apelación impetrado por la parte demandada, la Sala advierte que tienen vocación de prosperidad y en tal sentido se revocará la sentencia de primera instancia. En ese orden, no resulta procedente realizar un análisis del segundo problema jurídico planteado. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201632, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el 31 Al respecto ver la sentencia del 8 de febrero de 2018, Sección Segunda, Subsección A. Radicado: 250002325000201201184 01 (2130-2016). 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 30 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 365 del Código General del Proceso,33 la Sala considera que es dable condenar en costas de ambas instancias a la demandante, toda vez que se revocará en su integridad la sentencia del a quo, luego resultó vencida en el proceso. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que pese a que la protección de estabilidad laboral de pre pensionados aplica a los empleados de libre nombramiento y remoción, la señora Mabel Valdivieso Mantilla no probó que tenía tal condición al momento de la expedición de la resolución por medio de la cual se declaró la insubsistencia de 33 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 31 Radicación: 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-17) Demandante: Mabel Valdivieso Mantilla su nombramiento, tal como se explicó en las consideraciones que anteceden.

En ese orden, se revocará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 5 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Mabel Valdivieso Matilla, en su lugar se dispone: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda.

Tercero. Condenar en constas en ambas instancias a la señora Mabel Valdivieso Matilla, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Santander. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

AVM