CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 470012333000201700467 01 No. Interno: 1446 – 2019 Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Demandado: Amparo Ortíz Carrillo Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Acción de Lesividad – Reintegro de dineros Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES en contra de la señora Amparo Ortíz Carrillo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES Demanda La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones GNR 55969 del 24 de febrero de 2014 y GNR 73762 del 11 de marzo de 2015 expedidas por COLPENSIONES, a través de las cuales se reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a la señora Amparo Ortíz Carrillo, efectiva a partir del 1 de marzo de 2014, al considerar que no acreditó el requisito mínimo de los 20 años continuos o discontinuos en el servicio público, y se confirma la decisión, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho la entidad demandante solicitó que se condene a la señora Amparo Ortíz Carrillo a la devolución de lo pagado por concepto de pensión de vejez reconocida a través de los actos administrativos, así como lo cancelado por concepto de salud del pensionado, sumas que deberán ser indexadas con la finalidad de no causar un detrimento a la entidad, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 10), son los siguientes: Afirmó que la señora Amparo Ortíz Carrillo nació el 29 de mayo de 1956, y que únicamente cotizó un total de 873 semanas al sector público. El 12 de julio de 2013, la señora Amparo Ortíz Carrillo solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez ante Colpensiones.

A través de la Resolución GNR 55969 del 24 de febrero de 2014, se le reconoció el pago de una pensión, bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985. El 21 de marzo de 2014, se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual fue decidido mediante la Resolución GNR 73762 del 11 de marzo de 2015, que confirmó el acto administrativo recurrido Mediante la Resolución VPB 75325 del 17 de diciembre de 2015 se resolvió el recurso de apelación y revocó el artículo primero de la Resolución GNR 73762 del 11 de marzo de 2015.

Conforme al certificado de devengados y deducidos emitido por la Gerencia Nacional de Determinación del Derecho, con fecha 4 de abril de 2017, se certifica que a la señora Amparo Ortíz Carrillo, se le ha girado un total de $89.880.539. Refirió que la “señora AMPARO ORTÍZ CARRILLO, a sabiendas de que no tenía derecho a recibir estos dineros, no informó a la entidad de los giros realizados.” Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: La Constitución Política; y los artículos 36 de la Ley 100 de 993;

Acto Legislativo 01 de 2005; 1 de la Ley 33 de 1985; y, Decreto 758 de 1990. Medida cautelar La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones en su condición de parte demandante, solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones GNR 55969 del 24 de febrero de 2014 y GNR 73762 del 11 de marzo de 2015 (ver cuaderno de medidas cautelares), en consideración a que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, establecido en el Acto Legislativo 001 de 2005, como una obligación del Estado.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia del 28 de febrero de 2018 (ff. 75 – 78 reverso), negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, en el entendido que la controversia gira en torno a determinar el régimen que debió aplicársele a la señora Amparo Ortiz Carrillo, y no si tiene derecho o no al reconocimiento de la pensión de vejez.

Contestación de la demanda Mediante auto del 16 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y ordenó la notificación a la señora Amparo Ortíz Carrillo, conforme a lo dispuesto en el artículo 200 del CPACA. Vencido el término para contestar la demanda, la demandada guardó silencio. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2018 (ff. 115 – 122 reverso), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por Colpensiones, declaró la nulidad de las Resoluciones GNR 55969 del 24 de febrero de 2014 y GNR 73762 del 11 de marzo de 2015, a través de las cuales Colpensiones reconoció una pensión de vejez a la señora Amparo Ortíz Carrillo, con relación al régimen aplicable, y resolvió el recurso interpuesto, respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior, le ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez de la demandada, con base en lo establecido en la Ley 71 de 1988 y negó las demás pretensiones de la demanda. Encontró probado que la demandada realizó cotizaciones como trabajadora del sector público desde el 10 de agosto de 1988 hasta el 31 de octubre de 2005 como enfermera en el Hospital Julio Méndez, para un total de 6.116 días que corresponden a 873 semanas, inicialmente en Cajanal hasta el año 1995 y de ahí en delante en el ISS, hoy Colpensiones.

A partir del 1 de junio de 2006 hasta el 2014 cotizó en la entidad demandante como docente catedrático de la Universidad del Magdalena (contratista), para un total de 8.847 días cotizados, correspondientes a 1.263 semanas. Aclaró que de la lectura detallada de los actos administrativos por medio de los cuales se desataron los recursos impetrados en contra de la Resolución GNR 55969 de 2014, concluyó que Colpensiones pese a advertir que había reconocido la pensión a la luz de una normatividad no aplicable, no revocó propiamente el derecho pensional.

Conforme con lo anterior, aun cuando en sede administrativa la entidad pudo reconsiderar la decisión adoptada mediante la Resolución GNR 55969 del 24 de febrero de 2014, dando aplicación al principio de non reformatio in pejus consideró procedente solicitar el consentimiento de la demandada para la revocatoria de la anterior decisión, a falta de este, acudió a la jurisdicción contenciosa para demandar su propio acto administrativo.

Consideró que la demandada no cumplió con el requisito de 20 años continuos o discontinuos en el servicio público exigidos, por lo que no era procedente reconocerle la pensión a la luz de las disposiciones de la Ley 33 de 1985. Atendiendo que la demandada continúo cotizando en el ISS desde el 1 de junio de 2006 hasta el 2014, como catedrática, y logró alcanzar un total de 8.847 días cotizados, correspondientes a 1.263 semanas, resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Por lo anterior, consideró que sumados ambos períodos cotizados por la señora Amparo Ortíz, tanto en el sector público como e privado, supera ampliamente el requisito de los 20 años establecido en el artículo 7 ibidem, razón por la cual, tal como se indicó en las resoluciones que resolvieron los recursos, la pensión debió estudiarse con base en lo dispuesto en la ley que regula la pensión por aportes.

Así las cosas, la prestación pensional de la demandada, como beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe ser reconocida y pagada, no dentro del marco de la Ley 33 de 1985 sino de los parámetros del régimen de pensión de jubilación por aportes dispuesto en la Ley 71. Por lo anterior, decidió que es procedente declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, haciendo claridad que la entidad demandante deberá reliquidar la pensión de la demandada con base en la normatividad aplicable a su caso, esto es, lo contenido en la Ley 71 de 1988, dado que, declarar la nulidad total de los actos administrativos implicaría cercenar el derecho a la pensión de la demandada, aun cuando Colpensiones reconoce que ésta si tiene derecho a gozar de dicha prestación, pero con base en otro régimen.

Estimó el a quo, que no hay lugar a restablecimiento del derecho, en razón que no se demostró dentro del expediente, que la demandada haya actuado de mala fe, ni de forma temeraria, en cuanto se presume la buena fe, conforme al artículo 83 de la Constitución Política. De la misma forma señaló, que las prestaciones periódicas fueron pagadas con base en este principio constitucional a particulares, conforme el artículo 164 numeral 1 literal c de la Ley 1437 de 2011.

Fundamento del recurso de apelación La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones mediante apoderado judicial, formuló recurso de apelación parcial en contra del numeral cuarto de la parte resolutiva de la providencia de 21 de noviembre de 2018, solicitando se revoque la decisión tomada respecto al reintegro de los dineros pagados por concepto de pensión a la señora Amparo Ortíz Carrillo desde la fecha de inclusión en nómina (ff. 132 – 136).

Alegó que, en el sistema jurídico colombiano se mantiene como fuente formal privilegiada del derecho a la ley. Afirmó que reconocer los efectos del acto nulo es reconocer los efectos legales de la ilegalidad. Sostuvo que “al limitarse a negar pretensiones sin sustento (alegar de forma abstracta la existencia de jurisprudencia no puede entenderse como un ejercicio argumentativo suficiente) y en uso genérico y mal entendido del principio de la buena fe, se evidencia inconsistente con los clásicos, arraigados, vigentes y muy bien fundamentados institutos del enriquecimiento sin causa y del efecto de la nulidad de los actos jurídicos, en este caso, actos administrativos.” Mencionó que la demandada conocía desde antes de presentar la demanda, la ausencia del derecho a la pensión que recibía, con lo que esa íntima y legítima convicción de actuar conforme a derecho que exige la buena fe subjetiva no existe.

Reiteró que, el pago de una pensión generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes, el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afecten dicho sistema, con el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta que está conformado por recursos limitados, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos. 6.

Alegatos de conclusión Vencido el término concedido mediante auto del 22 de noviembre de 2019 (f. 188) para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la entidad demandante, la Sala determinará si procede revocar el numeral cuarto (4) de la parte resolutiva de la sentencia del 21 de noviembre de 2018, expedida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negó la devolución de las sumas pagadas por concepto de pensión de vejez y salud, debidamente indexadas, con ocasión de la nulidad parcial de los actos administrativos demandados.

Para el efecto, se establecerá si la señora Amparo Ortíz Carrillo, actuó de mala fe, conforme lo estimó Colpensiones, por tener conocimiento de la ausencia del derecho a percibir la pensión de vejez, tal y como fue reconocida mediante los actos administrativos demandados. Como consecuencia de lo anterior, la parte demandada debe reintegrar las sumas recibidas por mesadas pensionales, al no haber sido percibidas de buena fe.

Por lo anterior, se abordará exclusivamente el análisis de la presunción de buena fe y lo concerniente a la devolución de dineros pretendidos por la entidad demandante, en el recurso de alzada. La presunción de buena fe se encuentra prevista en el artículo 83 de la Constitución Política que señala: “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

La buena fe es uno de los principios generales del derecho que gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, frente a lo cual la Corte Constitucional, le ha dado el siguiente alcance: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”.

A su turno, el legislador ha previsto que no habrá lugar a recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe, al establecer en el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que la demanda deberá ser presentada, en cualquier tiempo cuando “[s]e dirija contra actos que reconozca o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Destaca la Sala que el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma que fue derogada por la Ley 1437 de 2011, también disponía que la administración no podía recuperar las sumas pagadas a particulares de buena fe, y la Corte Constitucional en la sentencia C-1049 de 2004, al estudiar la exequibilidad de esta disposición, consideró: “… En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar “en cualquier tiempo” los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco está defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado.

Se trata, simplemente de que ningún ciudadano puede esperar que, con el paso del tiempo, se regularice o se torne intocable una prestación económica que le ha sido otorgada en contra del ordenamiento jurídico y en deterioro del erario público. Ello indica entonces, que si bien el legislador debe actuar sin menoscabar los derechos legítimamente adquiridos, no está imposibilitado para permitir a la administración, de manera excepcional, demandar en cualquier tiempo su propio acto, cuando encuentre que éste se ha proferido contrariando el ordenamiento jurídico, ello con el fin de defender intereses superiores de la comunidad.

Cabe precisar, que la misma disposición ampara el principio de la buena fe cuando señala que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, con lo cual, el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar ya que sería un contrasentido alegar vulneración del artículo 83 Superior cuando el mismo legislador expresamente acuerda plenos efectos jurídicos al mencionado principio constitucional ”.

Expresamente, esta Corporación se ha referido a la buena fe como “(…) principio general del Derecho, es el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión o la rectitud de una conducta. Exige, entonces, una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso.

En ocasiones se le denomina principio de probidad. (…).” En este sentido, el principio de buena fe trae inmerso la presunción legal, que admite prueba en contrario, y quien lo alegue debe probar que se actuó de mala fe; además implica que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas se encuentran gobernadas por la buena fe, así como se presume lo mismo en las relaciones jurídico-administrativas.

De tal suerte que, cuando el error proviene del administrado y se le concede un derecho a quien no reunía los requisitos legales, se debe analizar la situación particular del acto, y la incidencia que ello genera. Ahora bien, respecto de la recuperación de dineros pagados a particulares de buena fe, la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ha manifestado en repetidas oportunidades, de la siguiente forma: “Ahora bien, el principio constitucional de la buena fe, se encuentra contemplado por la Carta Política, en su artículo 83, en los siguientes términos: "ARTICULO 83.

Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas". Pese a que dicha norma es aparentemente clara, es fundamental considerar que la naturaleza jurídica de la buena fe como principio general del Derecho, implica que su vinculación a patrones fácticos específicos, es muy amplia y compleja y solo puede ser explicada en la medida en que se tenga clara la noción de buena fe.

La buena fe, como principio general del Derecho, es el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión o la rectitud de una conducta. Exige, entonces, una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina principio de probidad.

El principio de buena fe en el Derecho Administrativo, significa que los poderes públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos aprecian objetivamente en su actuación; de manera que el ciudadano puede confiar en la Administración y a su vez ésta puede confiar en el ciudadano; confianza que en todo caso, debe desprenderse de signos externos, objetivos, inequívocos, que induzcan racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.

No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas. El numeral 2o del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone: “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

(Negrillas del texto) En efecto, de cara al tema de la no devolución de los pagos recibidos de buena fe y en particular para el reconocimiento de prestaciones periódicas, la Sección Segunda ha dicho: “Añade la Corporación que si se aceptara el reconocimiento de la pensión decretada por la resolución No. 002341 de 1993, dentro de los 20 años de servicio exigidos para ese efecto, se estaría tomando tiempo de servicios que el Departamento del Tolima tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación a cargo de la Caja de Previsión de esa entidad territorial.

Por ende, la Sala declarará la nulidad de la resolución acusada No. 002341 de 1993. Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a la señora Zartha de Cifuentes, como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub - judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así”.

(subrayado fuera de texto). “No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe. En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”.

“Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.

Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309).

Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho:[…] Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.

En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos […] […] Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA.” La tesis expuesta en precedencia fue reiterada en sentencia de 6 de marzo de 2008, haciendo énfasis en que la mala fe del particular debe ser probada por quien la alega: “Por último como el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. dispone que “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, igualmente deberá confirmarse en este sentido la decisión apelada, pues, el demandado está amparado por el principio de la buena fe, ya que no se afirmó, ni demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la pensión de jubilación, por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto.” (Subrayado fuera del texto).

Luego, en providencia del 20 de mayo de 2010, se sostuvo: “Es necesario precisar que en situaciones como las que ocupa la atención de la Sala, es carga de la administración cuando impugna su propio acto, y en tanto invoca como tema de la controversia un error que le es imputable, no solo demostrar el fenómeno de la ilegalidad dentro del que se contextualiza el error que hace anulable el acto, sino además la ausencia de la buena fe en el sujeto del derecho que a la sazón se beneficia del error; no cabe duda que le (sic) presunción constitucional del artículo 83 citada es de aquellas que la doctrina denomina iuris tantum, cuestión que evidencia la imposibilidad de su información, claro siempre que milite la prueba o el argumento que de manera suficientemente explícita permita la convicción en torno a la ausencia de la buena fe de quien en su condición de titular del derecho establecido en el acto demandado concurre al plenario como parte pasiva de la acción. En consecuencia para la prosperidad de la demanda, las cargas que sume la administración demandante no se agotan solo con la prueba de la ilegalidad del acto sino además en y en conjunto aquella que toca con los elementos que logren infirmar la presunción a que se refiere el artículo 83 Constitucional.”.

De la misma forma, en sentencia del 1 de septiembre de 2014, dijo: “La posición así fijada encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.

De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe señalado en el inciso segundo del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe.”.

Como corolario de lo sostenido en los pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala indica que no habrá lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad Estatal, que la demandada incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho.

En otros términos, tratándose del ejercicio de la acción contra actos que versan sobre prestaciones periódicas, no opera el consecuencial restablecimiento del derecho, que permite retrotraer las cosas al estado anterior, sino que debe desvirtuarse la presunción de buena fe en cuanto a la consecución del derecho inicialmente obtenido. Sentado lo anterior, procede la Sala a analizar si hay lugar a ordenar la devolución de los dineros recibidos por la señora Amparo Ortíz Carrillo con ocasión del pago de la pensión de vejez que le fue reconocida mediante los actos administrativos declarados nulos en forma parcial en primera instancia y los respectivos aportes al sistema de seguridad social en salud.

Encontró probado que la señora Amparo Ortíz Carrillo solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, concedida mediante la Resolución GNR 55969 del 24 de febrero de 2014, con fundamento en lo establecido en la Ley 33 de 1985 (ff. 33 – 39). La parte demandada interpone recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de esta decisión, decidido mediante la Resolución GNR 73762 del 11 de marzo de 2015, confirmando el acto recurrido.

En este acto administrativo, la entidad demandante afirmó que revisado el caso de la señora Amparo Ortíz Carrillo, ésta no cumplía con los presupuestos para que el derecho pensional fuese reconocido con fundamento en lo establecido en la Ley 33 de 1985, por el contrario, debía ser reconocida la pensión de vejez con base en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, atendiendo al principio de la non reformatio in pejus no era posible desmejorar la situación jurídica, por lo era necesario solicitar el consentimiento para la revocatoria del acto administrativo. Mediante la Resolución VPB 75325 del 17 de diciembre de 2015, Colpensiones resolvió el recurso de apelación, confirmando que la demandada era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que le eran aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988.

Por lo anterior, revocó el artículo 1 de la Resolución GNR 73762 del 11 de marzo de 2015 y confirmó en lo demás. De lo obrante en el expediente, se logró establecer que la señora Amparo Ortíz Carrillo efectuó cotizaciones al sector público desde el 10 de agosto de 1988 al 31 de octubre de 2005, en su condición de enfermera del Hospital Julio Méndez, acreditando un total de 6.116 días que corresponden a 873 semanas, cotizaciones realizadas inicialmente a Cajanal y luego al ISS, hoy Colpensiones.

Luego, a partir del 1 de junio de 2006 y hasta el 2014, cotizó a Colpensiones como docente catedrática de la Universidad del Magdalena, en su condición de contratista, para un total de 8.847 días cotizados, es decir, 1.263 semanas (ff. 58 – 73). El a quo decidió anular los actos acusados, comoquiera que Colpensiones reconoció a la demandada la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, cuando le era aplicable las disposiciones de la Ley 71 de 1988; sin embargo, negó el restablecimiento del derecho, consistente en la devolución del dinero recibido por la demandada, lo cual comporta el motivo de inconformidad en el recurso de alzada.

Teniendo en cuenta lo anterior, a efectos de establecer si es procedente ordenar la devolución de las sumas de dinero canceladas a la demandada por Colpensiones, por concepto en mesadas pensionales, ello se encuentra sujeto a demostrar el aspecto subjetivo con que actúo para recibir tales emolumentos, ello en consideración a la garantía prevista en el artículo 83 de la Constitución Política, en virtud de la cual la buena fe se presume tanto para las autoridades como para los particulares que adelanten actuaciones antes estas.

En el presente caso, la solicitud de revocar el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, con el objeto de obtener la devolución de las sumas de dinero canceladas a la demandada por concepto de mesadas pensionales recibidas, sin tener derecho a ella, no es procedente, en cuanto conforme al argumento esbozado por el Tribunal de instancia, se debe acreditar la mala fe con que se pudo actuar para obtener el pago de los beneficios pensionales otorgados, toda vez que la buena fe es una presunción que requiere ser desvirtuada.

En este sentido, esta Sala se pronunció mediante sentencia del 23 de marzo de 2017, al estimar que: “(…) la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno», dado que «[e]l concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.

Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta»”. Así las cosas, en lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos por la demandada, la Sala concluye que le asiste razón al a quo al negar tal pretensión, pues en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que pudo actuar para obtener el reconocimiento pensional otorgado, toda vez que no existe prueba que demuestre fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a obtenerlo, es decir, Colpensiones no acreditó una aptitud inmoral o ilegal de la pensionada.

No es suficiente que la entidad exponga la falta de legalidad del reconocimiento pensional, es necesario que se acredite que la conducta de la demandada se apartó del postulado de la buena fe, en atención a que este mandato constitucional está estrechamente ligado a los derechos al buen nombre y la dignidad humana, que no aparecen demostrados en el expediente.

Dicha determinación incluye las sumas trasladadas a la EPS a la cual se encuentra afiliada la demandada por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, en cuanto dichos valores no corresponden a créditos de esa entidad promotora de salud, sino que fueron descontados de las mesadas reconocidas a la demandada. Así las cosas, en lo que concierne al objeto del recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombia de Pensiones, Colpensiones, a saber, que se condene a la señora Amparo Ortíz Carrillo a reintegrar los dineros recibidos con ocasión del reconocimiento pensional declarado nulo en forma parcial con la decisión de primera instancia, se concluye que no se probó la mala fe en su actuación, debido a que no se acreditó la existencia de una maniobra fraudulenta o engañosa de su parte, producto de la cual hubiese logrado el reconocimiento pensional.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Atendiendo las consideraciones expuestas, concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, por lo que se impone confirmar la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2018, por la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones contra la señora Amparo Ortíz Carrillo, en razón a que no se desvirtuó la presunción de buena fe para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones en contra de la señora Amparo Ortíz Carrillo, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA