CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11524-00 Actor: Edison Patiño Álvarez Accionados: Consejo Superior de la Judicatura – …………………….Unidad de Administración de Carrera …………………….Judicial y Consejo Seccional de la …………………….Judicatura de La Guajira Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por el señor Edison Patiño Álvarez, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y el Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Edison Patiño Álvarez, quien actúa por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estima lesionados por el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y el Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira.

En amparo de los derechos fundamentales invocados, solicitó: “Primero. Solicito se conceda en forma definitiva al actor el derecho fundamental al debido proceso, derecho a la igualdad y derecho a acceder a los cargos públicos (sic) y demás que halle vulnerados el juez constitucional, ante la omisión de las entidades accionadas en la clasificación en debida forma de la lista de elegibles del concurso de méritos citado a través de Acuerdo 025 de 2017, por medio del cual se convocó a concurso de méritos (sic) destinado a la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicio de los Distritos Judiciales de Riohacha y Administrativo de La Guajira.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a las entidades accionadas que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, procedan a reclasificar al señor Edison Patiño Álvarez, de acuerdo con las pruebas aportadas al concurso de méritos en relación con el ítem experiencia adicional y docencia y el ítem capacitación adicional.

Tercero. En caso de que se considere que el tema lo debe resolver un juez contencioso administrativo, solicito que de manera transitoria y para cesar el perjuicio irremediable se suspenda la posesión en el cargo del señor Víctor Jameth Obregón Farfán, persona mayor, identificado con la cédula de ciudadanía número (sic) 17.904.087, hasta tanto no se resuelva el asunto ante el juez natural”. 2.

Hechos La acción constitucional se fundamentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: El Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira, mediante Acuerdo CSJGUA 17-25 de 6 de octubre de 2017, convocó a concurso de méritos, con el fin de ofertar cargos de carrera, dentro del distrito judicial de su competencia. El señor Edison Patiño Álvarez se inscribió al proceso de selección, a fin de optar por el cargo de Profesional Universitario de Tribunal, Centro u Oficina de Servicios, grado 16.

Surtidas las etapas del concurso de méritos, el Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira profirió la Resolución CSJGUR 21 – 123 de 24 de mayo de 2021, en la que se conformó la lista de elegibles, para entre otras, ocupar el cargo pretendido por el accionante; en tal acto administrativo se le asignó una puntuación de 688.89 y lo clasificó en segundo lugar.

Inconforme con la decisión, el señor Patiño Álvarez interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira, con Resolución CSJGUR 21 – 244 de 4 de agosto de 2021, modificó la puntuación otorgada al actor, debido a que corrigió el componente de experiencia específica y docencia; con todo, la nueva puntuación no alteró la clasificación contenida en la lista de elegibles.

Por su parte, el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, mediante Resolución CJR – 0451 de 4 de noviembre de 2021, confirmó lo resuelto por el Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira. El accionante afirmó que las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los que es titular.

En ese orden, expuso que los entes tutelados no desataron completamente los recursos formulados contra la Resolución CSJGUR 21 – 123 de 24 de mayo de 2021, debido a que en estos se cuestionó la puntuación otorgada por experiencia específica y docencia y, además, por puntaje adicional; no obstante, los actos administrativos con los que se definió su situación, omitieron hacer referencia alguna al último ítem.

Asimismo, afirmó que, el Acuerdo CSJGUA 17 – 25 de 6 de octubre de 2017 debe ser inaplicado, en observancia de excepción de inconstitucionalidad, debido a que la forma en que indicó se debía contabilizar la experiencia específica, contraría los postulados legales al efecto. En ese entendido, alegó que acorde con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 842 de 2003, la experiencia específica, en el caso de los ingenieros, debe ser contabilizada a partir de la terminación de materias y no de la asignación de la tarjeta profesional.

Concluyó que, toda vez que las entidades accionadas desconocieron el mandato legal, afectaron la puntuación a la que tenía derecho, en consideración al momento en que terminó materias del pre grado de ingeniería industrial. 2. Trámite procesal El Despacho, mediante auto de 15 de diciembre de 2021, admitió la tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

Asimismo, dispuso la vinculación de los señores Víctor Jameth Obregón Farfán, Yanine Kenia Díaz Rodríguez, Nikauly Marjorie Toro Atencio, José Raúl Díaz Peralta, Sahira Loreley Celedón Rodelo y Regina Yorbelis López Trillos, por tener interés en el asunto. 3. Informe de las entidades accionadas El Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, solicitó que la tutela se declarara improcedente, en atención a que no satisfacía el presupuesto de subsidiariedad, debido a que el actor cuenta con los medios de control contenidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de cuestionar los actos administrativos que señala como contrarios a sus intereses.

De otro lado, expuso que el proceso de selección se surtió con normalidad, por lo que, puntualizó que los resultados obtenidos en el concurso, obedecieron en forma exclusiva a la aplicación de normas pre existentes conocidas por el actor desde el momento de su inscripción. Concluyó que, en el recurso de apelación por ella desatado, no se abordó el asunto referente al puntaje adicional, puesto que ello no fue un elemento que hiciera parte de los recursos interpuestos por el actor.

Los demás sujetos procesales guardaron silencio. I. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021. 2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. 3.

Problema jurídico La Sala debe decidir si el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y el Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira, menoscabaron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad invocados por el demandante, como consecuencia de haber otorgado un puntaje erróneo al señor Patiño Álvarez. 4.

De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.

Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente[1]. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;

(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)"[2].

Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 5.

La procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos Dada la subsidiariedad de la acción de tutela, es claro que el legislador estableció unas garantías jurídicas, para que los mecanismos ordinarios se utilicen de manera preferente. No obstante, en el evento que el afectado invoque el amparo constitucional para cuestionar un acto administrativo, el juez de tutela deberá evaluar i) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela; y ii) si el medio judicial ofrece una protección “cierta, efectiva y concreta de los derechos fundamentales”[3], en caso contrario, el amparo por vía de tutela resulta improcedente.

Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, consiste en que la entidad pública haya incurrido en una vía de hecho, el cual exige un análisis más intenso y riguroso que el llevado a cabo frente a decisiones judiciales[4]. Al respecto, frente al paralelo de esta figura en sede judicial y administrativa, la Corte en la sentencia T- 418 de 2003 desarrolló el problema así: “tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial.

“Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”.

En el plano administrativo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se estudie la procedibilidad de la tutela porque no existe otro mecanismo judicial de defensa, hay varios criterios que deberá estimar el juez al momento de tomar una decisión. En primer lugar, resulta de especial importancia que la autoridad administrativa haya notificado el inicio de la actuación a los afectados, procedimiento indispensable para que estos puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción[5].

En segundo lugar, si los ciudadanos fueron efectivamente notificados, es necesario que hayan asumido una actuación diligente en la protección de sus derechos, pues son ellos los primeros llamados a velar porque sus garantías fundamentales e intereses legítimos sean respetados. En este sentido, los particulares deben haber agotado todos los recursos administrativos y los medios de control regulados en la legislación vigente que hayan tenido a su alcance.

Sin embargo, cuando la entidad accionada, obra de forma abusiva o negligente y no ponga en conocimiento del ciudadano afectado el inicio de una actuación administrativa adelantada en su contra, el procedimiento administrativo queda viciado de nulidad, debido a que se impide el ejercicio del derecho de defensa, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

En ese evento, deberá estudiarse si con el acto administrativo proferido se puede ocasionar un perjuicio irremediable, de ser así resulta procedente acudir a la acción de tutela, de lo contrario se debe acudir al medio de control ordinario previsto por el legislador. Así mismo, si las actuaciones de la administración no advierten una situación de riesgo que puedan llegar a poner en peligro al accionante, el amparo de tutela tampoco resulta procedente y es pertinente que el afectado acuda a los otros medios de defensa judicial.

