CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: 25000-23-25-000-2010-00084-02 Número interno: 0585-2019 Demandante: Oher HAdith Hernández Roa Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia expedida el día 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Oher Hadith Hernández Roa, contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, presentada el 4 de febrero de 2010, tendiente a declarar la nulidad de la Resolución 20097011554271 de 15 de octubre de 2009, que resolvió no acceder a la petición de la bonificación por compensación de la actora, solicitada por escrito el 23 de septiembre de 2009.
A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó: “(…) Segunda. Que se condene a la entidad accionada al reajuste, reconocimiento y pago del diez por ciento (10%) de los ingresos que por todo concepto reciba un magistrado de alta corte, hasta completar ochenta por ciento (80%) de la bonificación por compensación a que tiene derecho mi mandante desde el 01 de enero de 2004 y en adelante, conforme al Decreto 610 de 1998, teniendo en cuenta su cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal.
(…)”. La demanda también solicitó actualizar las sumas adeudadas, mes a mes, de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC), y reconocer y pagar intereses desde la fecha en que se debieron cancelar dichas sumas y hasta que se paguen. La demanda se interpuso luego de agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, la cual resultó fallida, en la audiencia celebrada el 28 de enero de 2010.
La contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Anotó que actuó de conformidad con el marco legal vigente. Agregó que al momento de la vinculación del demandante el Decreto 4040 del 2004 tenía vigencia, y fue sobre esta base que la entidad demandada liquidó y le pagó sus salarios y prestaciones.
Propone como excepciones el cumplimiento de un deber legal y la genérica. Tanto la parte demandante como la parte demandada presentaron alegatos de conclusión, reiterando sus tesis iniciales. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sala de Conjueces, a través de sentencia de 30 de noviembre de 2017, decidió declarar la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó condenar a la parte demandada a lo siguiente: “(…) Cuarto. Condénase a la Nación – Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar a la señora Oher Hadith Hernández Roa, el derecho adquirido a recibir el equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un magistrado de alta corte, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados pro los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, desde el 23 de mayo de 2001, hasta el 30 de junio de 2017, o hasta cuando en virtud de la sentencia de 14 de diciembre de 2011, por la cual se anuló el Decreto 4040 de 2004, empezó a pagársele el mencionado porcentaje, con los correspondientes reajustes, de conformidad con el Decreto 610 de 1998, según lo expuesto en la parte motiva.
(…)”. La sentencia también ordena actualizar las sumas a pagar conforme al IPC y reconocer y pagar intereses, así como dar cumplimiento a la sentencia. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual la Fiscalía reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad.
El problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho Oher Hadith Hernández Roa al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente; en segundo lugar, se estudiará el marco normativo; en tercer lugar, se abordará el caso concreto.
La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.
Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. El marco normativo de la bonificación por compensación En primer lugar, es necesario estudiar la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional sobre la bonificación por compensación. Para ello se presenta a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de su evolución normativa y jurisprudencial: En segundo lugar, en cuanto a la prescripción de la bonificación por compensación, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, por haberse presentado un derecho de petición por parte del servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. En tercer lugar, el Decreto 610 de 1998, del día 26 de marzo de 1998, Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, dispone en su artículo primero: ARTÍCULO 1º.
Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2º del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. Destáquese cómo, según el inciso primero de esta norma, la bonificación por compensación es “sumada a la prima especial de servicios”, de manera que es compatible con ésta.
Expresado en otras palabras, no son incompatibles la bonificación por compensación y la prima especial de servicios. Sin embargo, de conformidad con el inciso segundo, la bonificación por compensación de los magistrados opera “en los mismos términos de la prima especial de servicios”, o sea que será considerada como “factor salarial para efectos de determinar las pensiones”, lo que significa que la bonificación por compensación tiene el mismo efecto que la prima especial; y si tiene el mismo efecto y es más cuantiosa, la subsume.
Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de unificación citada, sumadas la bonificación por compensación y la prima especial de servicios, en ningún caso pueden superar el techo del 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte (recuérdese que un magistrado de Alta Corte tiene derecho al mismo régimen salarial y prestacional de un parlamentario, incluido el auxilio de cesantía).
En cuarto lugar, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 1° del Decreto 610 de 1998. En quinto lugar, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.
Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.
Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de Oher Hadith Hernández Roa: Que está vinculada a la entidad demandada, como Fiscal ante Tribunal de Distrito, en diferentes dependencias, desde el 5 de mayo de 2001 y el 30 de junio de 2017.
Que trabajó como Fiscal ante el Tribunal de Distrito, Dirección Seccional Fiscalía de Cartagena, entre el 5 de mayo de 2001 y el 20 de diciembre del mismo año. Que trabajó como como Fiscal ante el Tribunal de Distrito, Dirección Seccional Fiscalía de Cundinamarca, desde el 21 de diciembre de 2005, hasta el 12 de enero de 2006. Que trabajó como Fiscal Delegado ante Tribunal, Unidad de Fiscalías para la Justicia y Paz, en el lapso comprendido entre el 13 de enero de 2006 y el 13 de septiembre de 2007.
Que trabajó como Fiscal Delegado ante Tribunal, Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, entre el 14 de septiembre de 2007 y el 6 de octubre de 2010. Que trabajó como Fiscal Delegado ante Tribunal, Unidad de Fiscalía para la Extinción, Derechos Humanos y Lavado de activos, durante el período 7 de octubre de 2010 a 31 de diciembre de 2013.
Que trabajó como Fiscal Delegado ante Tribunal, Dirección Fiscalías Nacional Especializada Antinarcótico y Lavado de Activos, desde el 1º de enero de 2014 al 30 de junio del mismo año. Que trabajó como Fiscal Delegado ante Tribunal, Dirección Fiscalías Nacional Especializada de Justicia Transicional, entre el 1º de julio de 2014 al 27 de septiembre de 2016.
Que trabaja como Fiscal Delegado ante Tribunal, Dirección Fiscalías Nacional Especializada de Extinción del Derecho, entre el 28 de septiembre de 2016 y el 30 de junio de 2017. Que percibió como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004.
Que el 23 de septiembre de 2009 solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. Atendiendo a la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, Oher Hadith Hernández Roa tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su calidad de Fiscal ante Tribunal de Distrito.
Y un magistrado de Alta Corte, a su vez, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía. Segundo, Oher Hadith Hernández Roa tiene derecho en consecuencia a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 23 de septiembre de 2006 y hasta el 30 de junio de 2017.
Si bien la prescripción fue interrumpida por el derecho de petición ejercido el 23 de septiembre de 2009, o sea que los tres años hacia atrás se remontarían hasta el 23 de septiembre de 2006, para ese año, 2006, estaba vigente el Decreto 4040 de 2004, durante el cual no corría la prescripción, como se anotó en la jurisprudencia citada. La Sala se permite recordar que el Decreto 4040 es del día 3 de diciembre de 2004 y que fue anulado por sentencia ejecutoriada el 28 de enero de 2012, de suerte que durante ese largo período (7 años, 1 mes y 25 días) no corrió la prescripción. En otras palabras, el demandante se beneficia de una extensión de su derecho a solicitar la bonificación por compensación, por el principio de favorabilidad de los derechos del trabajador, de que trata el art. 53 de la Constitución. En ese orden, se modificará la decisión de primera instancia, en punto a señalar que se configuró la excepción de prescripción, respecto de las sumas causadas con anterioridad al 23 de septiembre de 2006.
Tercero, como bien lo estableció el a quo, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, según lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, pues hay lugar a reconocer la bonificación por compensación, pero se ordenará estarse a lo resuelto por las sentencias de unificación jurisprudencial citadas y se modificará en el sentido de precisar que la bonificación por compensación no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y la ocurrencia de la prescripción dentro del periodo antes referido.
Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 30 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Oher Hadith Hernández Roa, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, por las razones y con las precisiones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. - REVOCAR parcialmente el numeral Cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que se deberá reliquidar y pagar los salarios y prestaciones sociales a partir de 23 de septiembre de 2006, y desde allí hacia futuro. La prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor de la accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, incluyendo la bonificación por compensación que, de acuerdo con la normatividad que la regula, para este efecto sí constituye factor salarial TERCERO. - ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), para lo cual deberá proferir una resolución mediante la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento.
CUARTO. - ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas.
QUINTO. - NO CONDENAR en costas.
SEXTO. - Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez Ponente Firmado electrónicamente HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez Firmado electrónicamente JUAN ANTONIO BARRERO BERARDINELLI Conjuez Ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA