Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-33-33-006-2014-00036-01 (3391-2022) Demandante: Daniel Ramiro de La Cruz Buelvas Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Tema: Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios-Instructor. REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que concedió las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Daniel Ramiro de La Cruz Buelvas instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 13-9105-101-2-2013-002441 del 13 de noviembre de 2013, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral, el pago de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación derivada de esta.

Que se declare que existió una relación laboral subordinada entre marzo de 1992 y diciembre de 2012 y, como consecuencia, que la demandada está obligada a pagarle las prestaciones sociales devengadas por un empleado de planta de la entidad, teniendo en cuenta el valor del último contrato de prestación de servicios. Que se reconozca y cancele la indemnización por despido sin justa causa, por la terminación unilateral del contrato y los aportes a salud, pensión y riesgos profesionales, en los porcentajes previstos en los artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993; además, se reintegren los dineros descontados por retención en la fuente y lo pagado en pólizas de seguros.

Que la demandada reconozca y pague la pensión vitalicia de jubilación, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y efectividad a partir del 1 de marzo de 2012, en una cuantía inicial de $ 2.244.000, equivalentes al 75 % del sueldo Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 devengado en el último año de servicios.

Y, cancele el retroactivo pensional, correspondiente a las mesadas causadas y no pagadas, a partir del 1 de marzo de 2012 y hasta el día que se verifique su pago definitivo.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al SENA como instructor desde el “1 de febrero de 1992” y hasta el 15 de diciembre de 2012, a través de varios contratos de prestación de servicios. Que desarrolló labores permanentes y continuas, en cumplimiento de los reglamentos, fines y principios del servicio público de la educación. Que siempre estuvo subordinado a las órdenes y directrices de los coordinadores académicos y directores de los centros de formación regionales del SENA, Bolívar.

Que dentro de sus funciones estaba brindar asesoría y capacitaciones dirigidas a creadores de empresas; capacitación en economía solidaria; capacitación en servicio al cliente; capacitación, formulación y evaluación de proyectos productivos; capacitación en laboratorios experimentales de organización socio-empresarial, dirección de proyectos piscícolas; interventoría de proyectos piscícolas y emprendimientos.

Que atendió un horario durante todos los días de la semana, en una jornada de ocho horas diarias y ciento sesenta al mes, impuesta y de obligatorio cumplimiento. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 28 de mayo de 2015 y notificada a la entidad demandada, quien se pronunció expresando que el oficio demandado no es un acto administrativo, al no contar con los elementos esenciales de esta categoría de decisiones de la administración. Que, en todo caso, entre las partes no existió ninguna relación laboral y los contratos de prestación de servicios suscritos se ajustaron a las reglas del ordinal tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues se acordó la prestación de servicios, sujeta al objeto contractual, pero el demandante contó con total autonomía técnica, administrativa y financiera, sin que existiera subordinación. Que, el solo hecho de cumplir un horario y realizar ciertas actividades orientadas por el contratante no demuestra una dependencia, por el contrario, dan cuenta de que en el desarrollo del objeto contratado es imperativo que las partes coordinen el cumplimiento de lo pactado.

Que no pagó un salario, sino simplemente reconoció los honorarios pactados con el demandante en los distintos contratos y, en la mayoría de ellos, reconoció el valor acordado por la ejecución de un determinado número de horas. Que el demandante no desempeñó sus actividades en iguales condiciones a las de los empleados públicos de la entidad, razón adicional para negar las pretensiones Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de la demanda.

Propuso como excepciones, la caducidad, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y genérica o innominada. Se celebró audiencia inicial el trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017) en la cual, se declaró no probada la excepción previa de caducidad propuesta por la demandada, se fijó el litigio, se agotó la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se programó la audiencia para su práctica.

Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por las partes. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021), accedió parcialmente a las pretensiones considerando que se probó la prestación personal del servicio, en la medida en que el demandante fue contratado para desempañarse como instructor y que, como contraprestación de la labor recibió una remuneración. Que probó la subordinación y dependencia, pues era docente de diversas áreas de economía, administración y desarrollo empresarial y estuvo obligado a impartir formación profesional, tal y como lo hace cualquier instructor del SENA.

Además, su carga laboral era hasta de 160 horas mensuales y su horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a. m. a 4:00 p. m., como se indica en algunos de los reportes mensuales y fichas de caracterización mensuales de ejecución de contratos. Que el demandante no desarrolló las labores de forma autónoma, las obligaciones contractuales fijaban los parámetros de cumplimiento, entre esos, atender la programación asignada, ejecutar los roles asignados en el aplicativo Sofia Plus, realizar las actividades planteadas por el equipo en el desarrollo curricular y entregar informes y reportes de forma periódica a su supervisor.

Que, de acuerdo con los testigos, el demandante debía cumplir el horario asignado por el coordinador de desarrollo empresarial del SENA, recibía órdenes e instrucciones, debía presentar informes mensuales sobre las actividades desempeñadas y utilizaba los implementos dispuestos por la entidad. Que todas esas situaciones implicaban subordinación en la ejecución de su labor como instructor.

En cuanto a la prescripción, consideró que las interrupciones entre los acuerdos eran breves y no afectaban la continuidad en la prestación del servicio, precisamente, al constituirse como mecanismos para encubrir la relación laboral. Que, dado que el vínculo finalizó el 12 de diciembre de 2012 y la solicitud encaminada a obtener el pago de las prestaciones se radicó el 8 de octubre de 2013, esto, dentro de los tres años siguientes a la ruptura de la relación, no operó el fenómeno prescriptivo.

Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Declaró la existencia de la relación laboral entre el 1 de febrero de 1992 y el 12 de diciembre de 2012, teniendo en cuenta los períodos de ejecución previstos en cada uno de los contratos, así como las interrupciones y condenó a la entidad a cancelar, a título de indemnización, las prestaciones sociales percibidas por los empleados de planta, liquidadas de acuerdo con los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

Ordenó a la demandada reconocer y cotizar al respectivo fondo la diferencia entre los aportes a pensión realizados por el contratista y los que debieron efectuarse, considerando la variación del IBC por el reconocimiento de orden prestacional mes a mes, en el monto correspondiente al empleador. Dispuso que el tiempo laborado por el demandante debía computarse para efectos pensionales y no condenó en costas.

Finalmente, negó las demás pretensiones de la demanda, precisando que la declaración del encubrimiento de la relación laboral no conlleva la asimilación de la parte demandante a un servidor público. No condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación indicando que el actor no recibió una remuneración asimilable a un salario, sino unos honorarios pactados previamente entre las partes.

Que tampoco prestó sus servicios de forma sucesiva y permanente como instructor, sino que suscribió múltiples contratos con objetos diferentes, entre esos, de dirección de proyectos, interventoría de proyectos, asesoría de empresas y servicio al cliente. Que no existió una única relación homogénea y continua y, el demandante no desarrolló las mismas funciones desde 1992 hasta 2012 ni esas actividades eran similares a las de los empleados de planta, menos cuando no se aportaron pruebas de la estructura orgánica de la entidad o de las funciones de estos últimos que permitieran realizar una comparación. Que tampoco están demostrados los extremos temporales del vínculo contractual, la parte demandante no aportó los contratos suscritos en 1994 y desde 1997 hasta el 2004.

Que, los documentos contractuales no eran suficientes para comprobar la subordinación y a partir de aquellos no podía deducirse si las actividades se cumplieron en las instalaciones del SENA con elementos de trabajo proporcionados por la entidad y bajo la sujeción estricta a las órdenes y condiciones de desempeño impuestas. Que, a partir de la prueba testimonial no pueden definirse los períodos en los que el demandante estuvo vinculado a la entidad ni las condiciones de la prestación, pues solo se refirieron a los lapsos en que fueron contratistas del SENA, más no a los tiempos de servicio del actor ni especificaron las obligaciones contractuales pactadas.

Que sus manifestaciones no pueden tenerse en cuenta para definir las condiciones de la ejecución contractual entre 1992 a 2012, pues existen lapsos donde no tuvieron contacto directo de la situación. Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que no existen otras pruebas frente a la subordinación, son ausentes llamados de atención, oficios o memorandos por cumplimiento de un horario laboral, solicitudes de permiso o elementos que ofrezcan certeza de las exigencias e imposiciones de la entidad y que estas resulten iguales a las de los instructores de planta.

Que el demandante impartió formación completaría y transitoria, en cursos cortos de 40 horas en las áreas de su especialidad, dirigidos a un grupo específico, entre esos, barrios, empresas, asociaciones civiles o comunitarias y, contaba con un margen de autonomía y libertad para coordinar con los miembros de dichas comunidades los horarios y el lugar para desarrollar las actividades académicas.

Que, esa labor era exclusiva de los contratistas y, tal y como consta en las fichas de caracterización aportadas, fue ejecutada en distintos municipios del departamento de Bolívar, en horarios y días de la semana diversos, con una intensidad de menos de 8 horas. Que las actividades como rendir informes mensuales, pasar planillas, efectuar planeación académica del mes siguiente o la supervisión contractual no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.

Por último, indicó que, en caso de encontrar configurada la relación laboral, debía declararse la prescripción de los derechos laborales anteriores al 13 de julio de 2010, al presentarse interrupciones superiores a 30 días hábiles entre los contratos suscritos antes de esas fechas; además, porque no se tiene certeza de los extremos laborales.

La parte demandante sostuvo que el juez de primera instancia omitió pronunciarse frente a la pensión de jubilación, a pesar de que su reconocimiento procedía como consecuencia de la declaratoria de la existencia de la relación laboral con el SENA. Que cumplió con los requisitos definidos en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que atañen al tema pensional de los servidores públicos de la entidad, prestó sus servicios por más de veinte años y el 27 de mayo de 2004 cumplió 55 años.

Por lo tanto, tenía derecho al pago de la prestación, teniendo en cuenta el 75 % del sueldo devengado en el último año de servicios. Que la entidad debió ser condenada al pago de costas y agencias en derecho, teniendo en cuenta el criterio objetivo definido en la Ley 1437 de 2011. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del ocho (8) de julio de dos mil veintidós (2022), se admitió el recurso, al no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar, en razón al recurso de apelación de la demandada, si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. En caso de salir avante el cuestionamiento anterior, se estudiarán los desacuerdos de impugnación del demandante, relativos a la procedencia de la pensión de jubilación y la condena en costas.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer: Que el demandante prestó sus servicios al SENA, mediante diferentes contratos, los cuales para mayor claridad se relacionan en el siguiente cuadro: N.º de contrato Duración o plazo Objeto o característica del trabajo o servicio Valor 079 de 1992 10 meses Apoyar y desarrollar acciones relacionadas con el programa Asistencia Integral a la Pequeña y Mediana Industria $ 2.855.000 109 del 8 de junio de 1993 9 meses $ 3.211.875 019 de 1995 10 meses Prestar servicio de capacitación, asesoría y asistencia técnica en la metodología F.A.C.E. acordes a la programación asignada en el programa de Desarrollo Empresarial, con una intensidad horaria de 1.607 durante la vigencia del contrato. $ 5.828.580 014 de 1996 10 meses y 10 días Prestar servicio de capacitación, asesoría y asistencia técnica en la metodología F.A.C.E. $ 7.452.000 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.

Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 acordes a la programación asignada en el programa de Desarrollo Empresarial, con una intensidad horaria de 1.242 durante la vigencia del contrato.

Orden de trabajo 1320 de 1996 Del 11 al 20 de diciembre de 1996 Prestar servicios de asesor del programa FACE $ 240.000 Orden de trabajo 881 de 1997 Del 3 de febrero al 3 de agosto de 1997 Prestar servicios en el área de microempresas. $ 3.360.000 Orden de trabajo 875 de 1997 3 meses, a partir del 3 de agosto de 1997 Prestar servicios profesionales (capacitación y asesoría) en el área de F.A.C.E. $ 1.680.000 Orden 085 de 1998 6 meses, a partir del 2 de febrero de 1998 $ 4.320.000 Orden sin número del 2000 Del 25 de febrero al 23 de junio de 2000 Prestar servicios como docente en el programa de Desarrollo Empresarial, desarrollando el subprograma de economía solidaria. $ 4.752.000 Orden de trabajo sin número del 2000 2 meses, a partir de octubre del 2000 Prestar servicios como docente en el programa de Desarrollo Empresarial para atender el convenio SENA-FINAGRO en creación, fortalecimiento y consolidación de empresas en el sector primario en economía solidaria.

Ilegible Orden de trabajo sin número del 2000 Del 2 de noviembre al 29 de diciembre de 2000 Prestar servicios como docente en el programa de Desarrollo Empresarial, desarrollando el subprograma de creación. $ 4.020.500 Orden de trabajo sin número de 2001 Del 3 de mayo al 3 de junio de 2001 Prestar servicios como docente en el programa de Desarrollo Empresarial, desarrollando el subprograma de economía solidaria.

Ilegible Orden de trabajo sin número de 2001 Del 9 de abril al 30 de julio de 2001 Prestar servicios en el Centro Nacional Náutico y Pesquero como instructor para desarrollar el bloque modular de técnicas de información al curso 75501, de técnico profesional en refrigeración y aire acondicionado. $ 480.000º Orden de trabajo sin número de 2001 Del 27 de septiembre al 15 de noviembre de 2001 Prestar los servicios profesionales personales de carácter temporal como instructor para impartir formación de 50 horas de Motivación y Liderazgo, 50 horas de Contabilidad y 120 horas de Administración Cooperativa.

Total, de horas: 250 $ 2.750.000 Orden de trabajo sin número de 2002 Del 17 de enero al 27 de marzo de 2002 Prestar asesoría y capacitación a las empresas que le sean asignadas por la Jefatura del Programa de Desarrollo en los subprogramas de Microempresas y Economía Solidaria. $ 2.285.200 Orden de trabajo sin número de 2002 Del 14 de marzo al 22 de mayo de 2002 Prestar los servicios profesionales personales de carácter temporal como instructor para impartir formación ocupacional en los módulos de Mentalidad Empresarial, Ventas y Mercadeo $ 2.320.000 682 de 2002 Del 28 de octubre al 20 de diciembre de 2002 Prestar los servicios profesionales personales de carácter temporal como instructor para impartir formación de 60 horas de Administración Empresarial y 100 horas de Ventas.

Total de horas: 160 $ 1.856.000 Orden de trabajo sin número de 2003 Del 23 de septiembre al 19 de diciembre de 2003 Prestar los servicios profesionales personales de carácter temporal como instructor para impartir formación profesional de 200 horas de Formulación de Proyectos y 100 horas de Administración Cooperativa. Total, de horas: 300. $ 3.690.000 Orden de trabajo sin Del 28 de diciembre de Prestar los servicios profesionales personales de carácter temporal como instructor para $ 3.690.000 Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 número de 2003 2003 al 14 de enero de 2004 impartir formación profesional de 300 horas, en los cursos de archivista, secretaría general, auxiliar de contabilidad, auxiliar en comercio exterior, técnico profesional en comercio internacional y otros.

Orden de trabajo sin número de 2004 Desde el 29 de abril hasta el 30 de junio de 2004 Prestar los servicios profesionales personales de carácter temporal como instructor para impartir formación profesional de 50 horas de Emprendimiento. $ 685.000 1357 de 22 de diciembre de 2004 2 meses y 24 días Prestar servicios como instructor en el Centro Nacional Náutico y Pesquero.

Desarrollar 9 cursos de cooperativismo de 20 horas cada uno para atender solicitudes de Servicio Público de Empleo para un total de 180 horas. 2.700.000 51 del 25 de abril de 2005 3 meses y 4 días Prestar servicios como instructor en el Centro Nacional Náutico y Pesquero del SENA. Desarrollar cursos y asesorías de emprendimiento, empresarismo y cooperativismo en la unidad de emprendimiento del CNNP y desarrollo de laboratorios Leos Para un total de 300 horas. 4.632.000 253 de 2005 4 meses y 4 días Prestar servicios como instructor en el programa Jóvenes Rurales 2005 C.N.N.P. Desarrollar cinco (05) Módulos de Emprendimiento y empresarismo de 74 horas cada uno distribuidos así: en el municipio de Barú Proceso y conserv.

AL Patrón de Bahía — Reparación de Emb, en el municipio de Isla Grande el curso de Patrón de Bahía, en el municipio de Arjona Palotal en el curso Recuperación de Ciénega. Apoyo a la unidad de emprendimiento — Laboratorios Leos 200 horas en el municipio de Barú para un total de 570 horas. Se adicionan 80 horas para desarrollar dos (02) cursos de cooperativismo al grupo de Manejo de residuo Solidos y Criador de peces en jaula de Simití de 40 horas cada uno. 10.036.000 448 de 2005 2 meses y 15 días Prestar servicios como instructor en el Centro Nacional Náutico Pesquero del SENA.

Desarrollar quince (15) cursos de cooperativismo para atender solicitudes de empleo para el sector y para atención de desplazados de 20 horas cada uno para un total de 300 horas. 4.632.000 152 de 2006 5 meses y 15 días Prestar servicios como instructor en el C.N.N.P. Desarrollar 400 horas de cooperativismo, 120 horas de asesorías para proyectos y dos (02) módulos de emprendimiento y empresarismo de 74 horas cada uno, para un total de 668 horas. 10.888.400 347 del 7 de septiembre de 2006 Desde el 8 de septiembre hasta el 15 de diciembre de 2006 Prestación de servicios de formación profesional integral dentro del programa de Gestión de Centro, impartiendo un curso de cooperativismo (20h), uno de economía solidaria (40h), uno de balance social (40h), uno de organización financiera (60h) y uno de fortalecimiento de (20h), en diferentes comunidades, para un total en el área de 540 horas. $ 8.802.000 Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 47 del 20 de marzo de 2007 Desde el 20 de marzo de 2007 hasta el 18 de noviembre de 2007 Prestar servicio de formación profesional integral dentro del programa de Gestión de Centro, impartiendo diez (10) cursos de cooperativismo de 20 horas cada uno, seis (6) cursos de fortalecimiento empresarial de 40 horas cada uno y 300 horas para LEOS en el Centro y fuera, para un total de 740 horas. $ 12.580.000 308 del 18 de septiembre de 2007 Desde el 18 de septiembre hasta el 14 de diciembre de 2007 Prestar servicio de formación profesional integral dentro del programa de Desplazados, impartiendo un (1) curso de LEOS de 100 horas, dos (2) cursos de fortalecimiento empresarial de 40 horas cada uno, dos (2) cursos de formulación y evaluación de proyectos de 40 horas cada uno, siete (7) cursos de cooperativismo de 20 horas cada uno, para atender a la población de desplazados, para un total en el área de 400 horas, de acuerdo con el horario de cada grupo. $ 6.800.000 50 del 8 de febrero de 2008 Desde el 8 de febrero hasta el 31 de julio de 2008 Prestar servicio de formación profesional integral dentro del programa de Gestión de Centro, impartiendo 370 horas en laboratorios LEOS, 10 cursos de cooperativismo de 20 horas cada uno y 130 horas de fortalecimiento empresarial, para un total en horas en el área de (700), de acuerdo con el horario de cada grupo. $ 12.579.000 402 de 2008 3 meses, desde el 1 de octubre al 31 de diciembre de 2008 Prestar servicio como director del proyecto de implementación de un sistema integral de producción piscícola y pecuaria en las ciénagas de San Pablo, Morales, Simití del Departamento de Bolívar responsable de la parte técnica, contable y financiera de los cuatro encierros piscícolas. $ 6.600.000 38 de 2009 10 meses y 15 días, a partir de la legalización del contrato Impartir formación profesional desarrollando asesoría y gerencia a los proyectos de los encierros piscícolas e implementación de un sistema integral de producción piscícolas y pecuaria en las ciénagas de Simití, San Pablo y Morales del departamento de Bolívar $ 28.213.500 116 de 2010 11 meses Prestar servicios para asesorar proyectos y unidades productivas adscritas a la unidad de emprendimiento, empresas y solicitudes para fortalecimiento empresarial y economía solidaria, talleres de emprendimiento y motivaciones hacia la cultura emprendedora con aprendices de formación titulada y complementaria de Centro Internacional Náutico Fluvial y Portuario $ 27.055.600 104 de 2011 3 meses y 23 días Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como instructor impartiendo 160 horas mensuales de formación profesional integral en los programas de Formación Titulada y Complementaria del CINAFLUP.

En el área de gestión financiera y economía solidaria. $ 9.699.167 54 del 27 de enero de 2012 2 meses, sin exceder el 4 de julio de 2012 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, como instructor impartiendo 160 horas mensuales de formación profesional integral en los programas de cooperativismo y creación de empresas, laboratorios experimentales para organizaciones socio empresariales $ 5.200.000 225 del 30 de abril de 2012 2 meses y 15 días, sin exceder el 4 de julio $ 6.500.000 424 del 8 de agosto de 2012 3 meses y 15 días, sin exceder el 15 $ 9.772.000 Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de diciembre de 2012 De dichos contratos se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio personal a cambio de una remuneración; y, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la subordinación. En ese sentido, además de los contratos antes descritos, se cuenta con las certificaciones suscritas por los subdirectores del Centro de Formación de Comercio y Servicios, del Centro Internacional Náutico, Fluvial y Portuario y del Complejo Tecnológico para la Gestión Agroempresarial del SENA, Regional Bolívar, frente a los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante en algunos años.

Se tienen los reportes de horas de instrucción por los meses de junio de 2004, marzo a septiembre de 2008 y diciembre de 2009, que contienen el nombre del curso o módulo de formación, el código o número de la orden de trabajo y la intensidad horaria, en unos casos, semanal y, en otros mensual. Así como las fichas de caracterización del curso de cooperativismo básico impartido por el demandante en algunos meses de 2008 (marzo, abril a julio, agosto y septiembre) y de 2009 (enero- mayo y diciembre), en los que se incluye el número total de horas del programa de formación, el de alumnos, la jornada que varió entre la mañana y tarde y los días, en promedio de cuatro días de la semana o fines de semana.

Se aportaron algunos memorandos internos en los que se comunican aspectos relacionados con las fechas de entrega del proyecto de investigación del programa de formulación básica docentes en el que participó el actor2; proceso interno para el pago de honorarios y la implementación del pago electrónico3; Actualización de carpetas de instructores4; contenido de los informes mensuales de ejecución5; designación o asuntos relativos a la interventoría del proyecto piscícola en el Sur de Bolívar, relativos a algunos contratos suscritos en 20086 y el cumplimiento de las metas del programa «Creación y Fortalecimiento de Empresas de Economía Solidaria»7.

Obra la Circular 2 del 21 de junio de 19948, invitación dirigida a los funcionarios del SENA para la semana de la Cofraternidad y varias solicitudes de capacitación de empresas y organizaciones asociativas y fundaciones, en las que se pidió que el actor impartiera algunos cursos o módulos en temas empresariales o de cooperativismo9. La Subsección considera insuficientes las pruebas descritas para acreditar que durante el tiempo en que el actor estuvo vinculado con el SENA, a través de contratos de prestación de servicios, existió una subordinación o dependencia. 2 Folios 179, 182-183, 188 y 189 del archivo denominado 01ExpedienteDigital.

Índice 2 SAMAI del Consejo de Estado. 3 Folios 184-185 y 198 ibidem. 4 Folios 186 y 187 ejusdem. 5 Folios 190 y 192 ibidem. 6 Folios 208 y 209 ejusdem. 7 Folio 228 ibidem. 8 Folio 181. 9 Folios 197, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 207, 218, 219, 220, 225, 229, 230 y 231. Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Ciertamente, a partir de los documentos descritos no puede extraerse con certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de tiempo y modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró que la demandada hubiera ejercido una imposición decisiva sobre la manera en la que debía desarrollar sus actividades, más allá de las instrucciones que se le impartieron en los contratos.

Igualmente, dentro de las obligaciones definidas en algunos de los contratos suscritos entre las partes estaban comprendidas la elaboración de un plan o diseño de trabajo, presentación de informes mensuales y soportes de ejecución de actividades, el reporte y utilización de aplicativos de gestión del centro de formación para el proceso de evaluación, entre otras, las cuales estuvieron encaminadas a satisfacer la intencionalidad contractual, sin que se adviertan elementos adicionales o diferentes a los necesarios para la ejecución efectiva de la labor.

A partir de los documentos allegados, se tiene que el actor fue contratado por el SENA en diferentes años y en los diversos centros de formación de la Regional Bolívar, con el fin de prestar sus servicios profesionales de manera diferente en cada contrato, los cuales se pueden concretar de la siguiente manera: (i) Instructor en áreas relacionadas con el cooperativismo, gestión empresarial, economía, refrigeración y aires acondicionados, motivación y liderazgo, mercadeo, ventas, contabilidad, entre otras, en diversos cursos o programas dirigidos a una población específica en el departamento de Bolívar;

(ii) Asesor de diferentes programas de desarrollo empresarial en la región y de convenios con organizaciones gremiales; (iii) Capacitador de empresas y programas como Jóvenes Rurales, desplazados y de desarrollo empresarial; (iv) Director de proyectos de implementación de un sistema integral de producción piscícola y pecuaria en la zona;

(v) Asesor y gerente de proyectos de producción piscícola y pecuaria y (vi) Desarrollador de unidades productivas y proyectos empresariales. La Sala no desconoce que el actor fue contratado por varios períodos que se extendieron en el tiempo, esto es entre 1992 y 2012, lo cual constituiría un indicio de la desatención del criterio de temporalidad, siendo esta una característica de la contratación por prestación de servicios; sin embargo, en este caso, tal circunstancia no es suficiente para encontrar acreditado el encubrimiento de la relación laboral.

En el particular, no se probó que al contratista se le haya impuesto la forma en que debía ejecutar los diferentes objetos contractuales, entre esas, la existencia de exigencia o directrices frente a los contenidos o ejes temáticos de los cursos de formación a su cargo. La diferencia en los objetos contractuales antes descritos desdibuja la permanencia en una sola actividad por parte del demandante y, de esta forma, uno de los indicios del encubrimiento de una relación laboral.

De hecho, no se explica la conclusión del juez de primera instancia sobre la configuración de la relación de trabajo entre el demandante como instructor de áreas empresariales, pues, según se explicó antes, los contratos suscritos tuvieron diferentes finalidades. Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Los testimonios rendidos por los señores Antonio Caballero Tovio, Raúl Sánchez Guzmán y Oswaldo Alfonso Fortich Gutiérrez, tampoco dan cuenta de la existencia de una relación subordinada.

Manifestaron, de manera general, las condiciones de vinculación de los instructores contratistas del SENA, pero sus declaraciones no permiten verificar las condiciones en que el demandante ejecutó sus obligaciones, ninguno de aquellos tuvo referencia directa de las funciones del actor durante toda la prestación, sino que con los tres coincidió laboralmente únicamente en periodos cortos.

Aunque se refirieron al cumplimiento de un horario, no puntualizaron cuál era el del actor, en caso de que tuviera uno. Tampoco, expusieron las condiciones en las que presuntamente se presentó una relación laboral, ni las actividades u órdenes que se le imponían al demandante que desnaturalizaban el contrato de prestación de servicios.

Ninguno concretó algo sobre el direccionamiento de la demandada sobre la forma, cantidad, método, contenido o las actividades para impartir los cursos a cargo del demandante. De hecho, todos se refieren a sus experiencias personales en la labor de contratistas y las condiciones en que cada uno de ellos desarrolló sus actividades. De las pruebas aportadas no se extrae con certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario del SENA, pues más allá de las instrucciones que se le impartieron en el contrato, no se acreditó con suficiencia que la demandada hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.

Se destaca que esta Subsección10 ha sido consistente al señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga de probar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad. De suerte que la Sala no encuentra medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que el demandante recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.

Como un argumento adicional, la Subsección encuentra que, en lo que atañe al ejercicio de la actividad como docente y la configuración del elemento de la subordinación derivada de ese supuesto, no puede equipararse la labor ejecutada por el demandante, descrita en los objetos contractuales de los contratos de prestación de servicios suscritos con el SENA, a la desarrollada por los educadores contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y 10 En ese sentido se pronunció la Subsección, entre otras, en las sentencias del 7 de julio de 2022, expediente 5743-2019 y, del 3 de octubre de 2022, expediente 2611-2016.

Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 lugar en la prestación del servicio, dada la actividad principal y específica desarrollada por aquellos. Así, debe precisarse que la demandada ofrece programas de formación en sus líneas técnicas y tecnológicas específicas y, también desarrolla otro tipo de formación, la cual se adecua a las necesidades sobrevinientes de los grupos sociales de interés, cuya atención gestiona conforme los requerimientos de la comunidad, como es el caso de los cursos o capacitaciones temporales o esporádicos.

Luego, conforme lo ha expresado esta Subsección en otras oportunidades11, la vinculación de instructores, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal, puede darse a través de una relación legal y reglamentaria o, mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto General de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA.

En conclusión, en este caso no se demostró con certeza la presunta subordinación a la que se sometió el demandante, contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia y, por tanto, se revocará la decisión y, se denegarán las pretensiones invocadas. Por sustracción de materia, no se estudiarán los argumentos de la apelación de la parte demandante.

De la condena en costas   Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes en sus escritos expusieron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en ninguna de las instancias. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 11 de marzo de 2021, expediente 2016- 00214, y del 7 de julio de 2022, expediente 2018-00033.

Radicación: 13001333300620140003601 (3391-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar la sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones.

En consecuencia, se dispone: Segundo. Negar las pretensiones, por las razones dadas en la parte considerativa de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en ambas instancias. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente (Con salvamento de voto) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente