52001233300020140034901 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2014-00349-01 (3281-2018) Demandante: Juan Alexander Chacón Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa – Policía Nacional Tema: Auto niega pruebas en segunda instancia. Ley 1437 de 2011.

AUTO DE SUSTANCIACIÓN Procede el Despacho a resolver sobre la solicitud de pruebas presentada por el apoderado de la demandante. I.

ANTECEDENTES 1.1. Trámite procesal El señor Juan Alexander Chacón Velásquez promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del Acta 70 de 8 de julio de 2008, emitida por la Junta Médico Laboral de Policía de Cali, por la cual se calificó en 10% la pérdida de capacidad psicofísica del demandante, y la nulidad parcial del Acta 5510 MDNSG.TML-41.1 de 6 de diciembre de 2013, del Tribunal Médico Laboral, por la cual se aumentó a 29,17% el porcentaje de pérdida de la capacidad psicofísica.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar que el demandante tiene una real pérdida de su capacidad laboral del 95%, o a lo sumo, superior al 50%, teniendo en cuenta afecciones de tipo físico y mental derivadas del accidente de trabajo que sufrió; condenar a la demandada a asignar mayores puntajes en aplicación del Decreto 94 de 1989, reconocer una pensión de invalidez en un Radicado: 52001-23-33-000-2014-00349-01 Número Interno: 3281-2018 Demandante: Juan Alexander Chacón Velásquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 monto del 95% de lo que devengue por su trabajo al momento de proferir sentencia, y desde la configuración de la invalidez, pagar todos los perjuicios materiales e inmateriales; dar cumplimiento a la sentencia en el término dispuesto en la ley y reconocer los intereses a que haya lugar; y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

Como pretensiones subsidiarias, pidió el reconocimiento de la indemnización que corresponda, de acuerdo con la nueva calificación que se otorgue. Una vez impartido el trámite de rigor, mediante sentencia del 23 de febrero de 20181, el Tribunal Administrativo de Nariño, negó las pretensiones de la demanda de la referencia. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación2 y solicitó la práctica de las siguientes pruebas en segunda instancia: a. oficiar al área de sanidad de la Policía Nacional, sede Nariño, para que remita la totalidad de la historia clínica del demandante, y, b. se practique por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez un nuevo dictamen pericial al demandante para determinar la real pérdida de su capacidad laboral, incluyendo afectaciones físicas y psíquicas, pues la practicada en juicio adolece de vicios.

El recurso de apelación fue concedido por auto del 17 de abril de 2018 3 y admitido mediante providencia del 16 de noviembre de 2018 4. 1 Folios 691 a 713. 2 Folios 716 a 721. 3 Folio 722. 4 Folio 730. Radicado: 52001-23-33-000-2014-00349-01 Número Interno: 3281-2018 Demandante: Juan Alexander Chacón Velásquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Mediante memorial radicado en la oportunidad prevista por el artículo 212 del CPACA, esto es, dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, la parte demandante reiteró la solicitud probatoria, consistente en la práctica de un nuevo dictamen de calificación de invalidez al demandante, para que sea rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

II. CONSIDERACIONES En el presente caso resulta aplicable la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que la demanda se presentó el 17 de julio de 2014.5 De conformidad con el artículo 212 del CPACA, para que los medios probatorios sean apreciados por el juez administrativo, estos deben solicitarse, practicarse e incorporarse dentro de los términos y oportunidades señalados en dicho estatuto procesal.

En lo que concierne a la oportunidad probatoria en segunda instancia, la aludida disposición establece: « […] En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo.

En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera 5 Folio170 cuaderno principal.

Acta de Reparto. Radicado: 52001-23-33-000-2014-00349-01 Número Interno: 3281-2018 Demandante: Juan Alexander Chacón Velásquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5.

Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.» De la norma se desprende que el decreto de pruebas en segunda instancia es de carácter excepcional y requiere que, aparte de ser lícito, pertinente, conducente y útil, éste se circunscriba a alguno de los supuestos de procedencia enunciados. 2.1.

La solicitud de pruebas en segunda instancia En el caso bajo estudio, la parte demandante con fundamento en los numerales 2 y 5 del inciso 4 del artículo 212 del CPACA, expuso que el dictamen pericial decretado por el Tribunal en el curso del proceso, «no tuvo las suficientes garantías en el recaudo efectivo de la prueba, pues agotó las opciones de aclaración y complementación, sin obtener respuesta adecuada a sus peticiones como consecuencia de la inasistencia del funcionario de la entidad que profirió el experticio a la audiencia respectiva para resolver las mencionadas solicitudes».

Por lo anterior, en criterio del demandante, «quedó sin posibilidad alguna de probar que las secuelas del accidente laboral padecido fueron superiores a las que se reflejan en los actos acusados, tal como el Tribunal deseaba que se demuestre, llevando a la conclusión de la negativa de las pretensiones». 2.2. Análisis del caso concreto Radicado: 52001-23-33-000-2014-00349-01 Número Interno: 3281-2018 Demandante: Juan Alexander Chacón Velásquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 En criterio del despacho, la solicitud probatoria de la parte actora no se enmarca ni se sustenta en las causales de los numerales 2 y 5 del inciso 4 del artículo 212 del CPACA, indicadas toda vez que: (i) la historia clínica y el dictamen pericial sí fueron debidamente decretados en primera instancia, tal y como consta en el acta de la audiencia inicial llevada a cabo el 12 de mayo de 20156;

(ii) para la práctica de las pruebas, el a quo emitió los oficios 1295 de 14 de mayo de 20157, con segundo requerimiento en oficio 17398 con destino a la Junta Regional de Nariño de Calificación de Invalidez y 12969 de la misma fecha, dirigido a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, las cuales fueron debidamente practicadas dentro del proceso como se expondrá a continuación. 2.2.1.

En relación con la Historia Clínica Al respecto, se observa que mediante el oficio S-2015 016191 de 26 de mayo de 2015, el Jefe del Área de Sanidad DENAR de la Policía Nacional, dio respuesta al oficio 1296, y en consecuencia, remitió al proceso 47 folios sistematizados y 13 en medio físico, en los que reposa la historia clínica emanada del Área de Sanidad Nariño de la ciudad de Pasto10, los cuales obran en folios 351 a 411 del expediente.

Igualmente, con oficio S-2015 018203 del 10 de junio de 201511, la líder de salud mental del Área de Sanidad Nariño de la Policía Nacional rindió informe de valoración física y psicológica del desempeño laboral del demandante y aportó copia de la epicrisis e historia clínica en documentos que obran en folios 420 al 428 del expediente. 6 Folios 329 a 335. 7 Folio 342. 8 Folio 429. 9 Folio 342 A. 10 Folios 351 a 411 del expediente. 11 Folio 419.

Radicado: 52001-23-33-000-2014-00349-01 Número Interno: 3281-2018 Demandante: Juan Alexander Chacón Velásquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2.2.2. En relación con el dictamen pericial En audiencia de pruebas de 28 de julio de 201512, el a quo requirió a la Junta Regional de Nariño de Calificación de Invalidez para que remitiera el concepto de la valoración realizada al demandante y suspendió la audiencia para continuarla el 16 de septiembre de 2015 con la participación de la autoridad encargada de realizar el examen médico, en tal sentido, se libraron los oficios 2118 y 2117 de 28 de julio de 201513, con destino a la aludida Junta Regional.

En la continuación de la audiencia de pruebas del 16 de septiembre de 201514 no fue posible llevar a cabo la contradicción del dictamen pericial pues no fue remitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Nariño, motivo por el cual se señaló nueva fecha con tal finalidad para el 9 de febrero de 2016 y se libró el oficio 2883 de 23 de septiembre de 2015, requiriendo a la aludida Junta Regional.

En respuesta al oficio 2883, la Junta Regional de Calificación de Invalidez, remitió el dictamen pericial obrante en folios 554 a 559, elaborado el 19 de agosto de 2015, en el cual se asignó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral equivalente al 9,55%, con estado PCL (incapacidad permanente parcial), fecha de estructuración el 11 de diciembre de 2008, origen de enfermedad: común, el cual se puso en conocimiento de las partes mediante auto del 30 de septiembre de 201515 en el que se corrió traslado a las partes por 3 días para surtir la contradicción y para que manifestaran si existía objeción, y/o solicitaran aclaración o modificación, sin que las partes se hayan pronunciado al respecto. 12 Folios 506 a 508. 13 Folio 509 y 510. 14 Folios 546 a 551. 15 Folios 561.

Se dejó constancia de la inasistencia de los integrantes de la Junta de Calificación y se interrogó a las partes si estaban de acuerdo en que el dictamen fuera valorado en su contenido y en su concepto como prueba documental en la sentencia a lo cual las partes estuvieron de acuerdo, razón por la cual se decidió que el dictamen se valore como prueba documental..- La solicitud de aclaración y/o complementación El apoderado de la parte demandante solicitó la aclaración o complementación del dictamen en cuanto se refiere a la afectación psicológica del actor, motivo por el cual, el magistrado sustanciador concedió a la Junta de Calificación de Invalidez de Nariño, el término de cinco (5) días para rendir la aclaración solicitada y las explicaciones de su inasistencia, fijando como nueva fecha para la discusión del dictamen pericial el 2 de marzo de 2016.

Mediante oficio 292 de 10 de febrero de 201617 el Tribunal requirió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez la aclaración o complementación sobre el grado de afectación psicológica del demandante. El 2 de marzo de 2016 18 se reanudó la audiencia de pruebas, oportunidad en la cual tampoco asistió la Junta de Calificación de Invalidez Regional de Nariño, ni rindió la aclaración solicitada por el demandante, razón por la cual, se dispuso: oficiar a la Junta para la aclaración del dictamen pericial, efectuar los requerimientos sobre el incumplimiento de las funciones y se dispuso lo siguiente: 16 Folios 567 a 572 17 Folio 575. 18 Folio 594 a 597.

Radicado: 52001-23-33-000-2014-00349-01 Número Interno: 3281-2018 Demandante: Juan Alexander Chacón Velásquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 «Se acoge la manifestación de las partes una vez rendida la aclaración se tenga como prueba documental. […] Una vez aportada la aclaración del dictamen pericial, mediante auto escrito, se surtirá el traslado, para que las partes presenten las correspondientes objeciones, aclaraciones y adiciones al mismo. […]» En cumplimiento de lo ordenado, la Junta de Calificación de Invalidez Regional de Nariño presentó la complementación del dictamen pericial el 3 de mayo de 201619, y al respecto, indicó: «en nada incide la salud mental del señor Juan Alexander Chacón Velásquez, en la valoración por las secuelas de la enfermedad hernia ventral leve, la valoración psicológica en este momento, es decir las secuelas de esta enfermedad común, representa un 1,00% de deficiencia por un trastorno por estrés postraumático leve, que para la suma combinada de la deficiencia pasaría de 2,50% al 2,98%, es decir, no tiene incidencia en el cómputo total de deficiencia, discapacidad y minusvalía que sería de 10.03%.

Ya que la suma de las deficiencias es combinado, como también lo establece el decreto 917 de 1999. La real pérdida de capacidad laboral del señor Juan Alexander Cachón Velásquez, es de 10,03%, el grado de afectación mental son las secuelas de la hernia ventral leve de 1,00%.» De la complementación del dictamen pericial se corrió traslado a las partes por 3 días, mediante auto del 5 de diciembre de 201620, oportunidad dentro de la cual, el apoderado de la parte demandante se pronunció para objetarlo por considerarlo incompleto y contrario a la realidad y solicitó una nueva valoración, o en su defecto, designar un nuevo perito psiquiatra, razón por la cual, el a quo mediante auto de 7 de junio de 201621 se requirió a la Junta de Calificación de Invalidez de Nariño para que diera respuesta a dicha aclaración y se libraron los oficios 1782 de 13 de junio de 2016 22, y 292 de 14 de febrero de 201723 para tal fin. 19 Folios 636 y 637. 20 Folio 639. 21 Folio 652. 22 Folio 655 23 Folio 658.

Radicado: 52001-23-33-000-2014-00349-01 Número Interno: 3281-2018 Demandante: Juan Alexander Chacón Velásquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 La Junta de Calificación de Invalidez Regional Nariño rindió informe mediante escrito allegado el 3 de abril de 2017 24 en el cual aclaró que la historia clínica era completa para obtener la ilustración sobre la patología y secuelas del demandante, así mismo que no era necesaria la presencia del calificado, sin embargo no rindió la complementación solicitada, motivo por el cual por auto del 18 de abril de 201725 fue nuevamente requerida con tal propósito con oficios 730 de 2 de mayo de 201726 y 1132 de 25 de mayo de 201727.

El 28 de septiembre de 201728 la Junta de Calificación de Invalidez Regional de Nariño presentó la aclaración reiterando el dictamen anterior el cual afirmó se ajusta al Decreto 1507 de 2014, manual único de calificación de la invalidez dentro de los parámetros técnicos allí indicados. A través de auto de 20 de noviembre de 201729 el a quo dispuso tener como prueba documental las aclaraciones presentadas por la Junta de Calificación de Invalidez Regional de Nariño, los días 3 de mayo y 3 de abril de 2016, y el 28 de septiembre de 2017, declaró precluida la etapa probatoria y dispuso correr traslado para alegar de conclusión, sin que las partes hubieran interpuesto recurso alguno contra dicha decisión. De lo expuesto, es claro que tanto la historia clínica como el dictamen pericial solicitados por el demandante, fueron pruebas decretadas y practicadas en primera instancia, y respecto de ellas se surtió la debida contradicción; es así como el apoderado del demandante solicitó las aclaraciones y complementaciones que consideró necesarias al dictamen pericial, las cuales se rindieron de forma escrita, y se pusieron en conocimiento de ambas partes 24 Folios 659 a 660. 25 Folio 662. 26 Folio 666. 27 Folio 670. 28 Folio 673 y 674. 29 Folio 676 y 677.

Radicado: 52001-23-33-000-2014-00349-01 Número Interno: 3281-2018 Demandante: Juan Alexander Chacón Velásquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 sin que se hayan pronunciado, quedando agotada la etapa probatoria. De esta manera, desde el 12 de mayo de 2015 y hasta el 20 de noviembre de 2017 se surtió la etapa probatoria, oportunidad dentro de la cual se decretaron y practicaron las pruebas en mención, y se llevó a cabo su contradicción, contando el demandante con las garantías suficientes para objetar la prueba y/o solicitar las complementaciones y aclaraciones que consideró necesarias.

A su vez, las partes no se opusieron a tener como prueba documental el dictamen pericial debido a la dificultad de que los miembros de la Junta de Calificación concurrieran a la audiencia de pruebas, lo cual fue aprobado por el a quo mediante auto de 20 de noviembre de 2017 que no fue objeto de recurso alguno. En consecuencia, no se configura la causal del numeral 2 del inciso 4 del artículo 212 del CPACA, pues las pruebas no se dejaron de practicar.

Tampoco se presenta la causal del numeral 5 ibidem, pues las pruebas tienen por objeto determinar la pérdida de capacidad psicofísica integral del demandante con ocasión del accidente ocurrido el 12 de diciembre de 2007, motivo por el cual ni el dictamen, ni la historia clínica versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, tampoco se trata de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria, pues como quedó visto, las pruebas en ciernes sí fueron decretadas y practicadas en su debida oportunidad.

En ese orden, carece de sustento lo afirmado por el demandante, pues sí contó con la oportunidad de probar las secuelas del accidente laboral padecido y el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, y agotó las opciones de aclaración y complementación, sin Radicado: 52001-23-33-000-2014-00349-01 Número Interno: 3281-2018 Demandante: Juan Alexander Chacón Velásquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 haber presentado recurso alguno contra la decisión que ordenó su incorporación como prueba documental.

Aunado a lo expuesto, observa el despacho que el demandante pretende la práctica de un nuevo dictamen pericial pues no está conforme con el de primera instancia, aspecto que desborda el artículo 212 del CPACA, de acuerdo con el cual, el decreto de pruebas en segunda instancia es de carácter excepcional y requiere que, aparte de ser lícito, sea pertinente, conducente y útil, y se circunscriba a alguno de los supuestos de procedencia enunciados, lo que no ocurre en el presente caso, pues como se indicó, las pruebas ya obran en el proceso.

Por lo anterior, se negará la solicitud de pruebas en segunda instancia, sin perjuicio de que, llegada la etapa procesal para proferir fallo de segunda instancia, se haga uso de la facultad oficiosa prevista en el artículo 213 del CPACA30. De acuerdo con lo expuesto, no se configura ninguna de las causales establecidas para el decreto de pruebas en segunda instancia por cuanto: i) la solicitud no fue elevada de común acuerdo por las partes demandante y demandada; ii) no se trata de elementos de juicio solicitados y decretados oportunamente en primera instancia, pero cuya práctica no pudo lograrse; iii) los documentos allegados con el recurso de apelación no atañen a pruebas sobrevinientes, ni se está invocando el acaecimiento de hechos después de vencida la oportunidad para solicitar pruebas ante el a quo; y iv) tampoco se argumentó que el material probatorio no pudo aportarse en tiempo por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. 30 Pruebas de oficio «En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad.

Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes […]». Radicado: 52001-23-33-000-2014-00349-01 Número Interno: 3281-2018 Demandante: Juan Alexander Chacón Velásquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Por lo tanto, no es factible decretar la prueba solicitada, apartándose del procedimiento dado por el legislador, pues iría en contravía con las garantías legales y constitucionales de la contraparte, esto es, el derecho al debido proceso, contradicción y defensa de los cuales se debe velar en todas las actuaciones judiciales.

En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la prueba solicitada por la parte demandante, conforme a lo indicado en la motivación. Sin perjuicio de que, en virtud de la facultad oficiosa, el Despacho pueda requerir, más adelante y en caso de considerarlo necesario, alguna prueba adicional.

SEGUNDO: Notificar a las partes y al Ministerio Público la presente decisión.

TERCERO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado