68001233300020190085701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión de jubilación docente- cómputo de tiempo laborado antes de la Ley 812 de 2003 Decisión: Confirma la decisión que accede a las pretensiones de la demanda.

Condena en costas. Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la accionada en contra de la sentencia de 8 de agosto de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander1, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Carlos Aníbal Caballero Tarazona en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda2. 2.1.1. Pretensiones. 2. El señor Carlos Aníbal Caballero Tarazona, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó la nulidad parcial de la Resolución 2220 del 26 de octubre de 2018, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Santander, entidad que actuó en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la que se le reconoció la 1 Con ponencia de la magistrada María Eugenia Carreño Gómez. 2 Índices 3 y 6 correspondientes a la primera instancia. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 pensión de jubilación, así como la nulidad de la Resolución 1248 del 19 de junio de 2019 que resolvió el recurso de reposición, confirmándola. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, desde el momento de adquisición de su estatus pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales devengados.

Además, que se le paguen las diferencias adeudadas, los intereses de mora y los ajustes de valor sobre las mismas de acuerdo con el IPC; que se cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188, 189 y 192 del CPACA y que se reconozca la compatibilidad entre pensión y sueldo por su vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 4.

Finalmente solicitó que se condene en costas a la parte demandada. 2.1.2. Hechos. 5. Como fundamentos fácticos relevantes se señalaron los siguientes: 6. El señor Caballero Tarazona nació el 18 de mayo de 1956 y laboró como docente en las siguientes entidades y periodos: - En la Secretaría de Educación de Santander desde el 11 de mayo de 1983, hasta el 30 de diciembre de 1995, esto con cotizaciones al Fondo Territorial de Pensiones de Santander y desde el 1.° de enero de 1996 hasta el 4 de enero de 2000, cuando realizó cotizaciones a Colpensiones. - En el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al servicio de la Secretaría de Educación de Santander desde el 1.° de diciembre de 2000 hasta el 30 de octubre de 2001; desde el 1.° de febrero de 2002 hasta el 28 de febrero de 2002;desde el 25 de marzo de 2003 hasta el 6 de julio de 2005; desde el 20 de octubre de 2005 hasta el 30 de mayo de 2008 y desde el 1.° de junio de 2009 hasta la fecha de interposición de la demanda. 7.

Al ingresar al servicio público de educación antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación el 2 de noviembre de 2017, en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985 y con efectividad desde el 18 de mayo de 2011, cuando adquirió el estatus, por compatibilidad entre salario y pensión. 8.

Mediante la Resolución 2220 de 26 de octubre de 2018, la Secretaría de Educación del departamento de Santander, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión de jubilación en los términos de la Ley 100 de 1993, por lo que el señor Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Caballero Tarazona interpuso recurso de reposición, que fue resuelto a través de la Resolución 1248 de 19 de julio de 2019, confirmando la decisión inicial. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. 9. Como normas vulneradas citó los artículos 1.°, 2.°, 3.°, 4.°, 6.°, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia, 279 de la Ley 100 de 1993; el Acto Legislativo 01 de 2005; las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 812 de 2003 y los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979. 10.

En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que el acto acusado incurrió en violación directa de la ley toda vez que desconoció que, a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se les deben aplicar las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de ese año, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares o si se trata de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988, para la pensión por aportes. 11.

En este caso el accionante se vinculó como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, de manera que el régimen pensional que le es aplicable está consignado en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; conforme a lo anterior, no le es aplicable la Ley 100 de 1993, ni su régimen de transición. 12.

Por tanto, su pensión debe reconocerse y liquidarse atendiendo al cumplimiento de 55 años de edad, 20 de servicios y los factores salariales que deben incluirse en la liquidación son todos aquellos percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, contenidos en la Ley 62 de 1985. 2.2. Contestación de la demanda3. 13.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda con base en que se le deben aplicar al demandante las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en atención a su fecha de vinculación al Fondo, tal como lo dispone la Ley 812 de 2003. 14. En ese sentido, explicó que la parte accionante desconoció con sus pretensiones la postura unificada del Consejo de Estado, adoptada mediante sentencia SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, respecto de ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes.

Además, de conformidad con la fecha de vinculación de la parte demandante, los factores para tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación, son los 3 Índice 11 del expediente digitalizado correspondiente a la primera instancia. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 contenidos en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, siempre que, respecto de estos, se hubiesen hecho los respectivos aportes. 15.

Formuló las excepciones de «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «factores salariales que integran el ingreso base de liquidación, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado», «improcedencia de condena en costas» y «excepción genérica». 2.3. La sentencia apelada4. 16.

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 8 de agosto de 2024 declaró no probadas las excepciones de «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad» y «factores salariales que integran el ingreso base de liquidación, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado» y «genérica o innominada»; accedió a la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la demandada reconocer a favor del accionante la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985. 17.

Para ello, se refirió a las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, del 25 de abril 2019 y del 11 de junio de 20205 y las subreglas allí establecidas, de las que extrajo, en cuanto a la pensión bajo la Ley 33 de 1985, que se requiere: i) formar parte del régimen anterior a la Ley 812 de 2003, ii) tener 55 años de edad, y iii) servir 20 años al sector oficial docente.

En ese sentido, se deben aplicar las disposiciones de las Leyes 33 de 1985 y los factores consagrados en la Ley 62 de 1985 a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 18. Luego de analizar las pruebas allegadas concluyó que el actor se vinculó como auxiliar técnico e instructor en educación al servicio de la Secretaría de Educación de Santander en el período trascurrido del 11 de mayo de 1983 hasta el 30 de diciembre de 1995; luego como como docente al servicio de la misma secretaría de educación desde el 1.° de enero de 1996 hasta el 30 de agosto de 2000 con cotizaciones a Colpensiones.

Finalmente, se vinculó como docente en el período transcurrido entre el 1.° de diciembre de 2000 hasta la fecha, con cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 19. Estimó por tanto que, como su ingreso o vinculación al servicio educativo oficial fue el 11 de mayo de 1983 en provisionalidad, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que estaba cobijado por las previsiones de la Ley 33 de 1985. 4 Índice 27 ibidem. 5 Consejo de Estado, Sala Plena, magistrado ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01; de la Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014-Ce-S2-2019, radicación: 68001-23-33- 000-2015-00569-01(0935-17), demandante: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG y la Sentencia de unificación, CE-SUJ-S2-021-20 del11 de junio de 2020, Sección Segunda del Consejo de Estado.

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 20. Por tanto, adquirió su estatus de pensionado el 18 de mayo de 2011 dado que nació el 18 de mayo de 1956, cumplió los 55 años de edad el 18 de mayo de 2011 y para la fecha en que radicó la solicitud contaba con más de 20 años de servicios. 21.

En cuanto a los factores devengados por el demandante en el último año a la adquisición del estatus pensional (18 de mayo de 2010 a 18 de mayo de 2011), a la luz de la Ley 62 de 1985, debía incluirse la asignación básica, pues de los allí enlistados sólo este fue devengado por el actor. Los demás que percibió tales como las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, no se encuentran contemplados. 22.

En consecuencia, declaró la nulidad parcial de la Resolución 2220 del 26 de octubre de 2018, mediante la cual se reconoció la pensión conforme a la Ley 100 de 1993 y la nulidad total de la Resolución 1248 del 19 de junio de 2019. Adicional a lo anterior ordenó6: «Tercero. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor Carlos Aníbal Caballero Tarazona una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición de su status jurídico de pensionado, con efectividad desde el 11 de mayo de 2011, con la inclusión de la asignación básica.

La demandada, al momento de pagar las mesadas correspondientes, deberá hacer las deducciones por concepto de aportes frente a los factores cuya inclusión se ordena, en la proporción que le correspondía al demandante en su condición de trabajador, en caso de que estos no se hubiesen efectuado. Cuarta: Declarar probada oficiosamente la excepción de prescripción trienal respecto de mesadas pensionales anteriores al 2 de noviembre de 2014.

Quinto: La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la siguiente fórmula matemática conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. R = Rh x Índice final Índice inicial Sexto: Ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que adelante los trámites interadministrativos para el traslado de los recursos correspondientes a las cotizaciones al sistema de seguridad social por los períodos de tiempo cotizado al Fondo Territorial de Pensiones de Santander y Colpensiones, o en su defecto proceda a repetir contra las entidades oficiales obligadas para el reembolso de la totalidad de los aportes dejados de realizar durante el período desempeñado por el demandante, en la proporción que les corresponda. 6 Índice 27 de la primera instancia. Expediente digitalizado.

Aplicativo SAMAI. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 23. Finalmente se abstuvo se condenar en costas. 2.4. Recurso de apelación 24. El apoderado de la entidad accionada7 presentó recurso de apelación, en el que, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y denegar las pretensiones de la demanda, a través de un escrito confuso, que se sintetiza en los siguientes términos en aras de la prevalencia del derecho de acceso a la administración de justicia: 25.

En primer lugar citó la Ley 100 de 1993, su artículo 279, norma de la que coligió que las prestaciones sociales del magisterio se gobiernan por las disposiciones de la Ley 91 de 1989, lo que se reiteró con las Leyes 60 de 1993 y Ley 115 de 1994. Con posterioridad mencionó el Decreto 3135 de 1968, artículo 27, la Ley 33 de 1985 y finalmente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma esta última de la que coligió que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003. 26.

Luego se refirió a la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988 que permite la acumulación de aportes efectuados a entidades de previsión social en el sector público y al ISS en el privado, de manera que se acrediten 20 años de cotizaciones sin importar su origen. Precisó que el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988 no tiene en cuenta que, ante el traslado de un régimen pensional por otro, en un eventual regreso, se deben aplicar las normas vigentes de dicho régimen pensional al momento de su reintegro, por lo que si el docente se retiró del FOMAG, ante su eventual regreso, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, al docente le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de su ingreso, no las normas que le eran aplicables cuando realizó las primeras cotizaciones al FOMAG. 27.

En apoyo de este argumento citó a la Corte Constitucional, en sentencia C- 789 de 2002, frente al caso de los beneficiarios del régimen de transición, que por condición de su edad al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubieran decidido trasladarse al régimen de ahorro individual, perderían dicho beneficio (régimen de transición), si llegaran al volver al régimen de prima media. 7 Índice 30 ibidem.

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 28. Sostuvo que, es contraria al principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, la aplicación literal de la Ley 71 de 1988, en la medida de que no existe una correspondencia entre los aportes y la prestación económica que se solicita por el demandante. 29.

Luego, adujo que el demandante se vinculó al servicio oficial docente mediante Decreto 336 de 6 de julio de 2005 a partir del 12 de julio de 2005, razón por la que lo pretendido en el presente medio de control deviene en improcedente. Se refirió al fenómeno de la solución de continuidad, como una condición para el reconocimiento de la existencia de derechos laborales del trabajador, de acuerdo con el artículo 10.° del Decreto 1045 de 1978. 30.

En conclusión, explicó que, al existir una vinculación «a partir del 2003», al demandante se le deben aplicar las disposiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, y con ello los preceptos establecidos en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003. 31. Además, que fue nombrado en propiedad y posesionado el 2 de junio de 2009, por lo tanto, no cumple con el requisito de la vinculación al servicio oficial docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 para ser beneficiario de la aplicación de la Ley 33 de 1985, resultando entonces que al demandante le resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Además, si bien es cierto que en la Resolución 2220 de 26 de octubre de 2018, la Secretaría de Educación de Santander relacionó cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 1.° de diciembre del 2000, la parte demandante, en relación al FOMAG, sólo aportó la historia laboral posterior al 25 de marzo de 2023. 32.

Si se llegara a demostrar las cotizaciones al FNPSM para referidos periodos, para que al docente le aplicara el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989, debió haber sido nombrado en propiedad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, es decir, antes del 27 de junio de 2023, situación para la cual se vislumbra que entre el 25 de marzo de 2003 y el 06 de julio de 2005, el docente se encontraba vinculado en provisionalidad. 33.

No procede entonces la condena en costas, en consecuencia, solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena. 2.5. Alegatos de segunda instancia 34. En esta oportunidad tanto las partes como el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 35. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia 36. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1508 de la Ley 1437 de 2011. 37. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.2. Problema jurídico 38. En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor Carlos Aníbal Caballero Tarazona tiene derecho a que su labor como docente desempeñada antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 le sea computada para que la pensión de jubilación le sea reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985? 39.

Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 y se verificará el acervo probatorio. 3.3. Primer problema jurídico. ¿El señor Carlos Aníbal Caballero Tarazona tiene derecho a que su labor como docente realizada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 le sea computada para que la pensión de jubilación le sea reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985? 3.3.1.

Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. 40. Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado9 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 9Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 41. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda de esta Corporación previos los siguientes razonamientos: «[…] 51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original.

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 42. A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 43. Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 3.3.3. Caso concreto. 44. Como ya se vio, el Tribunal Administrativo de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual consideró que los periodos en los que el actor laboró con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, permitían la aplicación de las previsiones de la Ley 33 de 1985. 45.

Por su parte, el apelante indicó que en este caso solo la vinculación del demandante en propiedad al servicio docente oficial, posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determina la norma aplicable, por lo que no se le puede reconocer y liquidar la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, sino las normas posteriores como se indicó en el acto demandado de reconocimiento pensional. 46.

Para dar respuesta a la controversia jurídica se examinará el acervo probatorio allegado a continuación. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 3.3.3.1. Hechos demostrados ➢ Edad del demandante: De acuerdo con copia de la cédula de ciudadanía allegada en el índice 1310, el señor Carlos Aníbal Caballero Tarazona nació el 18 de mayo de 1956, por lo que cumplió 55 años de edad el 18 de mayo de 2011 y en la actualidad cuenta con 69 años de edad. ➢ Tiempos de servicios.

Al efecto se acreditaron los siguientes: De conformidad con certificado laboral aportado a folio 29 idem11 laboró como auxiliar técnico e instructor en educación en la Secretaría de Educación de Santander, desde el 11 de mayo de 1983, hasta el 4 de enero de 2000, y realizó cotizaciones al Fondo Territorial de Pensiones de Santander hasta 1996, año a partir del cual fueron realizadas al ISS – hoy COLPENSIONES. - En primera instancia se indicó que el docente laboró en la Secretaría de Educación de Santander desde 1.° de julio de 2000 hasta el 30 de agosto de 2000. - Examinado el acervo probatorio se tiene que sobre tales periodos no se allegaron certificaciones laborales.

Empero, en el acto administrativo de reconocimiento pensional Resolución 2220 de 26 de octubre de 2018 sí fueron atendidos los citados periodos12: - En esta etapa (desde 1.° de julio de 2000 hasta el 30 de agosto de 2000) realizó sus cotizaciones en pensión a Colpensiones. - De acuerdo con certificaciones que obran a folios 30 y s.s. se tiene que el demandante fue vinculado en provisionalidad como docente departamental, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 10 De la primera instancia. índice 013 SAMAI, archivo 00, folio 21 11 De la primera instancia. índice 013 SAMAI, archivo 00, folio 21. 12 Folio 22 PDF.

Ibidem Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Magisterio al servicio de la Secretaría de Educación de Santander, desde el 25 de marzo de 2003 hasta el 6 de julio de 2005 ( ff. 22 y 35 pdf ibidem).

Su vinculación provisional continuó desde el 8 de agosto de 2007 hasta el 5 de junio de 2008. ( ff. 35 y 36 ibidem). - Luego fue vinculado en propiedad desde el 30 de mayo de 2008 y a la fecha de expedición del certificado el 22 de enero de 2019 continuaba vinculado al servicio ( ff. 30 -33 ibidem) - En cuanto a los factores salariales percibidos en el último año anterior a la adquisición del estatus (18 de mayo de 2011) se tiene que, de conformidad con certificación expedida por el profesional universitario del Grupo Talento Humano de la Secretaría de Educación del departamento de Santander, recibió asignación básica, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad.  Reclamación Administrativa • Finalmente, a través de la Resolución 2220 de 26 de octubre de 2018 ( f. 22) se le reconoció la pensión de jubilación con base en la Ley 100 de 1993, por el cumplimiento de 57 años de edad ( 18 de mayo de 2013) y todo el tiempo laborado.

En el citado acto administrativo no se realizaron consideraciones frente a la fecha de su vinculación a la docencia para la aplicación de las Leyes 100 de 1993 y 797 del 2003. (fl. 22 y s.s. Archivo 00, índice 13 SAMAI 1ª Inst.): 3.3.4. Análisis sustancial 47. Para resolver el primer problema jurídico, la Sala de Subsección precisa que, a diferencia de lo señalado por el apelante, los tiempos laborados por el demandante con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 son computables a efectos de cumplir con el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación. 48.

En efecto, de acuerdo con lo señalado en el acápite precedente, sólo para Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, en materia pensional les son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres. 49.

En este caso está suficientemente acreditado que el demandante se vinculó en provisionalidad ante la Secretaría de Educación de Santander, en el cargo de auxiliar técnico e instructor en educación por el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 1983 y el 4 de enero del año 2000: 50. Si bien no obran más certificaciones en el expediente que den cuenta sobre la naturaleza exacta de ese cargo desempeñado, sí se especifica que se vinculó al sector público departamental, por lo que de la prueba se extrae que fue como empleado público y pese a que sus aportes pensionales fueron realizados ante el Fondo Territorial de Pensiones de Santander hasta 1996 y con posterioridad al ISS- COLPENSIONES, ello no es óbice para desconocer los tiempos de servicios prestados en ese interregno. 51.

De igual manera se advierte que se vinculó como docente oficial, antes de que empezara a regir la Ley 812 de 2003, es decir, desde el 1.° de julio de 2000 como lo indicó el acto de reconocimiento pensional Resolución 2220 de 26 de octubre de 2018. 52. Ahora bien, en el recurso de apelación la entidad sostuvo que en este caso Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 se produjo el fenómeno de la solución de continuidad; sin embargo, no explicó de qué manera puede afectar los tiempos de servicios desplegados por el demandante a efectos de justificar la aplicación de la Ley 100 de 1993. 53.

Es de destacar que en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado13 estableció dos escenarios para la aplicación de las normas que rigen el reconocimiento pensional de los docentes de acuerdo con su fecha de vinculación; empero, en ella no se hizo ningún tipo de diferenciación frente al tipo de vinculación, ya sea en propiedad o provisionalidad, para catalogar los tiempos de servicios, ni tampoco se indicó que perderían los derechos a la aplicación de la Ley 33 de 1985 en caso de presentarse el fenómeno de la solución de continuidad establecido en el Decreto 3135 de 1968. 54.

Por el contrario, se estableció con toda claridad que el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.° de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1.° de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. 55.

Por lo tanto, al vincularse al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo exige el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, adquirir la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario al ordenamiento jurídico desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la mencionada norma y para el año 2019, cuando se expidió la certificación por parte de la entidad ya tenía acumulados más de 17 años de servicios en la docencia, lo que sumado al tiempo como empleado público, supera con creces la exigencia normativa. 56.

En este punto, se destaca que el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad. 57.

Lo anterior bajo el entendido que la Ley 812 de 2003 no consagró un régimen de transición, razón por la cual, debe darse aplicación al principio de la condición más beneficiosa, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

En efecto, a este principio se acude en aquellos casos en los cuales se produce un cambio legislativo sin que el Congreso haya previsto un régimen de transición que señale el trato normativo 13Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17).

Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 que debe aplicarse a aquellas personas que, de alguna manera, se encontraban cobijadas por una norma que les era más favorable. 58.

De esa manera, ante la ausencia de previsión del régimen de transición por parte de la Ley 812 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa es dable acudir en lo pertinente, a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Bajo ese entendido, la Sala considera que la accionante goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, por remisión expresa contenida en el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores pensionales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. 59.

Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, la Sala advierte que la normatividad que regula la situación pensional del accionante es la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal b) del numeral 2.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores pensionales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, como bien lo determinó el Tribunal Administrativo de Santander. 60.

Por lo anterior, se advierte que le asistió razón al Tribunal cuando declaró la nulidad de la Resolución 2220 del 26 de octubre de 2018, en la que estimó que el estatus se adquirió en el año 2013, con efectividad de la pensión condicionada a demostrar retiro del servicio, una tasa de reemplazo del 69.50%, un monto pensional $688.316, con un periodo de liquidación comprendido entre 1999-2013. 61.

Ahora bien, al Tribunal le asistió razón en cuanto al régimen aplicable al actor, empero, determinó que « adquirió su status de pensionado el 18 de mayo de 2011» por el cumplimiento de la edad, pero al momento de determinar la efectividad de la pensión estableció el 11 de mayo de 2011. Por tanto, se modificará la orden de restablecimiento para determinar la fecha de efectividad correcta. 62.

En consecuencia, se confirmará parcialmente la decisión del Tribunal que ordenó liquidar la pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico, es decir, con la inclusión de la asignación básica, pero se modificará para determinar que la efectividad será desde el 18 de mayo de 2011.

Se confirmará también la declaración de ocurrencia de la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 2 de noviembre de 2014. 63. En ese orden de ideas de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en párrafos que anteceden, y dado que los demás tópicos del reconocimiento pensional ordenado por el a quo no fueron Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 objeto de apelación, corresponde a la Sala confirmar parcialmente la decisión de primera instancia y se modificará el numeral tercero, en consideración a lo ya señalado. 3.5.

De la condena en costas en segunda instancia 64. En este caso advierte la Sala que no hay lugar a condenar en costas: 65. En efecto, es importante señalar que, si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto a la carencia de fundamentación jurídica para imponerlas. 66.

En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la parte demandada se advierte que, los argumentos de oposición a la primera instancia, cuentan con asidero jurídico y la debida fundamentación en lo pertinente, por lo que, la Sala no considera que en este caso se deba imponer la condena a cargo de la entidad. 68.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 8 de agosto de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Carlos Aníbal Caballero Tarazona contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, salvo el numeral tercero, que quedará así: «Tercero. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor Carlos Aníbal Caballero Tarazona una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición de su status jurídico de pensionado, con efectividad desde el 18 de mayo de 2011, con la inclusión de la asignación básica.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00857-01 (5779-2024) Demandante: Carlos Aníbal Caballero Tarazona 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.