Demandante: Mariluz Biscue Demandada: Gobernadora del Tolima Radicación No. 11001-03-28-000-2023-00159-00 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2023-00159-00 Demandante: Mariluz Biscue Demandada: Adriana Magali Matiz Vargas – Gobernadora del Tolima, periodo 2023-2027 ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que merecen los integrantes de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales, si bien compartí la decisión de negar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la gobernadora del Tolima, adoptada en el ordinal segundo del auto de 1º de febrero de 2024, considero necesario aclarar el voto en cuanto a la falta de valoración de las pruebas que soportaron la petición de la medida cautelar y los efectos que se le dieron a la tacha de falsedad y al desconocimiento de documentos.
Sobre el punto, en la mencionada providencia se expuso el siguiente razonamiento: 75. En este orden de ideas, encuentra la Sala que la parte actora afirma que acudió a dictamen técnico pericial para recaudar los videos con los cuales pretende demostrar que la demandada efectuó actos positivos de apoyo indebido que generan su incursión en doble militancia. 76.
Por su parte, la defensa cuestiona el dictamen allegado con la demanda y propone un debate en torno a la autenticidad de los videos que aporta la parte actora, para lo cual allega dictamen pericial, declaración extrajuicio y propone tacha de falsedad y desconocimiento de documento. 77. En este orden de ideas, no puede la Sala adentrarse, en esta precaria etapa admisoria, a resolver aspectos propios del debate probatorio, y mucho menos valorar unos videos que claramente son cuestionados en cuanto a la forma en que fueron aportados y respecto de su autenticidad.
Así mismo, se precisó que «la defensa acudió a las figuras procesales contenidas en los artículos 218 y 219 del CPACA y 226, 227, 228, 229, 231, 232, 269 y 272 del Código General del Proceso, durante el traslado de la medida cautelar», en ejercicio del derecho de contradicción. Al respecto, debe señalarse que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 regula los requisitos para decretar la suspensión provisional de un acto administrativo, en los siguientes términos: Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en Demandante: Mariluz Biscue Demandada: Gobernadora del Tolima Radicación No. 11001-03-28-000-2023-00159-00 2 escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…) (Subrayado adicional).
Esta norma materializó un cambio significativo en cuanto al alcance del estudio de la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos, con relación a lo regulado en el Decreto 01 de 1984. En efecto, mientras que el Código Contencioso Administrativo1 exigía una «manifiesta infracción» del acto acusado frente a las normas invocadas como fundamento de la petición, que se interpretó como necesariamente «ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera»2, el legislador del año 2011 optó por «un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico»3 y de, esta forma, facilitar la viabilidad de la medida, cuya procedencia resultaba casi imposible bajo el régimen procesal anterior.
Por lo tanto, sin que implique prejuzgamiento, como lo previene de forma expresa el artículo 229 del CPACA, este mecanismo puede conducir al examen de fondo del litigio en la fase inicial del proceso, cuandoquiera que el fundamento normativo o probatorio de la petición ofrezca al juez el convencimiento suficiente sobre la ilegalidad del acto demandado, con el fin de «evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, (…) salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho»4.
Por otra parte, el artículo 233 ibidem dispone el traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella, es decir, le reconoce la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa en esta etapa, salvo ante la procedencia de una medida de urgencia, en los términos del artículo 234 del mismo código.
Al respecto, esta Sección ha señalado que, si bien en esta fase procesal «no se ha dado aún toda la dinámica de ingreso de las probanzas»5, es igualmente cierto que el traslado de la petición cautelar «no tiene un alcance meramente formal, sino que permite la presentación material de todos los argumentos por los que se considera que no procede la cautela solicitada por el demandante, lo que incluye cuestionar, no sólo los fundamentos de derecho que la soportan, sino también los elementos de convicción que se pretenden hacer valer ante el juez de lo contencioso electoral»6.
En consecuencia, se admite, particularmente, que el demandado en el proceso electoral presente sus propias pruebas y que acuda a figuras como la tacha de falsedad y el desconocimiento de documentos, con el fin de oponerse a la suspensión provisional del 1 Artículo 152. 2 Sobre el cambio entre los requisitos del CCA y el CPACA frente a la suspensión provisional, ver, entre otras providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 13 de mayo de 2021, Rad. 11001-03-28- 000-2021-00007-00, MP.
Luis Alberto Álvarez Parra. 3 Id. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto de 26 de noviembre de 2021, Rad. 11001-03- 26-000-2020-00042-00(65992), MP. Nicolás Yepes Corrales. Sobre la finalidad de la suspensión provisional de los actos administrativos, ver, además: Sección Segunda, Subsección A, auto de 7 de octubre de 2021, Rad. 25000-23-42-000-2015-02185-01 (2568-18), MP.
William Hernández Gómez. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 6 de agosto de 2020, Rad. 11001-03-28-000-2020-00040- 00, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de marzo de 2023, Rad. 11001-03-28-000-2022-00271- 00, MP. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Mariluz Biscue Demandada: Gobernadora del Tolima Radicación No. 11001-03-28-000-2023-00159-00 3 acto que declaró su elección o efectuó su nombramiento en un cargo público.
Siendo así, en estos eventos se ha advertido que el análisis probatorio debe abarcar todo el material que hace parte del expediente hasta ese momento, no solo el aportado por el demandante, sino también por el demandado. En el caso concreto, la Sala consideró que la tacha de falsedad, el desconocimiento de documentos y el dictamen pericial presentados por la parte demandada impedían valorar las pruebas allegadas por la demandante, pues planteaban un debate probatorio en torno a la autenticidad de las mismas, que debía zanjarse en la etapa procesal correspondiente.
Por consiguiente, nada se dijo en la providencia que es objeto de aclaración acerca del contenido de ninguno de los enlaces suministrados por la demandante para demostrar con videos los supuestos actos de apoyo por parte de la demandada, a candidatos de partidos diferentes al que avaló su inscripción para la Gobernación del Tolima. Contrario a esa postura, respetuosamente soy partidario de una interpretación normativa que armonice la efectividad de la suspensión provisional, con el derecho de defensa del demandado, para asegurar de este modo que no cualquier contradicción de la medida cautelar aplace su estudio de fondo y sirva para evadir el deber del juez de realizar el análisis normativo y probatorio de la misma, con el alcance previsto en el artículo 231 del CPACA, al que antes se hizo referencia. Con tal propósito, estimo que la Sala debió, en primer lugar, valorar y describir el contenido de las pruebas aportadas con la demanda, que consisten en 4 enlaces con videos en los que, a juicio de la demandante, consta la doble militancia en la modalidad de apoyo, según los presupuestos previstos en el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011.
De esta valoración, era viable advertir que solo 2 de los 4 enlaces permitieron su consulta y que, de los 2 que pudieron observarse, 1 no guardaba relación con el asunto, mientras que en el restante las manifestaciones de la demandada no ofrecían suficiente convencimiento de la conducta prohibida, lo cual constituía un argumento sólido y suficiente para negar la suspensión provisional del acto acusado.
En segundo lugar, era indispensable sentar una regla conforme a la cual, propuesta la tacha de falsedad y el desconocimiento de documentos contra la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, se exigiera al demandado acreditar un mínimo de seriedad, de cara a los requisitos señalados en los artículos 270 y 272 del Código General del Proceso, en cuanto a «expresar en qué consiste la falsedad» y «los motivos del desconocimiento», respectivamente, lo que de ninguna manera supone anticipar el trámite incidental, que pasa por el traslado a la contraparte y el estudio propio de la etapa probatoria.
Así lo ha hecho esta Corporación en casos de características similares al que ocupó a la Sala en esta oportunidad. Por ejemplo, la Sección Primera confirmó la suspensión provisional del título profesional demandado, pese a que en el recurso de súplica se propuso la tacha del documento, por falsedad material, debido a que «la aludida falta de coincidencia del Acuerdo Académico (…) deberá ser objeto de pronunciamiento en la sentencia que ponga fin al proceso, pues lo que se tiene para este momento del Demandante: Mariluz Biscue Demandada: Gobernadora del Tolima Radicación No. 11001-03-28-000-2023-00159-00 4 proceso es que los actos objeto de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional vulneran el Acuerdo Académico (…)»7.
También la Sección Quinta mantuvo la suspensión provisional del acto de elección de un senador de la República, pues advirtió el incumplimiento de los requisitos de la tacha de falsedad propuesta por el demandado en el recurso de reposición, establecidos en los artículos 269 y 270 del Código General del Proceso, habida cuenta que «en manera alguna precisó en qué consiste la falsedad, ni aportó o solicitó el decreto de las pruebas para su demostración, es decir, que no cumplió con las exigencias mínimas para desvirtuar la referida presunción»8.
En conclusión, si bien la contradicción de la solicitud de suspensión provisional de un acto de elección es un derecho de la parte demandada y busca desafiar la convicción del juez, en particular frente a la autenticidad de un documento, tal garantía no puede, por sí sola, representar invariablemente un obstáculo para apreciar el contenido de las pruebas que soportan la petición cautelar.
Un entendimiento contrario arriesga estos asuntos a que cualquier manifestación de tacha de falsedad, desconocimiento de documentos o, en general, algún esfuerzo de contradicción, independiente de su solidez y fundamento, afecte la finalidad de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos y electorales, animada por la necesidad de proteger y garantizar desde su inicio el objeto del proceso y su efectivad, según se explicó. Por lo tanto, en este caso, las razones para negar la suspensión provisional del acto de elección de la señora Adriana Magali Matiz Vargas como gobernadora del Tolima surgían de las pruebas aportadas por la propia demandante, que no ofrecían el convencimiento suficiente en esta etapa del proceso sobre la doble militancia que atribuye a la demandada, sumadas a la debida constatación de los requisitos de la tacha de falsedad y el desconocimiento de documentos, que justificaba su trámite en la etapa procesal correspondiente.
En estos términos dejo consignada mi aclaración de voto en el proceso electoral de la referencia. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 7 Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 8 de junio de 2023, Rad. 11001-03-24-000-2020-00257-00, MP.
Nubia Margoth Peña Garzón (Negrillas adicionales). 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de marzo de 2023, Rad. 11001-03-28-000-2022-00271- 00, MP. Rocío Araújo Oñate.