Radicado: 68001-23-33-000-2022-00060-01 Accionantes: Mary Viscaya Garnica Se confirma la decisión de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 68001-23-33-000-2022-00060-01 Accionante: Mary Viscaya Garnica Accionados: Juzgado Segundo Administrativo Oral de San Gil y otros Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Subsidiariedad / Se confirma la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación interpuesto por la accionante contra la sentencia de primera instancia del 17 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. El fallo de tutela impugnado declaró la improcedencia de la solicitud de amparo interpuesta contra el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de San Gil, el Municipio de San Gil, la Corporación Autónoma Regional de Santander – CAS y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil – ACUASAN, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 68001-23-33-000-2022-00060-01 Accionantes: Mary Viscaya Garnica Se confirma la decisión de primera instancia 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 13 de enero de 2022 Mary Viscaya Garnica interpuso acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, principio de legalidad, vivienda digna, mínimo vital y vida digna, vulnerados, en su concepto, por la sentencia del 23 de noviembre de 2021 y el auto del 16 de diciembre de 2021, proferidos por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de San Gil. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<Con fundamento en los hechos relacionados, solicito señor juez disponer y ordenar a las partes accionadas y a favor de MARY VISCAYA GARNICA lo siguiente. 1.- TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES El debido proceso vía de hecho, se viola el derecho a acceder a la administración de justicia, derecho de defensa, y a una vivienda digna, Mínimo vital, derecho a la vida, Y en consecuencia ordenar al Juzgado Segundo Administrativo, Tribunal Administrativo de Santander revocar el numeral segundo del auto de fecha (16) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) que dice “SEGUNDO: ENTENDER LEVANTADA LA MEDIDA CAUTELAR impuesta mediante providencia de fecha 4 de abril de 2017, CON BASE EN LA PARTE MOTIVA DE ESTE PRVEÍDO.” Y ordene al Municipio de San Gil a la CORPORACIÓN AUTONOMA DE SANTANDER CAS, Y EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO ACUASAN continuar con el cumplimiento de las medidas cautelares y en consecuencia el pago de subsidio de arrendamiento hasta tanto no se pronuncie el Tribunal Administrativo en Sentencia de Segunda Instancia>>.

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El Municipio de San Gil, ACUSAN y la CAS suscribieron el contrato de obra No. 003-00156-08 del 29 de enero de 2008, que tenía por objeto la <<EJECUCIÓN DEL PROYECTO DESCONTAMINACIÓN DEL RIO FONCE – CONSTRUCCIÓN DE LOS INTERCEPTORES EN EL MUNICIPIO DE SAN GIL (…)>>.

Durante la ejecución de las obras se generaron afectaciones a la vivienda de la accionante y de otras personas. Radicado: 68001-23-33-000-2022-00060-01 Accionantes: Mary Viscaya Garnica Se confirma la decisión de primera instancia 3 3.2.- La accionante y la señora Claudia Patricia Remolina Patiño interpusieron demanda en ejercicio del medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos, tramitada bajo el radicado No. 68001-23-33-000-2014-00699- 00.

El Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó que se tomaran las medidas de mitigación pertinentes. 3.3.- Las obras de mitigación se llevaron a cabo a través del contrato No. 090 del 13 de julio de 2016, cuyo objeto fue la <<CONSTRUCCIÓN REPOSICIÓN Y OPTIMIZACIÓN, DE REDES DE ALCANTARILLADO Y ACUEDUCTO EN DISTINTOS SECTORES URBANOS DEL MUNICIPIO DE SAN GIL (…)>>. 3.4.- No obstante, según la accionante, esas obras no mitigaron los daños, sino que generaron mayores afectaciones a las viviendas, por lo que la accionante interpuso demanda de reparación directa contra el Municipio de San Gil, ACUSAN y la CAS, tramitada bajo el radicado No. 68679-33-33-002-2016-00338-00. 3.5.- Mediante auto del 4 de abril de 2017 el Juzgado Segundo Administrativo de San Gil decretó, como medida cautelar, el traslado de la accionante a una vivienda en arriendo, cuyos cánones debían ser asumidos por las autoridades demandadas.

Lo anterior, dado el grave estado en el que se encontraban las viviendas. 3.6.- El 23 de noviembre de 2021 el juzgado accionado profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda. El juzgado consideró que a pesar de que el deterioro de las viviendas estaba demostrado, no podía decirse lo mismo del nexo causal, pues no había prueba que atribuyera los daños a las autoridades demandadas como consecuencia de la ejecución del contrato No. 090 de 2016.

En cambio, existen pruebas que acreditan que los daños en las viviendas estaban presentes por lo menos desde 2009. Así las cosas, el juzgado consideró que la ejecución del contrato 090 no había sido la causa del daño, máxime cuando tampoco se probó el uso de dinamita. 3.7.- La accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual se encuentra en trámite.

Agregó que su vivienda se encuentra en ruinas debido a que el Municipio de San Gil no la custodió debidamente durante el tiempo que estuvo viviendo en arriendo, por lo que fue ocupada por terceros y pasó a ser una <<olla de delincuencia>>. Por otro lado, las autoridades demandadas solicitaron el levantamiento de la medida cautelar decretada.

Radicado: 68001-23-33-000-2022-00060-01 Accionantes: Mary Viscaya Garnica Se confirma la decisión de primera instancia 4 3.8.- Mediante auto del 16 de diciembre de 2021 el juzgado accionado concedió el recurso y levantó la medida cautelar. C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alega que las accionadas vulneraron sus derechos fundamentales y que la sentencia del 23 de noviembre de 2021 incurrió en un defecto fáctico, por cuanto no se valoraron las siguientes pruebas: (i) contrato de obra No. 003-00156- 08 de 2008;

(ii) contrato de obra No. 090 del 13 de julio de 2016; (iii) informes de interventoría y diseños de obras de ambos contratos; (iv) lo demostrado durante el proceso de acción popular No. 68001-23-33-000-2014-00699-00, en particular que los primeros daños se generaron por las obras del contrato No. 003-00156-08 de 2008, es decir, antes del 2009, como el mismo juzgado accionado reconoce y (v) que no existieron estudios de mitigación de riesgos. 5.- Sostiene que a partir de la sentencia tutelada las demandadas dejaron de pagar el arriendo ordenado en la medida cautelar y que actualmente no cuenta con los recursos para seguir pagando los cánones.

Por lo tanto, no tiene a dónde ir y teme que le toque vivir debajo de un puente. Señala también que contrató una póliza como caución de la medida cautelar, la cual se mantiene vigente por lo que puede continuarse con la medida mientras se resuelve la apelación. D. Oposiciones e intervenciones 6.- El Juzgado Segundo Administrativo de San Gil (accionado) solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela por falta de subsidiariedad, dado que el proceso ordinario aún está en trámite.

Sostiene que debía levantar la medida cautelar, pues esta se fundamentó en la apariencia de buen derecho, la cual se encuentra desvirtuada en la sentencia que desestimó las pretensiones. Agrega que acató el debido proceso y no desconoció ninguna garantía de la accionante. 7.- La Corporación Autónoma Regional de Santander (accionado) se opone a las pretensiones de la solicitud de amparo.

Señala que no ha vulnerado ningún derecho de la accionante y que no está obligada a asumir el arriendo de la vivienda de esta, según lo ordenado en la sentencia objeto de reproche. Radicado: 68001-23-33-000-2022-00060-01 Accionantes: Mary Viscaya Garnica Se confirma la decisión de primera instancia 5 8.- El Municipio de San Gil (accionado) alega que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, por lo que es improcedente.

Reitera que no está obligado a continuar pagando el arriendo ordenado en la medida cautelar, pues en la sentencia se declaró su falta de responsabilidad en el asunto. 9.- La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil (accionado) alega que carece de legitimidad en la causa por pasiva, pues no le compete realizar la valoración probatoria del expediente, facultad y deber que corresponde al juez de la causa.

Igualmente insiste en la falta de subsidiariedad de la acción de tutela. E. Sentencia impugnada 10.- Mediante sentencia del 17 de febrero de 2022 el Tribunal Administrativo de Santander declaró la improcedencia de la solicitud de amparo. Frente a la sentencia del 23 de noviembre de 2021, advirtió que actualmente está en trámite el recurso de apelación, por lo que no le corresponde al juez de tutela pronunciarse al respecto.

En cuanto al auto del 16 de diciembre de 2021 (que levantó la medida cautelar) observó que no fue recurrido, por lo que tampoco se cumplió con el mencionado requisito. F. Impugnación 11.- La accionante alega que el Tribunal Administrativo de Santander se encuentra impedido para resolver la primera instancia del proceso de tutela, dado que por competencia le corresponde también resolver la apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario.

En ese sentido, informa que presentó una recusación que no fue resuelta en este proceso. Por lo demás, reitera los argumentos del escrito de tutela y precisa que no pretende que se deje sin efectos la sentencia adoptada, sino únicamente que se mantenga la medida cautelar que fue levantada. II. CONSIDERACIONES G. Improcedencia de la acción de tutela 12.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia del amparo porque encuentra que no se cumplió con el requisito de Radicado: 68001-23-33-000-2022-00060-01 Accionantes: Mary Viscaya Garnica Se confirma la decisión de primera instancia 6 subsidiariedad frente a la sentencia del 17 de febrero de 2022 y porque no se cumplió con la carga mínima de argumentación respecto del auto del 16 de diciembre de 2021. 12.1.- En cuanto a lo primero, la Sala coincide con lo señalado por el a quo, en el sentido de que el mecanismo ordinario para controvertir la sentencia de primera instancia del proceso ordinario es la apelación que actualmente se encuentra en trámite.

Por lo tanto, no le compete al juez de tutela pronunciarse al respecto. 12.2.-. Tampoco se acreditó un perjuicio irremediable para otorgar un amparo transitorio, pues no se allegaron pruebas, siquiera sumarias, de las afirmaciones de la accionante según las cuales su vivienda se encuentra en ruina y no tiene otro sitio al cual acudir. 13.- Por otro lado, se advierte que la acción de tutela pretende dejar sin efectos el numeral segundo del Resuelve contenido en el auto del 16 de diciembre de 2021, mediante el cual el juzgado accionado levantó la medida cautelar decretada en el proceso de reparación directa.

Contrario a lo señalado por el juez de tutela de primera instancia, en virtud del artículo 243A del CPACA contra esa providencia no procede ningún recurso, por lo que no se incumplió con el requisito de subsidiariedad en este caso. Ahora bien, la Sala advierte que contra dicha providencia no se alegó ningún defecto, pues todos los cargos sustentados en el escrito de tutela se refirieron a la sentencia del 17 de febrero de 2022.

Por lo tanto, frente al auto del 16 de diciembre de 2021 no se agotó la carga mínima de argumentación requerida en las tutelas presentadas contra providencia judicial. 14.- Por último, cabe señalar que, contrario a lo señalado en la impugnación, en los procesos de tutela no procede la recusación, dado lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 2591 de 19911.

En cambio, de considerarlo necesario, el juez de tutela deberá declararse impedido, so pena de incurrir en una sanción disciplinaria. En este caso, al momento de presentarse la acción de tutela la actora afirmó que debía repartirse al Consejo de Estado, dado que el Tribunal Administrativo de Santander 1 <<Artículo 39. Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso>>. Radicado: 68001-23-33-000-2022-00060-01 Accionantes: Mary Viscaya Garnica Se confirma la decisión de primera instancia 7 (superior jerárquico del juzgado accionado) estaría impedido.

En todo caso, el a quo constitucional no se declaró impedido, circunstancia que a criterio de esta Sala no constituye una irregularidad ni amerita el inicio de un proceso disciplinario, pues no se advierte la configuración de ninguna de las causales previstas en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004, máxime cuando la providencia impugnada no se refiere al fondo del asunto, sino que se limita a declarar su improcedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la decisión de primera instancia proferida el 17 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado