76001233300020130076001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2013-00760-01 (95-2021) Demandante: James Gil Mosquera Arboleda Demandado: Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura (Valle del Cauca) Tema: Reconocimiento de cesantías y sanción moratoria por su pago tardío; cómputo del término de prescripción Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 1º de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de oralidad), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 14 a 19). El señor James Gil Mosquera Arboleda, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 1502 de 27 de agosto y 2021 de 9 de noviembre, ambas de 2012, por medio de las cuales el municipio de Buenaventura negó al demandante el reconocimiento de las cesantías y sus intereses de 2003 a 2005 y la consecuente sanción moratoria por su falta de pago. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada sufragar las cesantías y sus intereses por las anualidades de 2003 a 2005 y la correspondiente sanción moratoria por su pago tardío, conforme a los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 5 de la Ley 1071 de 2006, e indexar las sumas resultantes; por último, se le condene en costas. 2 Expediente: 76001-23-33-000-2013-00760-01 (95-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho James Gil Mosquera Arboleda contra el Distrito de Buenaventura 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el accionante que laboró como docente «adscrito a la secretaría distrital de Buenaventura», vinculación que finalizó con ocasión de la expedición del Decreto 263 de 31 de diciembre de 2007, razón por la que solicitó de la entidad territorial el pago de las acreencias laborales que le adeudaba, negado por medio de Resoluciones 1052 de 27 de agosto y 2021 de 9 de noviembre, ambas de 2012, al considerar que el derecho deprecado se encontraba prescrito. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Arguye que la prescripción, alegada por la accionada en los actos enjuiciados, no es aplicable al caso porque «[…] mientras exista el vínculo laboral los términos prescriptivos no corren, y estos debieron ser contados a partir del día siguiente de la ejecutoria del acto administrativo que dio terminación a la relación laboral […]». 1.5 Contestación de la demanda.

Pese a haber sido notificado en legal forma, el ente territorial accionado guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 123 a 130). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de oralidad), mediante sentencia de 1º de agosto de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] el [D]istrito de Buenaventura no [lo] afilió [al Fomag], antes del 31 de octubre de 2004[, por lo que] surgió en la entidad territorial nominadora la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales correspondientes a los años 2003, 2004 y 2005 […] y el pago de los intereses de las cesantías de que trata el literal B, numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989» (sic).

Que «[…] los docentes oficiales tienen una situación jurídico prestacional especial, que se rige por reglas, principios e instituciones, que no permiten acceder a lo pretendido […], que consiste en penalizar el desconocimiento del artículo 1° del Decreto 3752 de 2003, con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990». En lo referente a la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, precisa que «[…] existe prescripción, pues no se demostró que el demandante hiciera la petición de la sanción a la administración, [sino] que lo hizo vía judicial con 3 Expediente: 76001-23-33-000-2013-00760-01 (95-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho James Gil Mosquera Arboleda contra el Distrito de Buenaventura la presentación de la demanda el 19 de julio de 2013, pues desde la fecha en que fue afiliado al Fomag (28 de noviembre de 2005) o […] de [la] terminación del nombramiento provisional (31 de diciembre de 2007), pudo reclamar al distrito de Buenaventura las cesantías y luego la sanción. Es decir, que [al momento] de [presentar el medio de control] pasaron casi ocho años o seis […], según el caso». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 La parte demandante (ff. 138 a 142).

Inconforme con la decisión precedente, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que el ente accionado conocía la obligación de pagar las cesantías a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad, mientras que el docente solo se enteró de que tal situación no se presentó a la terminación de la relación laboral.

Aduce que si se acepta, como lo consideró el a quo, que el régimen aplicable es el de cesantías anualizadas, no operó la prescripción respecto de la sanción moratoria por su pago tardío, en virtud de que la terminación del vínculo laboral se dio el 31 de diciembre de 2007 y la reclamación se produjo el 3 de diciembre de 2010, lo que interrumpió dicho fenómeno y, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a partir del momento en que el trabajador conoce la situación que vulnera su derecho se puede contabilizar el término con el que cuenta para demandar.

Frente a la prescripción de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas, menciona que el plazo para presentar el medio de control inició una vez emitidos los actos administrativos demandados, puesto que no había lugar a pedir el pago de dicha sanción sin antes haber deprecado la cancelación de las cesantías y, en todo caso, en la conciliación prejudicial «[…] se solicitó el pago de las cesantías como de los intereses y la sanción moratoria, tanto de las cesantías anualizadas como de las definitivas» (sic). 1.7.2 Ente accionado (ff. 143 a 145).

La entidad, por intermedio de apoderada, formuló alzada, porque trascurrieron «[…] aproximadamente 7 años, desde el momento [en] que el demandante se vinculó como docente con la entidad», por lo que para el 3 de diciembre de 2010, cuando reclamó el pago de cesantías, había operado el fenómeno jurídico de la prescripción. 4 Expediente: 76001-23-33-000-2013-00760-01 (95-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho James Gil Mosquera Arboleda contra el Distrito de Buenaventura II.

TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 9 de noviembre de 2020 (f. 153 vuelto) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 160), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 18 de febrero de 2022 (f. 162), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el accionado1, que expresa que «[…] la obligación que le surge a los entes territoriales, respecto de las prestaciones sociales no causadas, como lo son las cesantías definitivas aquí reclamadas, sería la de pagar al Fondo tales sumas.

Reclamación que de parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no se efectuó». Por otra parte, frente al fenómeno prescriptivo, afirma que «[…] se tiene que [el] emplead[o] tuvo la posibilidad de ejercer su derecho reclamación, desde el mismo momento en el que se le resuelve sobre el reconocimiento de las prestaciones adeudadas, como consecuencia del cese definitivo de su actividad docente, situación acaecida en diciembre de 2007, puesto que allí se evidenciaba la ausencia de liquidación de los años aquí pretendidos, con lo cual hubiese generado la obligación de agotar la respectiva actuación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hacia el ente territorial demandado, por lo que tal omisión se configura como la causa generadora de la mora en el pago de la[s] cesantía[s] correspondiente[s] a los años 2003, 2004 y 2005, en virtud de ello, al ser esta causa atribuible al empleado, nos encontramos frente a la procedencia del fenómeno prescriptivo».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar2 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «[…] cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». 5 Expediente: 76001-23-33-000-2013-00760-01 (95-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho James Gil Mosquera Arboleda contra el Distrito de Buenaventura si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la entidad el pago de las cesantías causadas de 2003 a 2005 con sus intereses y la respectiva sanción moratoria por su falta de consignación de acuerdo con lo establecido en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y, de ser cierto, establecer si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»3, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.

Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte 3 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Expediente: 76001-23-33-000-2013-00760-01 (95-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho James Gil Mosquera Arboleda contra el Distrito de Buenaventura aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, hacía responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.

Más adelante, el Decreto 3752 de 20034 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad, en los siguientes términos: Artículo 1º.

Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad 4 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». 7 Expediente: 76001-23-33-000-2013-00760-01 (95-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho James Gil Mosquera Arboleda contra el Distrito de Buenaventura de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado. En los términos de la normativa citada en precedencia, los entes territoriales están obligados a afiliar a los docentes vinculados a su planta de personal al Fomag, incluso si se trata de nombramientos provisionales, so pena de responder por la totalidad de las correspondientes prestaciones sociales.

En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que a partir de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 8 Expediente: 76001-23-33-000-2013-00760-01 (95-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho James Gil Mosquera Arboleda contra el Distrito de Buenaventura 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Conforme a la normativa transcrita, los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.

Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 20165, precisó: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento 5 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 9 Expediente: 76001-23-33-000-2013-00760-01 (95-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho James Gil Mosquera Arboleda contra el Distrito de Buenaventura en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.

No obstante, en auto de 7 de noviembre de 20196, esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo que dice relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022- 20207, por medio de la que fijó las siguientes reglas:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. De conformidad con lo anterior, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, 6 Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 7 Consejo de Estado (sección segunda), sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 10 Expediente: 76001-23-33-000-2013-00760-01 (95-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho James Gil Mosquera Arboleda contra el Distrito de Buenaventura debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva8.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Decreto 2492-1 de 26 de diciembre de 2002, por el que se designa en provisionalidad al actor «como docente del municipio de Buenaventura», cargo del que tomó posesión el 26 de marzo de 2003 (f. 10 a 13 c. antecedentes administrativos). b) Decreto 263 de 31 de diciembre de 2007, por medio del cual el alcalde de Buenaventura da por terminados unos nombramientos de docentes en provisionalidad, que concierne al demandante, a partir de esa fecha, en atención a que las plazas debían ser ocupadas por quienes se encontraban en la lista de elegibles por concurso de méritos (f. 14 a 16 c. antecedentes administrativos). c) Decreto 329 de 17 de julio de 2008, expedido por el alcalde de Buenaventura, mediante el cual se incluyen, por razones del servicio, a unos docentes, entre ellos al actor, «[…] en la relación contenida en el [a]rtículo [p]rimero, [p]arágrafo 2 del Decreto 193 de 6 de mayo de 2008 emanado de la Alcaldía [m]unicipal de Buenaventura […]» (sic), que permitía la continuidad temporal 8 El suscrito ponente se había apartado de tal interpretación, adoptada por la sala de subsección mayoritaria en ocasiones anteriores, por considerar que dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. 11 Expediente: 76001-23-33-000-2013-00760-01 (95-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho James Gil Mosquera Arboleda contra el Distrito de Buenaventura a algunos educadores, hasta cuando desaparezca tal necesidad (f. 17 c. antecedentes administrativos). d) Resolución 1502 de 27 de agosto de 2012 (ff. 24 y 25), a través de la cual, en cumplimiento de un fallo de tutela de 25 de mayo de 2012, el alcalde del Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura resuelve una petición del actor de 3 de diciembre de 2010, con la que reclamó el pago de las cesantías y sus intereses de 2003 a 2005, en el sentido de negarla porque el derecho se causó desde el 1° de noviembre de 2004, por lo que para la fecha de la solicitud ya habían trascurrido más de 3 años, según lo previsto en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; decisión confirmada a través de Resolución 2021 de 9 de noviembre de 2012 (ff. 2 a 4).

De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) el demandante laboró, como docente, desde el 26 de marzo de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2007 para el Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura; (ii) posteriormente fue reincorporado en el mismo empleo, por razones del servicio, a partir del 17 de julio de 2008, vinculación que se presume que ha permanecido, pues las partes no controvirtieron ese hecho; y (iii) el 3 de diciembre de 2010 pidió el pago de las cesantías y sus intereses de 2003 a 2005, lo que le fue negado a través de los actos acusados, porque el derecho se causó desde el 1° de noviembre de 2004, por lo que para la fecha de la solicitud ya habían trascurrido más de 3 años.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que, según la Ley 91 de 1989, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) le corresponde liquidar y reconocer las cesantías de los docentes a él afiliados, sin embargo, de acuerdo con el Decreto 195 de 1995, son las entidades territoriales las que tienen a su cargo esa función en los eventos en que no hayan afiliado a su personal docente a dicho Fondo, como sucedió en el caso sub examine.

Al respecto, el Decreto 3752 de 2003 preceptúa: Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la 12 Expediente: 76001-23-33-000-2013-00760-01 (95-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho James Gil Mosquera Arboleda contra el Distrito de Buenaventura responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Con base en la precitada norma, esta Corporación no evidencia la existencia de una relación jurídico-sustancial entre el accionado y el Fomag, dado que, por una parte, con ocasión de la ausencia de afiliación del docente a tal Fondo, el que tenía a cargo la cancelación de las cesantías de 2003 a 2005 era el demandado; y, por otra, la responsabilidad de la referida afiliación recae únicamente en la Administración territorial.

Establecido lo anterior, en atención a las reglas de unificación fijadas en la sentencia CE-SUJ007 de 25 de agosto de 20169, las cesantías anualizadas no prescriben siempre que la relación laboral se encuentre vigente o se soliciten de manera oportuna, por lo que al (i) ser las cesantías reclamadas de los años 2003 a 2005, (ii) haberse dado una ruptura temporal en el vínculo laboral como docente el 31 de diciembre de 2007, pues fue reincorporado el 17 de julio de 2008, en la misma condición; y (iii) presentar la respectiva reclamación el 3 de diciembre de 2010, se observa que, pese a que hubo solución de continuidad en su relación laboral, no ha operado la prescripción de ese auxilio, comoquiera que no trascurrieron más de 3 años entre la terminación del primer vínculo y la petición de esas cesantías adeudadas, tampoco ha operado la prescripción de ese auxilio.

Diferente destino sigue la sanción moratoria pretendida, pues, contrario a lo aducido por el actor en su alzada, ella sí está sometida al fenómeno prescriptivo, como fue advertido en el estudio normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite anterior, por cuanto dicha sanción resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho. 9 Expediente 08001-23-31-000-2011-006328-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 13 Expediente: 76001-23-33-000-2013-00760-01 (95-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho James Gil Mosquera Arboleda contra el Distrito de Buenaventura Cabe precisar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta sección segunda, en el cual se precisó el cómputo del término de prescripción de la sanción por mora en el pago de las cesantías del régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, en dicha oportunidad la Corporación advirtió que «[…] las reglas jurisprudenciales que se definen en [esa] sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial».

En el presente caso no se evidencia que el Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura haya consignado las cesantías de 2003 a 2005, en clara infracción del término preceptuado por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.

Sin embargo, para cada período el interesado disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de la prestación, para pedir la sanción por mora en el pago de las cesantías anualizadas de 2003 a 2005, interregno en el que operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva de ese derecho, por cuanto la última de tales vigencias debía solicitarse a más tardar el 15 de febrero de 200910, so pena de su extinción; no obstante, en el asunto sub examine como no hay prueba de la reclamación (en sede gubernativa solo exigió las cesantías y sus intereses), no agotó la correspondiente vía administrativa.

Por otra parte, en lo atañedero a la sanción moratoria frente a las cesantías causadas durante el 2007, las cuales debían ser sufragadas dentro de la liquidación de las prestaciones sociales definitivas por la finalización de la primera relación laboral antes del 14 de febrero de 2008 (dada su solución de continuidad), se aclara que ante la negativa de la Administración en torno al pago de dicho auxilio, debió deprecarse la correspondiente sanción en sede gubernativa, una vez vencido el plazo previsto en la Ley 244 de 199511; sin que sea jurídicamente aceptable la tesis del accionante de que con la solicitud de 10 Debido a que se causó el 15 de febrero de 2006. 11 Sobre el tema, la sección segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 08001 23 31 000 2011 00628-01 (528-14), en lo concerniente a la reclamación, explicó que «[…] entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995», comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria. 14 Expediente: 76001-23-33-000-2013-00760-01 (95-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho James Gil Mosquera Arboleda contra el Distrito de Buenaventura conciliación se entiende agotada esa reclamación, porque esta tiene como finalidad dar cumplimiento a un requisito de la demanda, previa emisión de un acto administrativo que niega el derecho en forma expresa o ficta, pero en este asunto no ocurrió así, pues lo pedido de la entidad, se insiste, fue solo el auxilio de cesantías y sus intereses, mas no la sanción. Por último, respecto de la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 36512 del CGP, por remisión expresa del artículo 18813 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201614, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones 12 «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». 13 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 15 Expediente: 76001-23-33-000-2013-00760-01 (95-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho James Gil Mosquera Arboleda contra el Distrito de Buenaventura (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta al ente territorial accionado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso 16 Expediente: 76001-23-33-000-2013-00760-01 (95-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho James Gil Mosquera Arboleda contra el Distrito de Buenaventura administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase parcialmente la sentencia de 1° de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de oralidad), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor James Gil Mosquera Arboleda contra el Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura, conforme a lo consignado en la parte motiva. 2º.

Revócase la condena en costas impuesta al demandado, por las razones expuestas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS