Radicado: 25000-23-26-000-2009-00055-01 (51445) Demandante: INCIVIAS Ltda. y otro CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-26-000-2009-00055-01 (51445) Demandante: INCIVIAS Ltda. y otro Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) Referencia: Acción de controversias contractuales Tema 1: Interrupción de la caducidad.

Tema 2: Cesión de contrato. Tema 3: Cómputo del término de caducidad de la acción de controversias contractuales. Subtema 3.1: Suspensión del término de caducidad por solicitud de conciliación extrajudicial. Tema 3: Condena en costas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que declaró la caducidad de la acción. I. SINTESIS DEL CASO El IDU celebró con el Consorcio Nueva Era, integrado por las sociedades demandantes, un contrato de obra cuyo objeto era la construcción y mantenimiento de ciclorrutas y andenes en la ciudad de Bogotá. Durante el desarrollo del negocio, las partes pactaron la cesión del contrato por el contratista a la aseguradora garante de las obligaciones contractuales, para que esta ejecutara las obras faltantes.

Después de la cesión, la entidad contratante impuso sanciones pecuniarias a la contratista que había cedido su posición contractual. La parte actora solicita, además de la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se le restablezca el equilibrio económico contractual ocasionado por causas que, según aduce, le fueron ajenas.

El Tribunal declaró la caducidad de la acción en primera instancia, al contar el plazo de dos años según las pretensiones solicitadas: para las pretensiones de equilibrio financiero, el término de dos años lo contó a partir del acta de liquidación del contrato; mientras que, para la pretensión de nulidad de los actos, lo computó desde su ejecutoria.

La demandante se opuso, en esta instancia, a los razonamientos del Tribunal. Afirma que el término de caducidad corría a partir de la liquidación del contrato, independientemente de que ya no fuera parte de la relación jurídica, y que no era necesario agotar el trámite conciliatorio para demandar la legalidad de los actos administrativos.

Radicado: 25000-23-26-000-2009-00055-01 (51445) Demandante: INCIVIAS Ltda. y otro II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1 El trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009), las sociedades Equipos y Construcciones Varego Ltda.1 e INCIVIAS Ltda.2, integrantes3 del Consorcio Nueva Era, demandaron4 al Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con el propósito de que (i) se declarara la nulidad de las resoluciones 5908 del 8 de noviembre de 2006 y 865 del 14 de febrero de 2007, proferidas por la entidad demandada;

(ii) se declarara que los demandantes tienen derecho a que la demandada restablezca el equilibrio financiero del contrato núm. 057 de 2004 celebrado entre las partes; (iii) se declarara que el IDU no ha pagado los ajustes de precios y “eventos compensables”; y (iv) que se liquidara judicialmente el mencionado contrato. 2.1.2. En síntesis, la parte actora afirma que el contrato núm. 057 de 2004 tuvo por objeto la construcción y conservación de ciclorruta y andenes de la Avenida Bosa, desde la Avenida Agoberto Mejía hasta la Autopista Sur, en la ciudad de Bogotá. Asegura que, por motivos imprevistos y ajenos a su voluntad, se presentaron una serie de situaciones que hicieron insuficiente el plazo de ejecución pactado inicialmente en 29 meses, que generaron la ruptura del equilibrio económico del contrato en su contra, a saber: (i) demoras en el inicio de la obra y en las autorizaciones del Departamento Administrativo del Medio Ambiente (DAMA) y de la Secretaría de Tránsito y Transporte (hoy de Movilidad);

(ii) falta de elaboración de estudios de tránsito; y (iii) entrega tardía de planos, estudios y diseños, por parte de la entidad y de la interventoría. Agregó que, mediante las resoluciones impugnadas, la entidad demandada impuso una multa al Consorcio, al considerar que el contratista había retrasado el incumplimiento del cronograma de la obra; medida que el demandante califica como arbitraria, porque ignoró la ocurrencia de los eventos que alteraron la equivalencia prestacional del contrato. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010), el Tribunal admitió la demanda, y ordenó su traslado a la entidad demandada y al agente del Ministerio Público. Posteriormente, la demandante presentó escrito de aclaración y corrección de la demanda5, que también fue admitida y trasladada al IDU y al Ministerio Público mediante decisión del veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010)6. 1 Certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Bogotá núm. 02C030812211 del 12 de agosto de 2009 (f. 2-3, c. 8) 2 Certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Bogotá núm. 02C030812212 del 12 de agosto de 2009 (f. 1 y 4, c. 8) 3 F. 11-12, c. 1. 4 F. 6-72, c. 1. 5 F. 205-273, c. 1 6 F. 286, c. 1.

Radicado: 25000-23-26-000-2009-00055-01 (51445) Demandante: INCIVIAS Ltda. y otro 2.2.2. El IDU se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda original7, aclarada y corregida 8. Adujo que había pleito pendiente sobre los mismos actos administrativos, en proceso que instauró la compañía aseguradora Liberty Seguros S.A. (en adelante, Liberty) en contra de esas decisiones9; y que operó la caducidad de la acción, tomando en cuenta la notificación de los actos administrativos demandados. 2.2.3.

