CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veinticinco (2025) Número interno: 72308 Radicación: 41001-23-33-000-2023-00373-01 Actor: Consorcio 2G Ingenieros Demandado: Nación-Consejo Superior de la Judicatura Asunto: Controversias contractuales APELACIÓN DE AUTOS EN CPACA-El Consejo de Estado conoce en segunda instancia del auto que deniega una medida cautelar.
MEDIDAS CAUTELARES-El juez podrá decretarlas en los procesos declarativos, a petición de parte, cuando sean necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. MEDIDAS CAUTELARES-Pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. MEDIDAS CAUTELARES-Requisitos para decretarlas en el CPACA.
APARIENCIA DE BUEN DERECHO-Valoración provisional sobre la existencia de un interés jurídico protegido. PELIGRO DE LA MORA- La medida cautelar debe evitar la configuración de un daño por el transcurso del tiempo. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 15 de mayo de 2024, dictado por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó una solicitud de medidas cautelares de urgencia. I.
ANTECEDENTES Solicitud de medidas cautelares El 27 de noviembre de 20231, el Consorcio 2G Ingenieros, a través de apoderada, presentó demanda de controversias contractuales en contra de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura, con base en el incumplimiento del contrato de obra No. 243 de 2018 para la construcción y dotación de un edificio de salas de audiencias y centro de servicios en la ciudad de Neiva.
Afirmó que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no planeó el contrato en debida forma, lo que ocasionó demoras en corregir los diseños del edificio. Luego de que el consorcio construyera la estructura metálica del edificio, la entidad contratante no pagó las obras ejecutadas y se rehusó a recibir la estructura, además 1 Samai del Tribunal, índice 5. 2 Expediente No. 72308 Actor: Consorcio 2G Ingenieros Confirma auto que negó una solicitud de medida cautelar de reportar a los consorciados en la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República.
Lo anterior, según la demanda, constituyó una violación a los principios de responsabilidad, economía y buena fe. Las pretensiones se encaminan al pago de la utilidad dejada de percibir y a la liquidación judicial del contrato, en la que se pide el reconocimiento de la obra ejecutada y no pagada –estructura metálica–, así como los costos y gastos asumidos por el contratista durante las suspensiones del contrato.
A su vez, el escrito de demanda formuló solicitud de medidas cautelares de urgencia, consistentes en lo siguiente: «…se solicita se ordene a la entidad demandada que ejecute labores de conservación, cuidado y protección de la estructura metálica construídia (sic), mientras se resuelve de fondo la presente controversia contractual que busca las declaraciones e indemnizaciones que se señalarán en el acápite de pretensiones, especialmente la declaratoria de la obligación de terminar de pagar las obras ejecutadas y el recibo de la estructura metálica fabricada, sopena (sic) de responder por el daño o deterioro que pueda sufrir el estado de la misma.
(…) De manera subsidiaria y solo en caso que (sic) el Despacho no considere como medida cautelar ordenar a la entidad demandada que ejecute labores de conservación, cuidado y protección de la estructura metálica construídia (sic), mientras se resuelve de fondo la presente controversia contractual, ordenar el embargo y secuestro de tal estructura con la finalidad de conservarla en óptimas (sic) de cuidado y conservación»2 (subrayas del texto original).
La demandante alegó que estas medidas tienen como objeto mantener el statu quo previo a las infracciones endilgadas a la parte demandada y evitar un posible incumplimiento contractual del contratista por deterioro de la estructura metálica ejecutada, así como un eventual detrimento del patrimonio público y del interés público, de modo que sus fines son conservativos y anticipativos.
Con apoyo en las pruebas documentales que acreditan el incumplimiento contractual, planteó la apariencia de buen derecho. Añadió que, de no decretarse esta medida, la eventual sentencia estimatoria tendría efectos nugatorios por el tiempo transcurrido y por el «aparente incumplimiento de la demandante»3. 2 Samai del Tribunal, índice 3, documento «001_Demanda», p. 6. 3 Samai del Tribunal, índice 3, documento «001_Demanda». 3 Expediente No. 72308 Actor: Consorcio 2G Ingenieros Confirma auto que negó una solicitud de medida cautelar La Nación-Consejo Superior de la Judicatura, al oponerse a la solicitud de medidas cautelares, manifestó que el contratista ejecutó la estructura metálica sin el visto bueno de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y que la obra no se ajustó a los diseños del proyecto.