Como se anotó anteriormente, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable.

Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados. 6. Caso concreto El señor Edison Patiño Álvarez, a través de apoderado judicial, plantea la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, porque considera que el Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira y el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, le asignaron un puntaje inferior al que considera ser merecedor, dentro del concurso de méritos convocado para proveer cargos de carrera en ese distrito.

En ese orden, es de destacar que las Resoluciones CSJGUR 21 – 244 de 4 de agosto y CJR – 0451 de 4 de noviembre de 2021, proferidas por el Consejo Seccional de La Guajira y el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, respectivamente, mediante las cuales se modifica el puntaje obtenido en el proceso de selección, pero en tal caso niega modificar la clasificación de la lista de elegibles; son susceptibles de ser cuestionadas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que es una manifestación de las autoridades accionadas, que, define la particular situación del actor.

La Sala advierte que el señor Edison Patiño Álvarez cuenta con las herramientas jurídicas óptimas con el fin de lograr lo pretendido en esta acción constitucional; en ese sentido se destaca que el artículo 138 del CPACA consagra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes términos: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” De igual manera, se enfatiza en que el accionante cuentan con figuras jurídico – procesales, con miras a que se propenda por la suspensión provisional de la continuación del proceso de provisión de los cargos ofertados en la convocatoria del Distrito de La Guajira, estas son, las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” Dicho esto, se tiene que comoquiera que no se puede colegir que el actor haya interpuesto el medio de control adecuado, la acción constitucional no puede prosperar con el fin de lograr lo pretendido en esta tutela, toda vez que iría en contra del principio de subsidiariedad propio de esta acción. Ahora bien, el señor Patiño Álvarez, sostiene la existencia de un perjuicio irremediable, sin que al efecto, efectúe mayor argumentación, en torno a su identificación y los elementos que acrediten su configuración. Es preciso manifestarle al actor que la sola afirmación en ese sentido no es óbice para su configuración, pues aun cuando la tutela sea un mecanismo en esencia informal, lo consignado por las partes debe encontrar sustento en un mínimo acervo probatorio.

A ese efecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 040 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), dispuso: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que, en principio, la informalidad de la acción de tutela y el hecho de que el actor no tenga que probar que es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política, no lo exoneran de demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones.

En efecto, la Corte ha sostenido que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión. Del mismo modo, esta Corporación ha establecido que el amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce.

Por consiguiente, el juez no puede conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las afirmaciones del demandante, y si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, el juez debe negar la tutela, pues ésta carece de justificación”. Así las cosas, la Sala advierte que no existen elementos que lleven a la convicción de la existencia de una situación que imponga la actuación del juez constitucional, con miras a sustraerlo de la obligación de acudir al juez que debería conocer su asunto.

En síntesis, en criterio de la Sala, lo pretendido por el señor Patiño Álvarez, busca modificar los lineamientos propios del proceso de selección, debido a su inconformidad respecto de la forma en que se debe contabilizar el puntaje otorgado con ocasión de la experiencia específica, hecho que de suyo refuerza la improcedencia de este amparo.

Por lo expuesto, la Sala no encuentra mérito para continuar con el estudio de los requisitos generales de procedencia de tutela; en cambio, es claro que el amparo invocado por el señor Edison Patiño Álvarez, se torna improcedente. III DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la tutela interpuesta por el señor Edison Patiño Álvarez, contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y el Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira, puesto que no supera el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIIMERO.- DECLARAR improcedente la tutela interpuesta por el señor Edison Patiño Álvarez, atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. SEGUNDO.- Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador  La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS ………… Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER…… SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [2] Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [3] Sentencia T-822 de 2002, en esa sentencia se cita la T-569 de 1992, que señaló lo siguiente: “De allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. [4] Corte Constitucional, sentencias: T-150 de 1996, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa;

T-806 de 2004, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández; [5] Corte constitucional, Sentencia T – 051 de 2016