Las partes, demandante10 y demandada11, formularon alegatos de conclusión en primera instancia, en los que reafirmaron sus posturas iniciales. El agente del Ministerio Público ante el Tribunal guardó silencio. 2.3. Sentencia de primera instancia En la sentencia del trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014)12, el Tribunal declaró la caducidad de la acción por los siguientes motivos: 2.3.1.

Según la Corporación de primera instancia, en el asunto se produjo una “acumulación de pretensiones que impone realizar un análisis independiente respecto de la caducidad de la acción”. 2.3.2. Descartó que las pretensiones de nulidad de las resoluciones 5908 de 2006 y 895 de 2007, hubieran sido formuladas de manera oportuna, al considerar “que dichas resoluciones quedaron ejecutoriadas el 21 de junio de 2007 […] lo cual implica que en principio el término para demandar la nulidad de dichos actos administrativo [sic] venció el 22 de junio de 2009”, fecha anterior a la de la presentación de la demanda. 2.3.2.1.

No acogió el Tribunal el argumento introducido por el demandante al corregir su demanda, de acuerdo con el cual, el término de caducidad había sido interrumpido por Liberty —a quien cedió su posición en el contrato núm. 057 de 2004— cuando esta compañía formuló demanda en otro proceso, ya que consideró el Tribunal que la presentación de esa demanda interrumpió el cómputo de la caducidad únicamente para esa accionante, vale decir, para Liberty13.

Agregó la primera instancia que, en todo caso, si no existiera caducidad de la acción respecto de estas pretensiones, habría lugar a declarar la excepción de pleito pendiente, porque los demandantes son parte dentro del proceso adelantado por Liberty, existiendo identidad de objeto y de 7 F. 192-204, c. 1. 8 F. 289-302, c. 1. 9 Rad. 25000232600020070044100 10 F. 505-554, c. 2. 11 F. 555-575, c. 2. 12 F. 596-602, c. ppal. 13 Sostuvo que este hecho no permite: “[…] predicar que la presentación de esa demanda interrumpió el término de caducidad para todos aquellos que deseen demandar la nulidad de los referidos actos administrativos o que tengan un interés directo en la (sic) resultas del proceso; por el contrario, la presentación de la referida demanda sólo interrumpió los términos de caducidad frente a quien fungió como demandante en la misma, es decir la compañía aseguradora Liberty Seguros S.A, ya que era la única que obraba como parte actora en la referida demanda”.

Radicado: 25000-23-26-000-2009-00055-01 (51445) Demandante: INCIVIAS Ltda. y otro partes, y estando sometida la pretensión anulatoria de los actos al resultado final de ese trámite judicial. 2.3.2.2. Consideró el A quo, por demás, que respecto de estas pretensiones tampoco operó la suspensión de la caducidad por la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, porque este trámite “sólo comprendió las reclamaciones relacionadas con el presunto desequilibrio económico del contrato, sin que se hubiere hecho mención alguna respecto de la multa impuesta mediante los actos administrativos aquí demandados”, como consta en el acta de la audiencia. 2.3.3.

En relación con las pretensiones relativas al desequilibrio económico del contrato, el Tribunal resaltó que el Consorcio cedió el contrato a la compañía aseguradora Liberty, a través del otrosí núm. 3 del 16 de enero de 2006, por lo que, el término de caducidad para el Consorcio no empezó a computarse desde la fecha de la liquidación del contrato, sino desde la firma de la mencionada cesión, momento en el que el demandante debía conocer el supuesto desbalance económico que deprecó y en que dejó de formar parte de la relación contractual que se formó con el contrato núm. 057 de 2004 14.

Añadió que no se suspendió el término de caducidad por conciliación extrajudicial porque, para la fecha en que se adelantó el trámite conciliatorio, entre el 4 de abril y el 16 de julio de 2008, ya se había vencido el mencionado término extintivo del derecho de acción. 2.4. El recurso de apelación El Consorcio, mediante escrito del veintitrés (23) de abril de dos mil catorce (2014)15, apeló el fallo de primera instancia, argumentando lo siguiente: 14 Así razonó el tribunal: “[…] si bien el término de caducidad de la acción de controversias contractuales en condiciones generales se contabiliza a partir del momento en que el contrato termina, lo cual ocurre en el momento en que se liquida el contrato o debía liquidarse, en el caso en particular, para los aquí demandantes el contrato no terminó con la liquidación bilateral realizara (sic) el 12 de septiembre de 2009, sino a partir del momento en el contrato de obra no. IDU-057 de 2004 fue cedido por el Consorcio […] a la compañía asegurado (sic) Liberty […], fecha a partir de la cual culminó para los aquí demandantes la relación contractual con la entidad, y por ende sus reclamos económicos o salvedades frente al presunto desequilibrio económico del contrato debiera quedar (sic) contenidos o bien en el Otrosí no. 3 al contrato, o en el acuerdo privado de cesión suscrito entre el Consorcio […] y Liberty […]. […] Es así como, a partir de la fecha en que se modificó el contrato de obra mediante la cesión realizada por los aquí demandantes en su calidad de miembros del Consorcio […] a la aseguradora, el referido Consorcio dejó de ser el contratista y transmitió sus derechos, privilegios y acciones legales que tenía en virtud de la relación contractual con el […] I.D.U. en los términos del artículo 895 del Código de Comercio, […]. || Así las cosas, desde el 16 de enero de 2006 los aquí demandantes quedaron excluidos del contrato suscrito con el […] I.D.U. y su lugar fue asumido por Liberty […], razón por cual (sic) las reclamaciones que podrían presentarse en virtud de un presunto desequilibrio del contrato no están vinculadas a la terminación del contrato o la liquidación del mismo, sino al momento en que su vínculo contractual cesó, en tanto a partir de ese momento, el contratista tenía conocimiento de la presunta ruptura del equilibrio económico del contrato, sin que tuviera que esperar a la terminación o liquidación del mismo. […] Es así como, para las sociedades aquí demandantes los términos de caducidad de la acción contractual para reclamar la presunta existencia de un desequilibrio económico del contrato por el segmento que ejecutaron, empezó a correr desde al (sic) día siguiente en que suscribieron la cesión del mismo, lo cual ocurrió el 16 de enero de 2006, por lo que los aquí demandantes tenían hasta el 17 de enero de 2008 para presentar la demanda, la que sólo se radicó hasta el 13 de agosto de 2009 […], trayendo como consecuencia que respecto de estas pretensiones, también operó el fenómeno de la caducidad de la acción”. 15 F. 605-620, c. ppal.