Por ende, alegó que no puede ser obligada a conservar o recibir una obra que no cumple con las especificaciones técnicas necesarias, con base en el artículo 1627 del Código Civil. Añadió que la controversia requiere un estudio de fondo para determinar la viabilidad de la obra en relación con el objeto contractual, situación que conduce a la improcedencia de las medidas cautelares.
Argumentó que la parte actora no demostró la amenaza de un perjuicio irremediable, por cuanto la infraestructura se encuentra bajo su custodia y tiene el deber de garantizar su cuidado y conservación. Señaló que el artículo 1648 del Código Civil hace responsable al deudor de los deterioros que ocurran por su culpa, o que sobrevengan luego de que este se constituya en mora.
Indicó que el demandante pretende trasladar su deber de custodia, en contravía al fin conservatorio de las medidas cautelares, aunado a que las medidas solicitadas no tienen consecuencias directas en el patrimonio de la contraparte ni tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la decisión. Además, resaltó que la estructura metálica actualmente se encuentra en la ciudad de Medellín, por lo que tendría que trasladarse hasta Neiva y disponerse de un lugar de almacenamiento para su guarda4.
Auto objeto de impugnación En auto del 15 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo del Huila negó la solicitud de medidas cautelares de urgencia. Estimó que no hay un perjuicio inminente e irremediable sobre la estructura metálica, porque esta se encuentra en Medellín y en poder de los demandantes. Afirmó que no procede el embargo y secuestro del bien, porque no se infiere que dicho elemento se encuentre en una situación de riesgo o amenaza5.
Impugnación 4 Samai del Tribunal, índice 33. 5 Samai, índice 2, documento «4ED_EXPTRIBUN_AutoNiegaMedidaCaute». Notificado en estado electrónico del 17 de mayo de 2024 (Samai del Tribunal, índice 52). 4 Expediente No. 72308 Actor: Consorcio 2G Ingenieros Confirma auto que negó una solicitud de medida cautelar El 22 de mayo de 2024, la parte demandante presentó recurso de reposición y subsidiario de apelación contra el auto referido.
Esgrimió que la medida cautelar pretende la protección del interés colectivo y la defensa del patrimonio público, con miras a evitar que la demandada reciba una obra que ya no pueda ser instalada en el lugar para el cual fue diseñada, o que se vea obligada a celebrar otro contrato más oneroso para terminar la construcción. Ello se suma a la afectación al servicio público por la falta de una sala de audiencias en la ciudad de Neiva.
Afirmó que, de no decretarse las medidas, se causaría un detrimento a la entidad demandada por $1.048.034.031 (valor de lo ya pagado), por cuanto el bien podría quedar inutilizable, y reiteró que la sentencia tendría efectos nugatorios. Adujo que el bien no está en su poder, sino en los talleres de la fabricante INHIERRO, que le cobra el bodegaje de la estructura6.
El 2 de diciembre de 2024, el Tribunal dispuso no reponer el auto impugnado, por cuanto la etapa procesal actual no ofrece elementos de juicio suficientes para determinar si la demandada debía recibir la estructura metálica. Tampoco hay claridad sobre las cargas obligacionales en cuanto a la custodia del bien o la «puesta en marcha» de la estructura.
Seguido de ello, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante7. El 24 de enero de 2021, el expediente ingresó al Despacho del consejero ponente para proveer8. II. CONSIDERACIONES Competencia 1. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar el presente asunto, de conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 25 de la Ley 2080 de 2021, según el cual conoce de los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
En consonancia, el numeral 5 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, prevé que el recurso de 6 Samai del Tribunal, índice 54. 7 Samai, índice 2, documento «3ED_EXPTRIBUN_AutoConcedeRecursoAp». 8 Samai, índice 3. 5 Expediente No. 72308 Actor: Consorcio 2G Ingenieros Confirma auto que negó una solicitud de medida cautelar apelación procede contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar y será decidido en Sala, según lo dispuesto en el literal g, numeral 2 del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.
Oportunidad del recurso 2. El artículo 244.3 del CPACA establece que el recurso de apelación deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres días siguientes a la notificación por estado. La providencia recurrida se notificó por estado electrónico del 17 de mayo de 20249 y la parte demandante interpuso el recurso de apelación el 22 de mayo siguiente10, de modo que se formuló oportunamente.
Medidas cautelares 3. Conforme al artículo 229 del CPACA, las medidas cautelares en el derecho contencioso administrativo están previstas para «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», ya sea preservando los derechos subjetivos de las partes, a la espera de la resolución de su litigio; u obteniendo una decisión provisional que garantice los fines descritos.
Estas medidas podrán ser solicitadas en todos los procesos declarativos ante esta jurisdicción, en cualquier estado del proceso –inclusive antes de la notificación del auto admisorio de la demanda–, a petición de parte debidamente sustentada. Ello conduce a que su decisión no implica prejuzgamiento, puesto que: «…lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso.Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa»11.
La Ley 1437 de 2011 se ocupó de su regulación y, en su artículo 230, reconoció la facultad que le asiste al juez de decretar medidas cautelares preventivas, 9 Samai del Tribunal, índice 52. 10 Samai del Tribunal, índice 54. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 10 de julio de 2024, rad. 20001-23-39-000- 2020-00606-01(1247-2024), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 6 Expediente No. 72308 Actor: Consorcio 2G Ingenieros Confirma auto que negó una solicitud de medida cautelar conservativas, anticipativas o de suspensión, condicionándolas a tener «relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda».
Al respecto, la Corporación ha precisado el concepto de cada una de las tipologías de medida cautelar, en los siguientes términos: «…las preventivas, que buscan evitar o impedir un perjuicio o la agravación de sus efectos; las conservativas, que buscan asegurar el mantenimiento de una situación (statu quo ex ante); las anticipativas, que pretenden satisfacer por adelantado la pretensión del demandante en el sentido de adoptar una decisión administrativa, de emitir una orden determinada o de imponer una obligación de hacer o no hacer, que en principio deberían adoptarse en la providencia que ponga fin al proceso, pero que se justifican por la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable; y las suspensivas que corresponden precisamente, como su nombre lo indica, a la suspensión temporal de los efectos de la decisión administrativa que es objeto de examen, o a la suspensión de procedimientos administrativos, antes de que en ellos se profiera una decisión»12.
La norma permite al operador judicial: (i) ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante; (ii) suspender una actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, cuando no exista otra posibilidad de conjurar la situación; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo, (iv) ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra, con el fin de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos, o (v) impartir órdenes o imponer a las partes obligaciones de hacer o no hacer.
La jurisprudencia ha interpretado el listado anterior como enunciativo e innominado, en tanto el artículo 229 precitado habilita al juez a decretar «las medidas cautelares que considere necesarias»13. 4. El artículo 231 del CPACA establece los siguientes requisitos para decretar las medidas cautelares: (i) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho, (ii) que el demandante acredite, así sea de forma sumaria, la titularidad del derecho invocado, (iii) que el demandante presente los documentos, informaciones, 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 10 de noviembre de 2016, rad. 11001-03-25- 000-2016-01029-00(4657-16), C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Ver también: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 26 de octubre de 2023, rad. 50001-23-33-000-2021-00376-01, C.P. Germán Eduardo Osorio Cifuentes. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 10 de julio de 2019, rad. 61196, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 14 de agosto de 2017, rad. 58820, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 7 Expediente No. 72308 Actor: Consorcio 2G Ingenieros Confirma auto que negó una solicitud de medida cautelar argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar, y (iv) que la denegación de la medida conduzca a un perjuicio irremediable, o a que la sentencia que decida el proceso tenga efectos nugatorios.
Estos requisitos, se reitera, deben leerse en conjunción con la finalidad de las medidas cautelares de «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». También deben atender a los mandatos generales de apariencia de buen derecho y perjuicio de la mora, definidos así por la Sala Plena Contenciosa: «La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho»14.
Caso concreto 5. En los términos del recurso de apelación, la Sala decidirá si le asistió razón o no al Tribunal al negar las medidas cautelares solicitadas en la demanda, consistentes en ordenar a la entidad demandada la ejecución de labores de conservación, cuidado y protección de una estructura metálica o, en subsidio, el embargo y secuestro de la obra referida.
La demanda refiere al carácter conservativo y anticipativo de las medidas cautelares solicitadas. 6. De entrada, la Sala precisará que las medidas cautelares solicitadas no son de carácter conservativo. Esto se debe a que la situación preexistente al conflicto jurídico consiste en la ejecución del contrato de obra No. 243 de 2018, en el marco de la cual se construyó una estructura metálica que no fue reconocida, recibida o pagada por la entidad contratante.
En otras palabras, el statu quo ex ante a la demanda consiste en la tenencia material del bien por parte del consorcio demandante, situación que la medida cautelar pretende modificar mediante el 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 17 de marzo de 2015, rad. 11001- 03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Expediente No. 72308 Actor: Consorcio 2G Ingenieros Confirma auto que negó una solicitud de medida cautelar traslado de dicha tenencia al Consejo Superior de la Judicatura –solicitud principal– o a la administración de justicia –solicitud subsidiaria–.
Ahora bien, el objeto de la controversia se contrae a determinar si la estructura metálica referida se ajusta a los requerimientos técnicos contenidos en el contrato de obra y sus respectivos diseños. Así, las medidas cautelares pretendidas por la parte demandante tienen una connotación puramente anticipativa, en tanto procuran una resolución preliminar de la controversia. 7.
Bajo la anterior precisión, la Sala estima que la solicitud de medidas cautelares no tiene vocación de prosperidad. Esto se debe, puntualmente, a las siguientes razones: (i) las medidas cautelares no guardan relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, (ii) no se acredita una apariencia de buen derecho suficiente para decretar la medida, y (iii) la solicitud no acredita la eventual configuración de un perjuicio irremediable o la posibilidad de que los efectos de la sentencia sean inanes –peligro de la mora–. 8.
La demanda pretende que se declare el incumplimiento del contrato de obra No. 243 de 2018, que se condene la utilidad esperada y que se efectúe la liquidación judicial del contrato, con reconocimiento de la obra ejecutada y no pagada, así como los gastos asumidos por el contratista durante las suspensiones del contrato. Se cita el contenido de las pretensiones: «PRIMERA.
Que se declare que LA NACIÓN, RAMA JUDICIAL, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL ha INCUMPLIDO el contrato 243 de 2018 suscrito con el CONSORCIO 2G INGENIEROS por omitir entre otras, uno a alguna de las siguientes obligaciones: • Pagar al contratista el valor de las obras ejecutadas de acuerdo con las condiciones pactadas. • Quebrantar los principios de responsabilidad y de economía, específicamente el deber de Planeación, inherente a la naturaleza del contrato estatal, por no haber realizado de manera adecuada los estudios técnicos ni diseños de obra necesarios para la ejecución contractual, ni haber obtenido de manera oportuna las licencias y permisos requeridos para el mismo fin. • Quebrantar el principio de buena fe inherente a la ejecución de los contratos, por haber desconocido sus deberes como contratante establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
En caso de encontrarse 9 Expediente No. 72308 Actor: Consorcio 2G Ingenieros Confirma auto que negó una solicitud de medida cautelar probadas otras causales de incumplimiento, le solicito declarar su ocurrencia. SEGUNDA: En consecuencia, que se condene a la demandada a pagar al contratista la utilidad dejada de percibir y que esperaba recibir de acuerdo a la oferta económica adjudicataria, por valor de: $178.533.315,65 COP y que dicha suma, sea indexada al momento del fallo.
TERCERA. Que se liquide por parte del despacho el contrato No. 243 de 28 de diciembre de 2018, y que en el marco de dicha liquidación se ordene pagar al contratista los siguientes conceptos: 1. Obra ejecutada y no pagada, consistente en la estructura metálica del edificio por valor de Mil Ciento Cuatro Millones Quinientos Cincuenta y Dos Mil Cuatrocientos Doce pesos M.L. $1.104.552.412,99 COP. 2.
Costos y gastos asumidos por el contratista durante las suspensiones del contrato, atribuibles a la entidad y a la causa externa dada por la pandemia de COVID 19. Por valor de $125.325.963,00 COP. CUARTA: que se reconozcan intereses moratorios sobre estos valores adeudados al contratista, desde que debieron ser cancelados, es decir desde la fecha de terminación del contrato 7 de abril de 2021 y hasta que se realice su pago efectivo, de acuerdo al tasa (sic) y metodología dispuesta por la Ley 80 de 1993, articulo 4 numeral 8 (…)»15.
Estas pretensiones tienen vocación declarativa en cuanto al incumplimiento del contrato y la liquidación judicial, así como indemnizatoria en cuanto a la utilidad dejada de percibir, la obra ejecutada y no pagada y los costos y gastos asumidos por el contratista. Al confrontarlas con la solicitud de medidas cautelares, no se evidencia relación alguna con las obligaciones de hacer que se pretenden imponer a la entidad, ni mucho menos con la solicitud de «embargo y secuestro» de la infraestructura.
La demanda no pretende en modo alguno que se declare la aptitud de dichas obras para dar cumplimiento al objeto contractual o conminar a la parte demandada a su recibo efectivo. Únicamente solicita la indemnización por lo que, a criterio del demandante, constituye una «obra ejecutada y no pagada». Por ende, es inviable que las medidas cautelares bajo estudio tengan vocación de proteger la «efectividad de la sentencia» en cuanto a la resolución de las pretensiones formuladas en la demanda, contrario a lo manifestado por la parte actora en su solicitud. 9.
En gracia de discusión, la solicitud de medida cautelar tampoco satisface los 15 Trascritas conforme al escrito de reforma de la demanda, visible en Samai del Tribunal, índice 40. 10 Expediente No. 72308 Actor: Consorcio 2G Ingenieros Confirma auto que negó una solicitud de medida cautelar presupuestos sustanciales para su decreto.
La apariencia de buen derecho que se invoca en la medida, consistente en el supuesto incumplimiento contractual del Consejo Superior de la Judicatura, corresponde a un punto central de la controversia que deberá ser decidido en la sentencia, luego de contrastar los argumentos de la demanda con las excepciones planteadas por la parte demandante, así como cotejar los medios de prueba aportados al plenario.
Ese estudio impide el estudio de la medida cautelar en los términos del artículo 229 del CPACA, porque el esclarecimiento de la cuestión planteada corresponde necesariamente a un prejuzgamiento del litigio. 10. Por otro lado, no se advierte la configuración del periculum in mora, por cuanto la estructura metálica objeto de discusión se encuentra en tenencia de la parte demandante –al margen de que actualmente esté en bodegaje dentro de los talleres de la fabricante–.
No es de recibo que se plantee la configuración de un perjuicio irremediable por el eventual deterioro de la obra, porque el artículo 1648 del Código Civil hace responsable al deudor de los deterioros que provengan de su culpa o que sobrevengan después de que éste se hubiere constituido en mora. Así, la Sala verifica que la solicitud de medidas cautelares no está encaminada a la protección del interés público, sino a que el demandante traslade su carga obligacional de custodia a la Rama Judicial, bien sea imponiéndole órdenes de hacer al Consejo Superior de la Judicatura o a través de un secuestre designado en este proceso.
La Sala no accederá a la solicitud de medidas cautelares porque, mientras se decide la controversia judicial, la parte demandante es responsable de la custodia y conservación de la estructura metálica. 11. Visto lo anterior, es evidente que la solicitud de medidas cautelares no satisface los requisitos previstos en los artículos 229 y siguientes del CPACA y que los argumentos del recurso son insuficientes para desvirtuar el auto impugnado.
Ello resulta suficiente para confirmar el auto del 15 de mayo de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Huila negó la solicitud de medidas cautelares. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 11 Expediente No. 72308 Actor: Consorcio 2G Ingenieros Confirma auto que negó una solicitud de medida cautelar
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 15 de mayo de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó la solicitud de medidas cautelares, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO DCM/MAR/VF