CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Asunto El despacho decide sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado por Luis Fernando Gutiérrez Marín contra la sentencia de segunda instancia proferida el 27 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas.
Antecedentes 1.1. Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1.1.1. La demanda Luis Fernando Gutiérrez Marín en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 4661 – 6 del 16 de septiembre de 2021 expedida por la Secretaría de Educación de Caldas, en cuanto negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente para su inclusión en nómina de pensionados.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) que se le reconozca y pague la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del salario y las primas recibidas, a partir del 5 de marzo de 2021; ii) que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad a lo dispuesto en el artículo 192 y 195 del CPACA junto a los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectué el pago de los valores adeudados; y, iii) se condene en costas a la entidad demandada en aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA. 1.1.2.
Sentencia de primera instancia La demanda le correspondió por reparto al Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Manizales (Caldas) que, en sentencia del 27 de octubre de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de ello, ordenó: i) al FOMAG a reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación al demandante, «[p]ara el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% del promedio de la asignación básica, bonificación mensual y horas extras devengada durante el año anterior a la fecha de la configuración del status de pensionado, conforme lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 Con efectos fiscales desde el 05 de marzo de 2021»; ii) le ordenó reconocer el derecho a percibir en forma concomitante la pensión por aportes, y el salario devengado en servicio activo, por el período comprendido entre el 5 de marzo de 2021 y hasta cuando se produzca el retiro definitivo del demandante; iii) lo conminó a que «promueva las actuaciones administrativas pertinentes y necesarias para que adelante el recaudo de cuotas parte que correspondan al Municipio de Chinchiná, en proporción a los tiempos de servicio a cada ente territorial […]; únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio del señor LUIS FERNANDO GUTIERREZ MARIN, (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por esta a algún fondo de pensiones como contratista en caso de haberlos efectuado), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquel»; iv) deberá indexar las sumas que resulten a favor del demandante por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y la que se reconozca una vez efectuada la reliquidación ordenada con los factores salariales cuya inclusión se ordenó; y, v) negó la inclusión de la prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación pedagógica como factores salariales.
Como fundamento principal, el a quo estableció que para el momento en que entró en vigor la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), el demandante ya se había vinculado al servicio oficial docente, por lo que procede la aplicación del inciso primero del artículo 81 ibidem. En consecuencia, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación ordinaria a partir del 5 de marzo de 2021 en calidad de afiliado forzoso al FOMAG, la cual es compatible con la remuneración por los servicios docentes efectivamente prestados.
De igual forma, encontró demostrado que en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional devengó la asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y horas extras. Afirmó que «si bien el municipio de Chinchiná se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos, ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones».
Para efecto de lo anterior, el FOMAG deberá acudir a los procedimientos administrativos de recaudo de las cuotas partes no prescritas que correspondan al municipio de Chinchiná, en proporción al tiempo servido. 1.1.3. Sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia el 27 de enero de 2023 en la que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la demandada, por la cual revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar, declaró probadas las excepciones de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico y cobro de lo no debido formuladas por el FOMAG, y negó las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que al demandante no le asiste el derecho a la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1989, como quiera que su vinculación a la docencia oficial ocurrió con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, con su nombramiento en provisionalidad a través del Decreto 00922 del 19 de octubre de 2004.
Refirió que la vinculación anterior en dicha data, se realizó a través de contratos y órdenes de prestación de servicios que, si bien sirven para el cómputo del tiempo laborado, se trata de situaciones que no son equiparables a la de un servidor público y no le genera los derechos propios de una relación legal y reglamentaria, unido a que no se acreditó la realización de aportes pensionales en dichos períodos.
Por tanto, no puede tenerse al demandante como docente beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación como docente, anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se dio en virtud de diferentes contratos de prestación de servicios, motivo por el cual, las pretensiones de la demanda se negaron, por encontrarse regido por lo dispuesto en el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 1.2.
Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Inconforme con la sentencia de segunda instancia el demandante interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia ante el Tribunal Administrativo de Caldas en el que señaló que se había inobservado y contrariado la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación dentro del proceso con radicado 680012333000201500569-01 (0935-2017), con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. Para tal efecto, solicitó que se le ordenara al Tribunal Administrativo de Caldas dejar sin efectos la providencia de segunda instancia, y se profiera una nueva atendiendo el precedente judicial referido, a efectos de que se declare que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación. Indicó que: En la sentencia recurrida se realizó una «equívoca argumentación jurídica que no es acorde con la ley y la jurisprudencia y que afecta gravemente los derechos de mi mandante […] ocasionando un abuso del derecho, pues se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes de reconocimiento pensional que se encuentran establecidos en la sentencia de unificación, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico».
Las órdenes de prestación de servicios del tiempo laborado por el demandante como docente con el Departamento de Caldas son necesarias para definir la solución jurídica del caso, toda vez que deben ser tenidos en cuenta para el cómputo de los tiempos de servicios y la fecha de vinculación con la entidad demandada. El recurso extraordinario fue concedido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 15 de febrero de 2023.
Consideraciones 2.1. Requisitos de admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia En lo que concierne a la procedencia del recurso estudiado, el artículo 257 del CPACA indicaba que, respecto de una sentencia de contenido patrimonial en procesos tramitados bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, este procedería siempre que la condena o las pretensiones de la demanda fueran iguales o superiores a 90 SMMLV.
Sin embargo, de conformidad con la regla establecida en el auto de unificación CE-AUJ-005-S2-2019, se debe «[i]naplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral […]». Esta regla se implementó más adelante con la expedición de la Ley 2080 de 2021.
Ahora bien, según el artículo 265 del CPACA, la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia está condicionada, en primer lugar, al cumplimiento y verificación de los requisitos legales previstos en los artículos 256 y 258 ibidem y, en segundo lugar, a que se observe lo dispuesto por el artículo 262 de esa norma. En ese orden, el artículo 262 del CPACA señala los requisitos formales que debe reunir el aludido recurso, los cuales se contraen a: i) la designación de las partes; ii) la indicación de la providencia impugnada; iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio; y iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento, lo cual, de conformidad con lo señalado por esta Corporación, «supone que la parte recurrente debe realizar un ejercicio de comparación de la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria».
En relación con el requisito 4, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que la procedencia del recurso de unificación de jurisprudencia está supeditada a la existencia de unidad temática entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, al determinar que «la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino, como se indicó, de las razones esenciales de la ratio decidendi».
Es decir, que, debe existir una real identidad fáctica y jurídica entre la sentencia de unificación presuntamente contrariada y aquella que se recurre. Por lo tanto y en la medida en que el recurso no puede convertirse en una instancia adicional para que las partes insistan en sus argumentos, este cuerpo jurídico ha determinado que para que se cumpla este requisito formal, en la sustentación del recurso se debe efectuar un ejercicio juicioso de contrastación de las situaciones fácticas y de la ratio decidendi de una y otra providencia. Por último, el artículo 265 del CPACA dispone que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá ser rechazado cuando i) concedida la oportunidad no se hubiera subsanado el recurso; ii) fuere improcedente, pese a haberse concedido el recurso; iii) no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial; y iv) sea evidente que la providencia invocada no es aplicable al caso concreto.
Respecto de las últimas dos causales, habrá lugar a condenar en costas. 2.2. Examen de los requisitos de admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en el caso concreto En primer lugar, el despacho resalta que en atención a las reglas de vigencia de la modificación legislativa introducida por la Ley 2080 de 2021, tratándose de los recursos interpuestos la norma procesal que los rige es la vigente al momento de su formulación, tal como lo establece el artículo 86 ibidem; en concordancia con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.
Por lo que, en el asunto bajo estudio, las normas aplicables son las vigentes al momento de su interposición. Así las cosas, se procede a verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso, estipulados en los artículos 257 a 262 del CPACA, vigentes luego de la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, en razón a que el recurso fue presentado durante su vigencia, esto es, 2 de febrero de 2023.
El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia fue presentado en término contra la sentencia de segunda instancia del 27 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. Se resalta que, por tratarse de un conflicto de origen laboral, no es exigible una cuantía determinada para su procedencia. Asimismo, se observa que la parte demandante está legitimada para interponerlo, comoquiera que la providencia impugnada es desfavorable a sus intereses.
Sobre los requisitos establecidos en el artículo 262 del CPACA, se constata que en el escrito del recurso i) se designó las partes del proceso; ii) se indicó la sentencia impugnada; iii) se señaló la relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio y; iv) indicó de manera precisa la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.
Al respecto, se observa que el recurrente alega principalmente que la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, pasó por alto la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial y la aplicación del régimen pensional previsto en la ley 71 de 1988, al haber acreditado 20 años de aportes a pensión y 55 años de edad, de forma que su pensión debió liquidarse con el salario promedio que sirvió de base para los aportes en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional y en un porcentaje del 75%.
En atención de lo anterior, por reunirse los requisitos de índole formal y material, se admitirá el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el demandante en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 27 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas. En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
Primero. Admitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por Luis Fernando Gutiérrez Marín contra la sentencia de segunda instancia proferida el 27 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas. Segundo. Notificar esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 205 del CPACA y personalmente al delegado del Ministerio Público en atención a lo previsto en el artículo 198, numeral 3 ibidem.
Tercero. Notificada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección Segunda, dar traslado por quince (15) días al FOMAG y al Ministerio Público para que se pronuncien sobre el recurso, si a bien lo tienen, de conformidad con lo señalado en el artículo 266 del CPACA JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Consejero de Estado (e) Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. GJCH