CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03385-01 Demandante: ÓSCAR JULIÁN MORENO HERNÁNDEZ Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA contra acto administrativo que rechazó la postulación del accionante por incumplimiento de los requisitos que certificaban su experiencia / CONVOCATORIA 27 / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD – la parte actora cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa: los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 3 de agosto de 2023, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 23 de junio de la presente anualidad1, el señor Óscar Julián Moreno Hernández interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y la Universidad Nacional de Colombia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, de acceso a cargos públicos y a la igualdad.

Formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: AMPARAR de manera definitiva mis derechos constitucionales fundamentales al DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, ACCESO A CARGOS PÚBLICOS E IGUALDAD, los cuales están siendo vulnerados por parte del CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL – UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL. 1 Se advierte que, el 6 de septiembre de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03385-01 Demandante: Óscar Julián Moreno Hernández Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 SEGUNDO: ORDENAR al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL – UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL que tome en cuenta la certificación laboral del suscrito, allegada nuevamente en la presente acción constitucional, con el fin de que determina que para el momento en que presenté mi inscripción a la convocatoria – entre el 27 de agosto y el 7 de septiembre del 2018 – cumplía con suficiencia el requisito mínimo de experiencia.

TERCERO: ORDENAR a LA ENTIDAD ACCIONADA que en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo de la presente tutela, modifique parcialmente la Resolución CJR23-0061 de 8 de febrero de 2023, en concreto en su artículo segundo de la parte resolutiva y en ese sentido REVOQUE EL RECHAZO del suscrito accionante, dentro del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, en el caso concreto para el cargo de JUEZ PENAL DEL CIRCUITO. 1.2.

Hechos y argumentos de la tutela De la solicitud de tutela se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: Mediante Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, el Consejo Superior de la Judicatura convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de funcionarios en la Rama Judicial (Convocatoria 27). El accionante manifestó que se inscribió en la mencionada convocatoria, para participar por el cargo de juez penal del circuito y que aprobó el examen de aptitudes y conocimientos con su puntaje de 827,77.

Sin embargo, mediante Resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023, se rechazó su postulación, al no haber acreditado el requisito mínimo de experiencia. Inconforme con lo anterior, el señor Óscar Julián Moreno Hernández solicitó la revisión de los documentos que fueron anexados con su inscripción, obteniendo respuesta en Oficio CJO23-1098 del 9 de marzo de la presente anualidad, en el cual se le informó «sin ningún tipo de acreditación técnica por parte de un profesional, que en la plataforma no existe un certificado a mi nombre que registre mi experiencia profesional» y de forma subsidiaria, la revocatoria directa de la Resolución, al haber realizado debidamente el cargue de la certificación laboral en la plataforma Kactus y requirió «que se tuviera en cuenta el certificado que aport[ó] a la solicitud, respecto a la experiencia adquirida hasta el momento en que había realizado la inscripción al concurso de méritos».

El 26 de abril de 2023, mediante Oficio CJO23-2669 le respondió a las solicitudes planteadas, entre ellas, se informó que solo se tendría en cuenta los documentos aportados dentro del término legal de la inscripción y no aquellos allegados con la solicitud de verificación de documentación. El 30 de mayo siguiente, se pronunciaron sobre la solicitud de revocatoria directa, y le indicaron que no se accedería, por Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03385-01 Demandante: Óscar Julián Moreno Hernández Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 cuanto la decisión se encontraba ajustada y conforme a las normas constitucionales, legales y la regulación propia de la Convocatoria.

El accionante considera que los requisitos generales se encuentran acreditados, por cuanto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es idóneo ni eficaz para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, en concordancia con lo considerado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 31 de mayo de 2023, expediente con radicado 11001023000020230033500.

Asimismo, considera el actor que la autoridad judicial demandada incurrió en exceso ritual manifiesto al no permitirle subsanar el requisito mínimo de experiencia por cuanto las falencias en la plataforma Kactus no son imputables a él, sino a la Unidad de Administración de Carrera Judicial. Finalmente, consideró que se le vulneró su derecho a la igualdad por cuanto a los aspirantes rechazados por la causal 3.8 se les permitió subsanar su omisión con posterioridad a la inscripción, mientras que, en su caso concreto, no ocurrió lo mismo, pues no tuvieron en cuenta el certificado de experiencia que aportó al momento de solicitar la verificación de los documentos luego de resultar excluido por la causal 3.4. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 27 de junio de 2023, el despacho de la magistrada ponente admitió la acción de tutela y ordenó que se notificara a la directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial. Asimismo, la requirió para que remitiera el reporte de inscripción del demandante junto con la copia de los anexos en los que se «advirtiera la totalidad de los documentos con los que surtió la inscripción». 2.2.

La Unidad de Administración de Carrera Judicial, por medio de su directora, rindió el informe respectivo y solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela al no existir vulneración ni amenaza de los derechos fundamentales del accionante por parte de esa entidad. Expuso que, mediante Oficio CJO23-0061 del 8 de febrero de 2023, se rechazó al accionante por la causal 3.4 del Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018.

Mediante Oficio CJO23-1098 del 9 de marzo de 2023, la Unidad de Carrera de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura le informó al accionante que revisado el sistema para establecer el cumplimiento de los requisitos exigidos para el cargo de juez penal del circuito, se constató que no allegó ninguna Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03385-01 Demandante: Óscar Julián Moreno Hernández Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 certificación laboral, y, por tanto, no cumplía con el requisito mínimo de experiencia requerido para el cargo al que aspiraba.

Expuso que el aplicativo Kactus permitía generar un listado de los documentos que había subido a la plataforma, con el fin de verificar qué documentos subió y acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos. Adicionalmente, en cuanto a la solicitud de revocatoria directa precisó que fue negada mediante el Oficio CJO23-3360 del 30 de mayo al advertir que se encontraban ajustados a la Constitución Política y la ley las decisiones que lo excluyeron de la siguiente fase de la convocatoria.

Finalmente, señaló que la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el actor cuenta con otro mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, es decir, el de nulidad y restablecimiento del derecho. 3. Fallo impugnado En sentencia del 3 de agosto de 2023, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Sostuvo que la Resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023 y los oficios que reiteraron la decisión, en lo relacionado con la acreditación de la experiencia laboral para el cargo al que se postuló el accionante tienen naturaleza definitiva, al resolver su situación particular, al excluirlo del concurso. De manera que el señor Moreno Hernández cuenta con otro medio de defensa judicial, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual podrá solicitar que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo de exclusión, el cual resulta ser un mecanismo ágil y efectivo que permite proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Finalmente, manifestó que no se configuraba un perjuicio irremediable que requiera la adopción de medidas impostergables, pues el hecho de que una decisión resulte desfavorable no significa que se acrediten los requisitos para su procedencia, pues, de aceptar esa situación, todos los actos administrativos que establecen situaciones tendrían que ser suspendidos por vía de tutela.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03385-01 Demandante: Óscar Julián Moreno Hernández Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 4. Impugnación El accionante inconforme con la decisión anterior la impugnó y argumentó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es un mecanismo idóneo, por cuanto la Corte Suprema de Justicia en la sentencia STP1750 -2022 consideró que la tutela era el único medio idóneo y eficaz ante la transgresión a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos, en un caso, según expuso, de similares circunstancias al suyo.

De igual modo, puso de presente que en múltiples pronunciamientos la Corte Constitucional ha reiterado que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es idóneo para la protección de los derechos fundamentales. Precisó que el perjuicio que sufre como consecuencia de la exclusión es inminente, pues de no ser revocado su rechazo, no será posible continuar en la fase siguiente del mismo (curso de formación judicial).

Indicó que la decisión desfavorable se generó a partir de actuaciones de la administración que vulneraban sus derechos constitucionales. Expuso que se le vulneraron sus derechos fundamentales por cuanto la plataforma utilizada presentó fallas que perjudicaron directamente su postulación, de ahí que la exclusión no puede ser atribuida a él. Adicionalmente, se le ocasionaría un daño moral que no puede ser resarcido, por cuanto a pesar de haber realizado cada trámite debidamente, resultó perjudicado con grave intensidad.

Señaló que la tutela es impostergable porque no podría realizar la inscripción al curso de formación judicial no podría alcanzar el objetivo perseguido por ningún otro medio. Por último, afirmó que el principio del mérito se está desconociendo y, por tanto, la intervención del juez de tutela resulta necesaria que amerita una protección pronta, eficaz y que proteja los derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia del 3 de agosto de 2023, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. Para tal efecto, se deberá establecer si la entidad demandada vulneró los derechos Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03385-01 Demandante: Óscar Julián Moreno Hernández Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 fundamentales con los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, de acceso a cargos públicos y a la igualdad del señor Óscar Julián Moreno Hernández, al haber rechazado su postulación a la Convocatoria 27, por «no acreditar el requisito mínimo de experiencia». 2.

Aspectos generales de la Convocatoria 27, para proveer cargos de funcionarios en la Rama Judicial Mediante Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, el Consejo Superior de la Judicatura inició el proceso de selección y convocó al concurso de méritos para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial, denominado convocatoria 27.

A través de la Resolución CJR20-0202 del 27 de octubre de 2020, la Unidad de Administración de Carrera Judicial decidió corregir la actuación que previamente se había desarrollado, «a partir de la citación a la prueba de aptitudes, conocimientos generales y específicos y psicotécnica». Dicha decisión fue respaldada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-067 de 2022.

Con fundamento en lo anterior, los concursantes fueron citados el 24 de julio de 2022, para que presentaran nuevamente la prueba de aptitudes y de conocimientos. Por medio de la Resolución CJR22-0351 del 1° de septiembre de 2022, se publicó el listado contentivo de los resultados obtenidos por los concursantes, acto administrativo contra la cual procedía el recurso de reposición, de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), las reglas de la convocatoria y la parte resolutiva del acto administrativo.

Una vez fueron resueltos los recursos de reposición presentados contra la resolución en mención, se procedió a dar continuidad a la etapa de selección y su fase II, en la cual se profirió la Resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023, que decidió sobre la admisión o rechazo de los aspirantes que superaron la prueba de aptitudes y conocimientos.

Contra esta decisión no procedían recursos en sede administrativa. 3. Análisis de la Sala En el caso particular, el señor Óscar Julián Moreno Hernández interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, de acceso a cargos públicos y a la igualdad, al haber sido rechazado como aspirante al concurso de méritos destinado a la conformación del Registro Nacional de Elegibles para la provisión de cargos de funcionarios de la Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03385-01 Demandante: Óscar Julián Moreno Hernández Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 Rama Judicial, convocado mediante Acuerdo PCSJA18- 11077 de 16 de agosto de 2018 (Convocatoria 27).

A su juicio, se incurrió en exceso ritual manifiesto por cuanto la plataforma Kactus presentó falencias en el momento que adjuntó los documentos, y, en especial, el que acreditaba el requisito de experiencia mínima para el cargo de juez penal del circuito. Asimismo, hizo referencia a la sentencia del 31 de mayo de 2023, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la que se consideró que la tutela era procedente para atacar actos administrativos emitidos en el trámite de concursos de méritos, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Finalmente, el demandante sostuvo que se le vulneró su derecho a la igualdad por cuanto se le permitió subsanar a los aspirantes que no cumplían con la causal 3.8 del Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018, con posterioridad a la inscripción, y a él no le permitieron acreditar su experiencia durante la etapa de validación de documentos, con el fin de acreditar que al momento de la inscripción sí contaba con el requisito.

Bajo este contexto, se tiene que la inconformidad del accionante radica en lo resuelto en la Resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023, que decidió sobre la admisión o rechazo de los aspirantes que superaron la prueba de aptitudes y conocimientos, acto administrativo de carácter particular, cuya legalidad pudo cuestionarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la ley 1437 de 20112.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación3 ha establecido que los actos administrativos proferidos en el marco de un concurso de méritos, que tengan un carácter definitivo para los aspirantes, pueden ser objeto de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así se ha expresado: En los concursos de méritos la jurisprudencia ha sido del criterio que los actos administrativos que se expiden durante el trascurrir del proceso son preparatorios y de trámite y que solo la lista de elegibles es el acto definitivo susceptible de ser enjuiciado.

Sin embargo, también se ha dicho que cuando el acto de trámite le impide al aspirante continuar su participación se convierte en 2 «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel». 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 8 de marzo de 2012, radicado 11001-03-25-000-2010- 00011-00 y del 5 de noviembre de 2020, radicado 25000-23-41-000-2012-00680-01.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03385-01 Demandante: Óscar Julián Moreno Hernández Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 el acto definitivo que definió su situación jurídica y, en consecuencia, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo4 Al respecto, la jurisprudencia ha señalado, en relación con los actos administrativos de calificación que eliminan a los participantes que, al igual que la lista de elegibles «son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa»5.

Así las cosas, precisa la Sala que la tutela se torna en improcedente, toda vez que el señor Moreno Hernández disponía de otro mecanismo judicial para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados, este es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Cabe recordar, además, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales.

De modo que la parte actora, en el respectivo medio de control, pudo pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo que cuestiona por vía de tutela, medida cautelar que sí es un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación consideró: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo6.

Ahora, sobre el argumento de la impugnación según el cual en la sentencia del 31 de mayo de 2023, proferida por la Corte Suprema de Justicia se encontró acreditado el requisito de subsidiariedad, al considerar que la tutela era el mecanismo idóneo y eficaz para garantizar los derechos fundamentales de los accionantes, la Sala advierte que la sentencia de tutela invocada solo tiene la virtualidad de afectar a los sujetos procesales allí involucrados y a aquellos a los cuales se hizo referencia en la parte resolutiva, esto es, «por efecto inter comunis, de los demás excluidos en la 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1º de septiembre de 2014, radicado 05001- 23-31-000-2008-01185-01(2271-10). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de octubre de 2019, radicado 66001-23- 33-000-2016-00794-01(2162-18). 6 Consejo de Estado, Sala Plena.

Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42-000-2013- 06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03385-01 Demandante: Óscar Julián Moreno Hernández Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 Fase II de la etapa de selección de la Convocatoria 27 con sustento en el numeral 3.5. del artículo 3° del Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018», de ahí que no constituye precedente vinculante en el presente asunto, pues el señor Moreno Hernández fue excluido por la causal 3.4.

En los anteriores términos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Óscar Julián Moreno Hernández, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, sin que se evidencie la configuración de un perjuicio irremediable para que la tutela proceda como mecanismo transitorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. Confirmar la sentencia del 3 de agosto de 2023, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.as px.