Radicado: 25000-23-26-000-2009-00055-01 (51445) Demandante: INCIVIAS Ltda. y otro 2.4.1. La demanda presentada por Liberty sí interrumpió la caducidad de la acción contractual respecto de la pretensión de nulidad de los actos administrativos demandados, porque en ese proceso el Consorcio obró como litisconsorte necesario por activa y, en esa condición, formuló pretensiones principales y subsidiarias propias. 2.4.2.

En todo caso, la legalidad de los actos administrativos no es un asunto conciliable, por lo tanto, no considera pertinente lo ocurrido en el trámite de conciliación extrajudicial frente a la pretensión de nulidad. 2.4.3. El tiempo para presentar oportunamente la acción de controversias contractuales debía contarse de acuerdo con lo ordenado en el artículo 136.10 del Código Contencioso Administrativo (CCA) que vincula el término de caducidad a la liquidación del contrato, independientemente de si el contrato fue o no cedido, toda vez que esa hipótesis no fue desarrollada expresamente por el legislador16.

Agregó que el acta de liquidación del contrato involucró actos del Consorcio y las multas que le fueron impuestas y que, en vista de que no fue llamado a participar en la liquidación del contrato, ni pudo oponerse o dejar salvedades a lo que allí constó, no podría endilgarse la falta de una salvedad relativa al desequilibrio financiero del contrato afirmado por el Consorcio.

Con ello, acusa a la sentencia de confundir el control judicial de lo acontecido en el contrato, con la cesión del contrato, contrariando así el tenor literal de las normas procesales. 2.4.4. Finalmente, expresó que la sentencia incurrió en una indebida valoración probatoria, y que no tuvo en cuenta el fallo de primera instancia proferido en el otro proceso contencioso, en el que, como litisconsorte necesario, INCIVIAS Ltda. habría planteado “pretensiones propias”, lo cual habría interrumpido la caducidad también en este proceso. 2.5.

Trámite relevante en segunda instancia 2.5.1. El dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014) el entonces despacho ponente de esta Corporación admitió el recurso de apelación17. 2.5.3. En la etapa para alegar de conclusión en segunda instancia, la demandada18 y la actora 19 presentaron sus argumentos de cierre. La primera, para solicitar la 16 Al respecto dijo: “[…] el término de caducidad de la acción también empezó a contar a partir de la fecha de liquidación del Contrato 057 de 2004 respecto del Consorcio, pues el legislador no estableció un término diferente o independiente para aquellos contratos que hubieran sido cedidos y ello claramente se debe a que al momento de terminación o liquidación de todo contrato, se definen situaciones, se reconocen o niegan derechos a los contratistas, como en este caso”. 17 F. 627, c. ppal. 18 F. 697-700, c. ppal. 19 F. 744-763, c. ppal.

Radicado: 25000-23-26-000-2009-00055-01 (51445) Demandante: INCIVIAS Ltda. y otro ratificación del fallo de primera instancia, la segunda para insistir en los argumentos planteados en la alzada. 2.5.4. El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación rindió concepto20 en el que, en primer lugar, manifestó que no le asiste razón a la apelante cuando asegura que el término de caducidad de la acción contractual fue interrumpido por Liberty en el proceso que esta sociedad entabló, ni que su intervención como litisconsorte o coadyuvante tuviera ese efecto, dado que los dos procesos son autónomos, y no hubo acumulación de procesos.

Concuerda con el Tribunal en afirmar que la conciliación no suspendió el término, dado que no versó sobre las pretensiones de nulidad de las resoluciones acá demandadas. Por otra parte, refirió que, en virtud de la cesión de contrato a Liberty, esta sociedad adquirió la condición de parte del contrato y, por lo tanto, “era la única legitimada en la causa por activa para demandar” aquello que no fue reconocido en el acta de liquidación bilateral.

Agregó que estos aspectos tampoco formaron parte del trámite de conciliación extrajudicial, por lo cual el Consorcio no cumplió con el requisito de procedibilidad correspondiente, ni le es aplicable la suspensión de términos prevista en la ley. 2.5.5. El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, conforme lo previsto en el inciso primero del artículo 140 y el numeral primero del artículo 141 del Código General del Proceso, por haber rendido concepto en este asunto, como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. Los magistrados William Barrera Muñoz y Jaime Enrique Rodríguez Navas —sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se apartó de la Sala mientras este punto fue debatido— resuelven declarar fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.

III. PROBLEMA JURÍDICO A partir de lo expuesto hasta este punto, deberán solucionarse estos problemas jurídicos de carácter preliminar, en cuanto afectan los presupuestos para adoptar una decisión de fondo en este asunto: 3.1. ¿El término de caducidad, en este proceso, fue interrumpido con la formulación de pretensiones por parte del actual demandante en otro proceso en el que también se discutió la validez de los actos aquí demandados? 3.2.

¿El término de caducidad de una acción de controversias contractuales incoada por la contratista inicial que cedió su posición contractual, en la que se discute la validez de la imposición de una multa contractual, así como un eventual restablecimiento del equilibrio económico en incumplimiento debió 20 F. 764-772, c. ppal. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00055-01 (51445) Demandante: INCIVIAS Ltda. y otro contarse desde el momento en que fue liquidado por la contratante y el contratista cedido, pese a que la actora entonces no formara ya parte de la relación jurídica? Una vez resueltos estos dos interrogantes, podrá develarse si resulta procedente evaluar las reclamaciones cuya decisión de fondo persigue la apelante: la nulidad de los actos demandados; y la declaración de ruptura y condena al restablecimiento del desequilibrio económico del contrato.

V. PRESUPUESTOS PROCESALES 5.1. Competencia La Sala de Subsección es competente para conocer del asunto en virtud del artículo 82 del CCA, modificado por la Ley 1107 de 2006[ 21 ], toda vez que la entidad demandada en acción de controversias contractuales es un establecimiento público del orden distrital22. Además, esta Corporación conoce de la segunda instancia de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos23, en asuntos que por el factor cuantía tienen doble instancia, como el presente24. 5.2.

Caducidad 5.2.1. Respuesta al primer problema jurídico: Sobre la interrupción de la caducidad 5.2.1.1. La jurisprudencia administrativa25, de antaño, ha precisado que, de acuerdo con el inciso primero del artículo 143 del CCA, la caducidad de la acción contenciosa se interrumpe únicamente con la presentación de la demanda que cumpla con los requisitos y formalidades requeridas, o defectos susceptibles de corrección 26.

La doctrina, a su vez, ha precisado que la acción, con la cual se pone en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, se ejerce con la demanda, en la cual “se encuentra también la pretensión, que es el objeto comprendido por el demandante en cada proceso, y los fundamentos de hecho y de derecho que constituyen su causa”27. De esta forma, con la demanda se interrumpe la caducidad de la acción con respecto a las pretensiones del demandante y su fundamentación en cada proceso. 21 CCA.

Artículo 82, modificado por la Ley 1107 de 2006. 22 Conforme al Acuerdo Distrital 19 de 1972 del Concejo de Bogotá, el IDU es un “establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”. 23 CCA. Artículo 129, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. 24 Según el artículo 132.5 del CCA, la competencia de los Tribunales en primera instancia para conocer de controversias relativas a contratos era de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para el año 2009, ese valor equivalía a $248’500.000. De acuerdo con la demanda (f. 272, c. 1.), la cuantía del asunto es de $3.648.000.000, suma que supera el tope legal. 25 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 19 de septiembre de 1997, exp. 8312; Subsección C, sentencia de 13 de junio de 2013, exp. 26799. 26 CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta sentencia del 2 de marzo de 2001, exp. 10909. 27 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, tomo I (teoría general del proceso, 9ª edición, Editorial ABC, Bogotá, 1983, p. 154.

Radicado: 25000-23-26-000-2009-00055-01 (51445) Demandante: INCIVIAS Ltda. y otro Por otra parte, con el litis consorcio necesario, que se presenta cuando dos sujetos están vinculados por una única relación jurídico sustancial, con lo cual la decisión adoptada los beneficia o perjudica a ambos, los recursos y actuaciones de cada uno favorecen a todos los demás, de acuerdo con el artículo 51 del CPC.

De esta forma, la presentación de la demanda por uno de los litisconsortes necesarios interrumpe excepcionalmente la caducidad para los demás, en el proceso en el que estos concurren28, pero no extiende tales efectos a los demás procesos que estos tengan a bien promover. Menos aún cabe afirmar que la formulación de pretensiones autónomas por el litisconsorte necesario, llamado a un proceso iniciado con antelación, conlleve la interrupción de la caducidad para todos los procesos que este inicie con pretensiones análogas.

No pasa por alto la Sala, por demás, que, como lo ha precisado la jurisprudencia29, la formulación de demandas con argumentos y pretensiones análogos supone un ejercicio abusivo y temerario del derecho de acción, en cuanto conlleva un desgaste para la administración de justicia, además del despliegue de los medios de defensa por parte de las demandadas, que habría podido evitarse con un actuar leal y de buena fe. 5.2.1.2.

Ahora, en el proceso contencioso-administrativo con radicado núm. 25000-23- 26-000-2007-00441, que culminó con sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de febrero de 2010 30, Liberty Seguros demandó, principalmente, la nulidad del inciso 2º del artículo 3º de la Resolución 5908 de 2006, así como la Resolución 895 de 2007, que la confirmó en todas sus partes; y, como consecuencia de lo anterior, deprecó que se declarara que la aseguradora no estaba obligada a efectuar pago alguno por virtud de lo resuelto en el acto demandado.

En subsidio, Liberty Seguros pretendió la declaración de la nulidad de todo el articulado de dichas resoluciones, con una pretensión consecuencial idéntica a la anterior. El Consorcio Nueva Era coadyubó exclusivamente a las pretensiones subsidiarias de la aseguradora y agregó, como pretensión consecuencial, que se declarara que no estaba obligada al pago de la multa impuesta con dichas resoluciones y que fuera eliminada de los registros de la Cámara de Comercio31.

De esta forma, el Consorcio Nueva Era se valió de la interrupción de la caducidad que había operado con la demanda presentada por Liberty Seguros, para coadyubar a las pretensiones subsidiarias por esta planteadas y derivar consecuencias favorables, para sí, de dichas pretensiones. Pero, no aprovechó esta oportunidad para formular pretensiones principales propias, que plantea ahora en este proceso, con la intención de prorrogar inválidamente los efectos del litisconsorcio necesario a un proceso 28 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto de unificación del 25 de mayo de 2016, exp. 40077. 29 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de julio de 2017, exp. 4406-16;

Subsección C, sentencia de 28 de febrero de 2020, exp. 47212. 30 Copia a folios 1 a 21 del cuaderno 6. 31 Copia de la demanda a folios 1 a 41 del cuaderno 10. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00055-01 (51445) Demandante: INCIVIAS Ltda. y otro diferente a aquel en el que este se trabó. En consecuencia, se impone una respuesta negativa al primer problema jurídico de esta instancia. 5.2.2.

Respuesta al segundo problema jurídico: Sobre el cómputo de la caducidad 5.2.1.1. Con la acción de controversias contractuales, prevista en el artículo 87 del CCA 32, se somete al conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa pretensiones de contenido diverso 33, en tanto en cuanto el conflicto jurídico se produzca en el marco de una relación contractual 34.

En este contexto, tanto el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, como su cumplimiento y la validez de las decisiones unilateralmente adoptadas por la entidad demandada, con ocasión de un contrato, son pretensiones que deben ser encaminadas a través de la acción de controversias contractuales. 5.2.1.2. El artículo 136.10 del CCA contiene una regla general sobre la caducidad de la acción de controversias contractuales, de acuerdo con la cual el plazo de dos años se cuenta a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Así mismo, ese artículo contiene una serie de subreglas que concretan la anterior regla general, dentro de las cuales resulta relevante, para este asunto, la prevista en su literal c), de conformidad con el cual el plazo bienal se computa desde la firma del acta de liquidación bilateral por las partes, cuando esta sea requerida. La Sección Tercera, a su vez, ha precisado que, al dar inicio al conteo del plazo de caducidad hasta el momento en el que el contrato es liquidado por las partes, se busca darles a los contratantes la oportunidad de zanjar de forma directa sus diferencias, hasta ese momento, en el que culmina el vínculo contractual35. 5.2.1.3.

En este asunto, el contrato36 núm. 057 de 2004 fue suscrito el 27 de julio de 2004 por el IDU y el Consorcio Nueva Era, con el objeto de construir y conservar ciclorrutas y andenes en Bogotá. Posteriormente, fue cedida la posición que el consorcio contratista ostentaba en dicha relación jurídica a la aseguradora garante de su cumplimiento, Liberty Seguros, con la suscripción del OTROSÍ 3 DE CESION Y ADICIONAL 3 AL CONTRATO 057 DE 200437, al cual se incorporó un acuerdo de cesión suscrito, anteriormente, entre el IDU, el Consorcio Nueva Era y Liberty Seguros.

Con este negocio jurídico, se puso fin al vínculo jurídico existente entre el Consorcio Nueva Era y el IDU, el cual fue liquidado materialmente. Veamos. 32 “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”. 33 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 27 de mayo de 2004, exp. 26141.

Así mismo, entre otros pronunciamientos de la Sección, ver: auto del 25 de enero de 2007, exp. 32495; sentencia del 29 de enero de 2009, exp. 15662: y auto del 1 de abril de 2009, exp. 36124. 34 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2008, exp. 16850. 35 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto de unificación de 1 de agosto de 2019, exp. 62009. 36 F. 5-46, c. 8. 37 F 56-60, c. 8.

Radicado: 25000-23-26-000-2009-00055-01 (51445) Demandante: INCIVIAS Ltda. y otro Ante todo, nota la Sala que, en el referido acuerdo de cesión38, el Consorcio Nueva Era manifestó su total conformidad con los datos y cifras detallados en el Anexo 1, el cual contenía un balance de las condiciones originales y actualizadas del contrato, así como de las obras facturadas hasta el momento y de las obras faltantes, con sus cantidades y precios39.

Aparte, en ese acuerdo, el IDU, Liberty Seguros y el Consorcio Nueva Era estipularon que este último se obligaba a pagar cualquier obligación pendiente, que hubiera contraído para la ejecución del contrato, así como las eventuales sanciones contractuales que el IDU le impusiere por los atrasos en el programa de obras. Adicionalmente, en este acto, se definió la responsabilidad que, en lo sucesivo, tendría Liberty Seguros para la finalización de las obras objeto del contrato núm. 057 de 2004.

Nótese, por demás, que en el acuerdo de cesión, el Consorcio Nueva Era consignó una “anotación”, en la que manifestó que “[…] el atraso del incumplimiento del objeto se debe a la ocurrencia de hechos no imputables al CONSORCIO […] los cuales han agravado la posición financiera del CONSORCIO […]”40. Con ello, el consorcio cedente dejó una salvedad41 que le permitiría acudir a la jurisdicción para ventilar este punto de la liquidación, lo cual mueve a la Sala a inferir que el actual demandante entendió que su relación jurídica con el IDU había sido liquidada.

De esta forma, el Consorcio Nueva Era y el IDU realizaron un corte de cuentas sobre las obras que tenía por objeto el contrato núm. 057 de 2004 y los créditos que de estas se derivan, hasta el momento de la cesión de la posición contractual que aquella ostentaba. Así mismo, acordaron los ajustes, conciliaciones y reconocimientos a los que había lugar, como consecuencia de la terminación de la relación jurídica de la que, como contratista, formaba parte el Consorcio Nueva Era en el contrato núm. 057 de 2004, para así dar paso a la cesión de la posición contractual, que, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 80 de 199342, fue perfeccionada mediante documento suscrito el 16 de enero de 2006.

De esta forma, la relación jurídica existente entre el Consorcio y el IDU terminó y fue materialmente liquidada43, para dar paso a la relación jurídica que, con reglas similares a la anterior, se trabó entre el IDU y Liberty para la culminación de los trabajos de construcción y conservación de la ciclorruta que tenía por objeto el contrato núm. 057 de 2004. 38 F. 327-331, c.8. 39 F. 332-337, c. 8. 40 F. 327-331, c.8. 41 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 27 de julio de 2023, exp. 39121. 42 LEY 80 DE 1993.

“Articulo 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito […]”. 43 “La liquidación del contrato administrativo (según la terminología del Decreto–ley 222 de 1983) o estatal (según lo establece la Ley 80 de 1993), la cual puede ser bilateral, unilateral o judicial, según el caso, tiene por objeto establecer (i) el estado en que quedaron las obligaciones que surgieron de la ejecución del contrato;

(ii) los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar según lo ejecutado y lo pagado; (iii) las garantías inherentes al objeto contractual, así como, (iv) los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 18971.

Radicado: 25000-23-26-000-2009-00055-01 (51445) Demandante: INCIVIAS Ltda. y otro En este orden de ideas, la caducidad de las pretensiones sobre el restablecimiento del equilibrio económico y el incumplimiento del contrato núm. 057 de 2004 debe computarse a partir de la suscripción del OTROSÍ 3 DE CESION Y ADICIONAL 3 AL CONTRATO 057 DE 2004, al cual se incorporó el acuerdo de cesión suscrito anteriormente entre el IDU, el Consorcio Nueva Era y Liberty Seguros, pues desde ese momento terminó formalmente y fue liquidada materialmente la relación jurídica que existía entre el IDU y el Consorcio Nueva Era. 5.2.1.4.

No cabe predicar lo mismo con respecto a las pretensiones de nulidad del acto de imposición de multa y las consecuenciales, pues este fue expedido después de que fuera terminada y liquidada la relación jurídica existente entre el IDU y el Consorcio Nueva Era. Pero, tampoco es válido iniciar el conteo de la caducidad en el momento en el que el IDU y Liberty liquidaron el contrato núm. 057 de 2004, pues no existía razón alguna para que el Consorcio Nueva Era formara parte de la liquidación de la relación jurídica que, en lo sucesivo, se configuró entre Liberty y el IDU, ya que la relación de la que el Consorcio formaba parte ya había terminado y sido liquidada, sin que existiera una razón válida para que este último infiriera lo contrario.

Veamos. Mediante resolución núm. 5908 del 8 de noviembre de 2006[44], el IDU declaró que el Consorcio Nueva Era había incumplido las obligaciones del contrato núm. 057 de 2004 y, en consecuencia, le impuso una multa de $230’541.726, que debía ser descontada de los saldos que existieran a su favor. Agregó el IDU que, si dicho descuento no fuera posible, debería requerirse a Liberty para que pagara la multa, “cubierta en la garantía única de cumplimiento con cargo al amparo de cumplimiento contenido en la póliza número 428415 del 27 de julio de 2004, de conformidad con el artículo 1080 del Código de Comercio”.

Así, si bien Liberty Seguros resultó vinculado con dicho acto, no lo hizo como contratista cedido, sino como aseguradora garante del cumplimiento del contrato núm. 057 de 2004, que, como tal, estaba obligado a pagar el siniestro, en los términos de la norma citada y de la póliza por esta suscrita. Por lo tanto, como la obligación del pago del siniestro era ajena a su posición como contratista cedida del contrato núm. 057 de 2004, esta no formaba parte de su liquidación. Así, en efecto, lo entendió Liberty al rebatir, en vía administrativa y contenciosa, la validez de la obligación a ella impuesta.

La aseguradora recurrió la resolución núm. 5908 del 8 de noviembre de 2006, al argumentar que la multa fue expedida tras la expiración del amparo de cumplimiento cubierto con la póliza núm. 428.415, el cual había concluido con la cesión del contrato núm. 057 de 2004; ante lo cual el IDU consideró, en la resolución núm. 395 de 14 de febrero de 2007[45], que, al reservarse, con el referido otrosí 3, la facultad de imponer multas al consorcio cedente por hechos anteriores a la cesión del contrato, las partes “modificaron los efectos de la ‘extinción automática del contrato de seguro’, sin haber transferido la situación de incumplimiento del contratista”.

Ante la negativa del IDU, Liberty presentó demanda contra el anterior 44 F. 61-75, c. 8. 45 F. 79-95, c. 8. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00055-01 (51445) Demandante: INCIVIAS Ltda. y otro acto de imposición de multa el 2 de agosto de 200746, antes de que el contrato núm. 057 de 2004 fuera liquidado por Liberty y el IDU ―el 12 de septiembre de 2008[47]―, comprendiendo así que la multa impuesta al Consorcio Nueva Era no formaba parte de la liquidación de la relación jurídica de la que Liberty formaba parte.

Por lo tanto, como la multa por el incumplimiento del Consorcio Nueva Era no era uno de los créditos de la relación jurídica que se configuró, entre Liberty y el IDU, con la cesión del contrato núm. 057 de 2004, esta acreencia no era objeto de los acuerdos, conciliaciones y transacciones a los que estos llegaren con su liquidación. En consecuencia, el término de caducidad de las pretensiones de nulidad del acto de imposición de la multa debe contarse desde su ejecutoria, pues en este acto se reflejan los motivos de hecho o de derecho que dan lugar a la demanda. 5.2.1.5.

Con todo, es necesario analizar si la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial suspendió el término de caducidad de la acción, en los términos del artículo 21 de la Ley 640 de 2001, vigente al momento de su radicación. Contrario a lo sostenido por el apelante48, las controversias derivadas de la imposición de multas contractuales es un asunto conciliable, pues esta decisión unilateral no es uno de los poderes exorbitantes o excepcionales que no son transigibles, de acuerdo con lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia C-1436 de 2000[49].

Ahora, de acuerdo con acta de la audiencia de conciliación extrajudicial 50, el Consorcio convocante no formuló pretensión alguna relativa a la imposición de la multa que se produjo con las Resoluciones 5908 de 2006 y 895 de 2007 dentro de los asuntos a conciliar, pese a que estas resoluciones ya habían sido notificadas antes de que fue presentada la solicitud de conciliación51 y eran así conocidas por el demandante para el momento en que la audiencia fue llevada a cabo52.

Según el artículo 37 de la Ley 640 de 2001, vigente para la época en que fue presentada la demanda, el trámite de conciliación extrajudicial era requisito de procedibilidad para iniciar la acción de controversias contractuales ante la jurisdicción 46 De acuerdo con lo referido en la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de febrero de 2010 (rad. 25000-23-26-000-2007-00441) (f. 1, c. 6), y la copia de la demanda obrante a folios 79 a 103, c. 1. 47 F. 277-284, c. 1. 48 Aptdo. 2.4.2. 49 «Al hablar de “disposiciones extrañas a la contratación particular”, se hace referencia específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la prevalencia no sólo del interés general sino de los fines estatales. […] Poderes de carácter excepcional a los cuales recurre la administración en su calidad de tal, a efectos de declarar la caducidad del contrato; su terminación; su modificación e interpretación unilateral, como medidas extremas que debe adoptar después de agotar otros mecanismos para la debida ejecución del contrato, y cuya finalidad es la de evitar no sólo la paralización de éste, sino para hacer viable la continua y adecuada prestación del servicio que estos pueden comportar, en atención al interés público implícito en ellos. […] En este orden de ideas, las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia [ …]».

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-1436 de 2000. 50 F. 99-100, c. 8. 51 F. 97, c. 8. 52 F. 99-100, c. 8. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00055-01 (51445) Demandante: INCIVIAS Ltda. y otro de lo contencioso administrativo53. Por lo tanto, en estricto rigor, la demanda debió rechazarse respecto de las pretensiones relacionadas con las decisiones unilaterales del IDU, por no cumplir con este requisito adjetivo.

Ya ubicados en la etapa de fallo, viene incongruente estimar que pretensiones necesariamente conciliables en el marco de la acción de controversias contractuales, que perseguían un efecto igualmente específico para el actor como era el de “restablecer los derechos del contratista y a que se le reparen los daños causados con su expedición”54, se aplicara la suspensión del término de caducidad cuando esta ni siquiera fue incluida por el demandante en la solicitud incoada ante el conciliador.

Así, el término de caducidad de la acción que tenía por objeto las pretensiones de nulidad del acto de imposición de multas no fue suspendido. 5.2.1.6. De acuerdo con los razonamientos expuestos en precedencia, la Sala procede a contar, en primer lugar, la caducidad de la acción que tenía por objeto las pretensiones de incumplimiento y restablecimiento del equilibrio económico del contrato núm. 057 de 2004, a partir del dieciséis (16) de enero de dos mil seis (2006), cuando fue suscrito el OTROSÍ 3 DE CESION Y ADICIONAL 3 AL CONTRATO 057 DE 200455, al que se incorporó el acuerdo de cesión firmado previamente, con lo cual se terminó y liquidó definitivamente la relación jurídica existente entre el Consorcio Nueva Era y el IDU, dejando aquel la salvedad, referida previamente56, para acudir a la jurisdicción con el propósito de ventilar el “agravamiento” de su posición contractual.

A partir de ese momento, el plazo bienal de caducidad establecido en el artículo 136.10.c) del CCA concluyó, sin solución de continuidad, el dieciséis (16) de enero de dos mil ocho (2008). Por lo tanto, como el término de caducidad de la acción que tenía por objeto las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico e incumplimiento del contrato núm. 057 de 2004 no se suspendió, y la demanda fue radicada en este proceso el trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009) 57, la caducidad se configuró. 5.2.1.7.

En segundo lugar, el término de caducidad de la acción que tenía por objeto las pretensiones de nulidad de las resoluciones núm. 5908 de 2006 y 895 de 2007, junto con el de las pretensiones consecuenciales, será computado a partir del día siguiente al La Sala recuerda que en materia de multas (o cláusulas penales de apremio) aplicadas en el contexto normativo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, el 53 LEY 640 DE 2001.

Artículo 37, corregido por el Decreto 131 de 2001. 54 Pretensiones segunda y tercera de la demanda corregida: F. 206, c. 1. 55 F. 56-60, c. 8. 56 Aptado. 5.2.1.3. 57 F. 72 (reverso), c. 1. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00055-01 (51445) Demandante: INCIVIAS Ltda. y otro criterio de esta Subsección ha sido que si bien estas no podían ser impuestas mediante actos administrativos, sí podían serlo a través de actos contractuales58.

En este orden de ideas, el cómputo de la acción contractual no surge desde la denomina ejecutoria del supuesto acto administrativo con el que se habrían impuesto las penas de apremio, sino desde aquel en el que sucedieron los motivos de hecho y derecho que dieron lugar a la reclamación, que es el momento en el que se notificó al consorcio el acto confirmatorio, que lo es el trece (13) de junio de dos mil siete (2007), de acuerdo con la constancia de notificación que obra en el expediente59, por lo que concluiría el catorce (14) de junio de dos mil nueve (2009).

Ahora, de acuerdo con la constancia expedida por la agencia del Ministerio Público que adelantó la conciliación60, el Consorcio convocante no formuló pretensión alguna relativa a la imposición de la multa o pena de apremio que se produjo con las Resoluciones 5908 de 2006 y 895 de 2007 y sus efectos dentro de los asuntos a conciliar, pese a que estas ya habían sido notificadas antes de que la fecha en que se presentó la solicitud61 y, desde luego, eran conocidas por el demandante para el momento en que la audiencia fue llevada a cabo62-63.

Por lo tanto, como la demanda fue radicada en este proceso el trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009)64, la caducidad de la acción que tenía por objeto las pretensiones de nulidad del acto de imposición de multa, y consecuenciales, también se configuró. 5.3. De acuerdo con las consideraciones expuestas en precedencia, se impone una respuesta negativa a los dos problemas jurídicos definidos en esta instancia, a partir de los cargos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, por ende, la sentencia recurrida será confirmada.

VI. COSTAS 6.1. Como el recurso de apelación fue presentado en vigencia del Código General del Proceso (CGP)65, es decir, luego del 1° de enero de 2014, la condena en costas será tratada bajo sus reglas, según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y la jurisprudencia 58 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 5 de agosto de 2020.

Rad. 25000-23-26-000-2006-02238-01(45183). Aptdo. 5.5. 59 F. 169, c. 1. 60 Constancia en la que consta que el dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008), fue adelantada la audiencia de conciliación extrajudicial, indicando que las “PRETENSIONES MOTIVO DE LA CONCILIACIÓN” eran las siguientes: “Reconocimiento y pago de la suma de MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($1.000.000.000), por concepto de montos estimados para restablecer el equilibrio económico de la ecuación financiera del contrato de obra” No. IDU-057 de 2004 ‘Construcción y conservación de la cicloruta y andenes de la Avenida Bosa desde la Avenida Agoberto Mejía hasta la Autopista Sur en Bogotá D.C.’”.

Acta de no acuerdo: F. 99-100, c. 8. 61 F. 97, c. 8. 62 Acta de no acuerdo: F. 99-100, c. 8. 63 Según el artículo 37 de la Ley 640 de 2001, vigente para la época en que se presentó la demanda, el trámite de conciliación extrajudicial era requisito de procedibilidad para iniciar la acción de controversias contractuales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por lo tanto, en estricto rigor, la demanda debió rechazarse respecto de las pretensiones relacionadas con las decisiones unilaterales del IDU por no cumplir con este requisito adjetivo. 64 F. 72 (reverso), c. 1. 65 Rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299). Radicado: 25000-23-26-000-2009-00055-01 (51445) Demandante: INCIVIAS Ltda. y otro unificada66.

Por lo tanto, como el recurso de apelación interpuesto por el demandante le fue resuelto desfavorablemente, este será condenado en costas, de acuerdo con el artículo 365.1 del CGP. Como agencias en derecho, la Sala fijará un monto del 0,1% de la cuantía de las pretensiones, de acuerdo con el artículo 366 del CGP y el numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente VF 66 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación de 25 de junio de 2014, exp. 49299.