76001233100020110126201 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez Demandado: ESE Antonio Nariño (en liquidación) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Hernando López Ramírez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto de la omisión de respuesta a la petición presentada el 3 de mayo de 2011, por medio de la cual solicitó a la entidad el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de esa declaración. 2 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales convencionales, desde la vinculación a la entidad, esto es el 27 de junio de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008; y ii) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Hernando López Ramírez se vinculó al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle del Cauca, como auxiliar de servicios asistenciales en el municipio de Cali, en la Clínica Rafael Uribe Uribe, desde el 30 de noviembre de 1997, a través de la suscripción de un contrato de prestación de servicios, el cual se fue prolongando en el tiempo hasta el 30 de junio de 2003. ii) El demandante acudió a la jurisdicción ordinaria laboral para solicitar la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo y el pago de las prestaciones sociales legales y convencionales.

El Juzgado Quinto Adjunto Laboral del Circuito de Cali declaró la existencia de la relación laboral desde el 30 de noviembre de 1997 hasta el 30 de junio de 2003. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Descongestión. iii) Como consecuencia del fenómeno de la escisión del Seguro Social, al demandante le correspondió continuar trabajando a partir del 27 de junio de 2003 con la ESE Antonio Nariño, sin que su relación sufriera solución de continuidad. iv) El 30 de noviembre de 2003, la ESE Antonio Nariño le manifestó al actor que si deseaba continuar prestando sus servicios en esa entidad debía afiliarse a una cooperativa de prestación de servicios.

Fue por ello que se vinculó a la PSP CTA desde el 1.º de diciembre de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008, bajo la suscripción de convenios asociativos de trabajo. Esta cooperativa descontaba de su salario «aportes a los que se les denominaba (aportes sociales, fondo de sostenimiento y legalización) (sic) y que no han sido reintegrados». 3 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez v) El señor López Ramírez siguió prestando sus servicios en la Cínica Rafael Uribe Uribe en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, recibía una retribución denominada compensación y no percibía prestaciones sociales por sus servicios; cumplía una jornada de 8 horas diarias, 7 días a la semana más las labores en tiempo extra que se fijaban casi a diario y que alcanzaban hasta 12 horas diarias. vi) Cuando el demandante pasó a trabajar en la ESE Antonio Nariño era beneficiario de la última convención colectiva suscrita entre el Seguro Social y los diferentes sindicatos de trabajadores a los que estaban afiliados sus servidores. vii) No se le retribuyeron los servicios prestados en septiembre de 2008 y los primeros 4 días de octubre de ese año. viii) El 3 de mayo de 2011, presentó una petición a la ESE Antonio Nariño en la que solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales correspondientes.

Esta petición fue resuelta «de manera escueta» mediante el Oficio D-1526 RTA R-2076 PAGO ACREENCIAS HERNANDO LÓPEZ RAMÍREZ. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 228 de la Constitución Política; 84 del Decreto 01 de 1984; 1, 2, 3, 4 y siguientes de la Ley 79 de 1988; 32 de la Ley 80 de 1993; 6, 7, 22, 23 y 26 del Decreto Ley 254 de 2000; 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; 16 del Decreto 4588 de 2006; 5 y 6 del Decreto 3870 de 2008; 17 de la Ley 1233 de 2008 y el Decreto 468 de 1990.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) El actor ostentó el cago de auxiliar de servicios asistenciales por más de 5 años, empleo propio de la planta de personal de la ESE en donde estuvo obligado a cumplir órdenes y horarios que fueron impuestos por los directivos de la entidad accionada, 1 Folios 144 a 159. 4 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez es decir, que se tergiversó la finalidad que tenían los contratos de prestación de servicios. ii) La relación con la cooperativa pasa de ser una relación horizontal, ausente de subordinación, a una vertical, en la cual una de las partes tienen mayor poder sobre la otra, cuando sucede lo siguiente: a. para que se produzca el pago de las compensaciones a que tiene derecho el cooperado, éste debe cumplir con la labor en las condiciones indicadas por la cooperativa o el tercero a favor del cual la realizó; b. la cooperativa ejerce poder disciplinario sobre el cooperado, de acuerdo con las reglas previstas en el régimen cooperativo; c. la sujeción por parte del asociado a la designación de la cooperativa del tercero a favor del cual se va a ejecutar la labor contratada y las condiciones en las cuales trabajará. iii) No es jurídicamente viable que las cooperativas de trabajo asociado presten trabajadores a empresas o sociedades por fuera de los fines que dieron lugar a su creación. En efecto, conforme a las disposiciones del artículo 3 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas buscan realizar acuerdos para cumplir fines de interés social, sin ánimo de lucro, para que sus aportantes o gestores de la empresa asociativa produzcan o distribuyan bienes de servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general, pero no comportándose como empresas de servicios temporales. iv) De conformidad con los términos de los acuerdos suscritos con la Cooperativa PSP CTA, la finalidad era que el demandante prestara servicios a personas naturales y jurídicas que asignaba cada empresa; no obstante, esto está prohibido de acuerdo con los artículos 16 del Decreto 4588 de 2006 y 17 de la Ley 1233 de 2008, pues no pueden servir como empresas de servicios temporales. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación (Ministerio de Salud y de la Protección Social),2 por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se 2 Toda vez que para esta oportunidad procesal la ESE Antonio Nariño había entrado en proceso de liquidación. 5 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez expresan a continuación:3 i) El Ministerio no puede responder por derechos derivados de una relación laboral en la que fueron empleadores entidades descentralizadas como lo es la ESE Antonio Nariño que gozaba de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

En tal sentido, no hay un nexo causal entre el actuar de la entidad y las situaciones fácticas que fundamentan las pretensiones. ii) Los servicios que prestó el actor a través de la cooperativa, fueron en desarrollo de un convenio voluntario de trabajo asociado, por lo que mal puede predicarse una vinculación laboral con la ESE Antonio Nariño. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 19 de octubre de 2017, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4 i) De acuerdo con las declaraciones rendidas, el señor López Ramírez laboró desde junio del año 2003 hasta noviembre de 2008 como auxiliar de servicios asistenciales en la Clínica Rafael Uribe Uribe que pertenece a la ESE Antonio Nariño, según el artículo 22, numeral 3 del Decreto 1750 de 2003; sin embargo, no existe en el plenario otra prueba que demuestre los extremos temporales de la prestación del servicio y si el mismo fue continuo o interrumpido.

Además, la valoración de las declaraciones debe ser rigurosa puesto que las testigos adelantan procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la demandada, lo que podría afectar la fidelidad de sus afirmaciones. ii) Tampoco obra prueba sobre los horarios de prestación de servicio, planillas de turnos, las funciones que desempeñaba o que estuviera obligado a cumplir con las directrices impuestas por un superior o que ejecutara actividades propias del giro ordinario de la entidad y ejercidas por los funcionarios de planta.

Lo anterior, imposibilita confrontar lo manifestado en las declaraciones con otros medios de 3 Folios 172 a 178. 4 Folios 250 a 261. 6 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez prueba, de manera que el proceso carece de elementos de convicción que den la certeza de la configuración de los tres elementos integradores del contrato realidad, especialmente, la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador. 1.4.

El recurso de apelación El señor Hernando López Ramírez, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así: i) Es infortunado el argumento según el cual los testigos son sospechosos por encontrarse en similar situación laboral de indefensión y haber acudido a la administración de justicia. Además, son los compañeros de trabajo las personas idóneas para dar testimonio sobre los hechos narrados en la demanda. ii) La intención de la demandada no era otra que encubrir una relación legal y reglamentaria, dado que el sistema de prestación de cooperativas está dispuesto para que se presten de manera temporal y no indefinida en el tiempo, como sucedió en el presente asunto en que el vínculo se extendió por más de 5 años.

En efecto, «de las copias de los contratos suscritos por las cooperativas mencionadas» se colige que el único propósito era el del suministro de personal del ente asociativo a la demandada, lo que desquicia el fin de las cooperativas que es la prestación de servicios autónomos. Como corolario, estas últimas se limitaban a fungir como mero intermediario entre los asociados y la entidad pública. iii) Además, el servicio fue prestado dentro de las instalaciones del CAB que pertenece a la ESE Antonio Nariño y no de la cooperativa, lo que implica que era aquella la dueña de los medios de producción con los cuales laboraba el demandante.

Asimismo, las funciones de este eran las de auxiliar de enfermería, esto es, en igual cargo y sede de trabajo, y si bien corresponden a la parte asistencial, no demanda un conocimiento técnico científico exclusivo que torne su vinculación intuito personae. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 5 Folios 262 a 273. 7 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez 1.5.1.

El demandante El señor Hernando López Ramírez, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.6 1.5.2. La demandada Mediante auto del 10 de octubre de 2018, se dispuso dar traslado a las partes y al ministerio público por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión;7 derecho que la entidad no ejerció según se desprende de la constancia secretarial del 8 de febrero de 2019.8 1.6.

El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 8 de febrero de 2019.9 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre el señor Hernando López Ramírez y la ESE Antonio Nariño existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente con la cooperativa. 2.2.

Marco normativo De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: 6 Folios 286 a 289. 7 Folio 285. 8 Folio 290. 9 Folio 290. 8 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-10 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización11, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento 10 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. 11 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,12 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».13 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».14 12 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 13 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 14 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones 12 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.15 acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 15 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 13 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: […] para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se 14 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.16 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,17 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 17 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 15 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;18 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.19 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones 18 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 19 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».20 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.21 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 17 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando 18 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.22 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.2.4.

De las Cooperativas de Trabajo Asociado De acuerdo a lo previsto en la Ley 79 de 198823 y el Decreto 4588 de 2006,24 las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la 22 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 23 «Artículo 3º.

Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro. Toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo.

Artículo 4º. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación, la del remanente patrimonial. 2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados para los mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real. […] Artículo 59.

En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o 19 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

En los artículos 61 a 64 de la Ley 79 de 1988, se establece su clasificación, así: i) Especializadas: se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural; ii) Multiactivas: tienen como finalidad la atención de varias necesidades mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica; y iii) Integrales: son aquellas que en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios.

En relación con este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional25 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho.

Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3o. de la presente Ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente.

En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.» 24 «Artículo 3°. Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». 25 C-211 de 2000 20 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.

En cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: La protección que la Constitución ordena dispensar al trabajo, que dicho sea de paso, no es exclusivamente el subordinado sino éste en todas sus modalidades (art. 25 C.P.), y la garantía de los derechos mínimos irrenunciables tampoco se ven menguados, porque son los mismos asociados quienes deben establecer sus propias reglas para que aquél se desarrolle en condiciones dignas y justas, que les permita mejorar su nivel de vida y lograr no solo su bienestar sino también el de su familia.

Al respecto ha dicho la Corte: “No sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercido de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución más que al trabajo como actividad abstracta protege al trabajador y su dignidad.

De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado "en todas sus modalidades" (CP art. 25).” Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo.

De la cita anterior se colige que la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente 21 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes.

Luego, entonces, en los eventos en que el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de ella, a saber: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 30 de noviembre de 2010, el Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Laboral de Descongestión de Cali, declaró la existencia de una relación laboral el señor Hernando López Ramírez y el Instituto de Seguros Sociales desde el 30 de noviembre de 1997 y el 28 de noviembre de 2003; condenó a la entidad a reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando y al pago de los salarios, prestaciones legales y convencionales compatibles con el reintegro, a partir del 28 de noviembre de 2003.26 El 3 de mayo de 2011, el demandante solicitó a la ESE Antonio Nariño la declaratoria de existencia de una relación laboral al momento de incorporarse a la planta de la ESE Antonio Nariño y la ineficacia del acuerdo cooperativo.

Además, reclamó el pago de salarios y prestaciones sociales.27 Mediante Oficio sin fecha, D-1526 RTA R-2076 PAGO ACREENCIAS HERNANDO LÓPEZ RAMÍREZ, la coordinadora técnica de la ESE Antonio Nariño indicó que por virtud de lo dispuesto en el Decreto 3870 de 2008, la entidad está en proceso liquidatorio, perdió 26 Folios 19 a 34. 27 Folios 35 a 39. 22 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez su objeto social y, por lo tanto, tiene prohibido iniciar nuevas actividades en el desarrollo del anterior objeto; que el apoderado general liquidador emplazó a todas las personas que se consideraran con derecho a formular reclamaciones contra la entidad y que por ello, no es procedente radicar aquellas formuladas con posterioridad a la fecha límite, por lo que «se procede a la devolución de la solicitud presentada por Usted el 03 de mayo de 2011».28 El 3 de junio de 2014, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, adelantó la diligencia de recepción del testimonio de las señoras Cielo Patiño Grajales y Neisa Omaira Quintero Blandón, que fueron solicitados por la parte actora.29 Esto señalaron: i) Cielo Patiño Grajales: […] Si lo conozco [al demandante] hace más de diez años y mi relación con él es de amistad, compañeros de trabajo […] Nosotros pasamos de ser de la ESE Antonio Nariño en junio de 2003 a diciembre del mismo año. En diciembre nos pasaron a cooperativa sin darnos previo aviso y sin darnos oportunidad de otra clase de contrato, que si no firmábamos con esa cooperativa nos quedábamos sin trabajo.

Desde ahí empezamos contrato con cooperativa con la ESE Antonio Nariño. El señor Hernando López laboró hasta el año 2012, no tengo presente el mes. […] el cargo que él tenía era auxiliar de enfermería y desempeñaba las mismas funciones que los auxiliares de planta, cuidado de paciente integral, administración de medicamentos, curación de heridas, ese es básicamente el trabajo de nosotros los auxiliares […] para ese entonces [el superior jerárquico, de acuerdo con lo preguntado] era la jefe María Helena Castro que era la coordinadora de enfermería y además de eso teníamos una jefe asignada en cada turno. Ella era la encargada de hacer el listado de turnos del mes, de todo el personal, tanto de los de planta como de los que estaban por cooperativa y las jefes de cada turno eran las encargadas de que uno cumpliera las asignaciones en cada turno […] la jefe encargada de cada turno, corroboraba que toda la gente que estuviera anotada en un libro donde anotaban todo el personal y la asignación de pacientes y la hora de llegada y salida en cada turno […] [el demandante] prestó sus servicios en la Clínica Rafael Uribe […] la ese Antonio Nariño [era la encargada de suministrar los insumos para desempeñar las funciones].

A la pregunta: Sírvase manifestar al despacho, si lo sabe, ¿qué papel cumplían las cooperativas de trabajo asociado en la relación laboral que sostenía la ese Antonio Nariño y el señor Hernando López Ramírez? Contestó: la firma del contrato y la continuidad de él. Preguntada: ¿Quién asumía los gastos de seguridad social del señor Hernando López Ramírez durante su vinculación con la ese Antonio Nariño? Contestó: la cooperativa […]. ii) Neisa Omaira Quintero Blandón: 28 Folios 42 a 45. 29 Folios 199 a 205. 23 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez […] al señor Hernando López lo conozco desde el año 2000 porque trabajé con él en la Clínica Rafael Uribe Uribe.

Trabajamos juntos en el servicio de medicina interna […] el señor Hernando López trabajaba en las condiciones de prestación de servicios asistenciales, inicialmente con el Seguro Social, luego en junio de 2003, pasó a trabajar con la ESE Antonio Nariño, hasta diciembre de 2003. Luego, la ESE Antonio Nariño informa a Hernando López que para seguir trabajando con la ESE Antonio Nariño, debería afiliarse a una cooperativa, la cual fue escogida por la ESE Antonio Nariño. Hernando López siguió trabajando en la Clínica Rafael Uribe Uribe hasta diciembre de 2011, donde le pagaban a través de una cooperativa. […] El señor Hernando López trabajaba como auxiliar de enfermería, cumpliendo las funciones que le correspondían, atención integral del paciente, cumpliendo un horario que ellos decían. […] El jefe inmediato de Hernando López era la jefe María Helena Castro, quien era la coordinadora de medicina interna.

Ella manejaba la agenda de turnos, era la encargada de disponer del tiempo laboralmente de él, se encargaba también de las asignaciones de servicio. No recuerdo los otros. […] La coordinadora María Helena Castro [controlaba el horario de entrada y salida del demandante] a ella le llegaba el informe de las ausencias o falencias que Hernando López tenía, pero era la señora María Helena Castro quien manejaba la agenda de turnos. Hernando López cumplía con unos horarios de doce horas en el día o seis horas, y en las noches también de doce horas. […] Los turnos de doce horas en el día eran de siete de la mañana a una de la tarde y los turnos en la noche eran de siete de la noche a las siete de la mañana. […] Hernando López trabajaba en la Clínica Rafael Uribe Uribe, específicamente en el servicio de medicina interna. […] Al señor Hernando López le suministraba los insumos la clínica, los implementos, las jeringas, sábanas, medicamentos y todo el confort que el paciente necesitaba. […] Las cooperativas eran las encargadas de pagar el salario del señor Hernando López, es más, cuando se demoraba la cooperativa en pagarle informaban que la ESE no había cancelado el suelo de él […] La cooperativa a la que él estaba afiliado era la que pagada la seguridad social […]. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que no existe certeza dentro del expediente de cuál fue el extremo temporal en el que se desarrolló el contrato o contratos objeto de controversia, esto es, no hay un medio de prueba idóneo que acredite suficientemente la existencia de una vinculación entre el demandante y la cooperativa de trabajo asociado o la ESE Antonio Nariño, ya fuera por medio de contratos de trabajo, de prestación de servicios, por vinculación legal y reglamentaria, o a través de empresas de intermediación laboral de los cuales pueda reconocerse, eventualmente, una relación de trabajo continua e ininterrumpida.

Adicional a ello, los extremos temporales de la presunta relación laboral indicados en la demanda no coinciden con las fechas mencionadas en las declaraciones que se recibieron en el curso del proceso, pues mientras el demandante afirma que los contratos que celebró con la cooperativa iniciaron en diciembre de 2003 y culminaron 24 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez en noviembre de 2008, la señora Patiño Grajales afirmó que aquel trabajó hasta el año 2012 y la señora Quintero Blandón sostuvo que lo hizo hasta diciembre de 2011.

Tampoco obra prueba de la remuneración recibida durante el tiempo en que el demandante prestó sus servicios en la ESE. Sobre dicho aspecto, no se logró determinar si percibió honorarios, compensaciones o salarios por concepto de los servicios prestados a la entidad demandada. Así las cosas, además de no conocerse con certeza el período en el cual desarrolló actividades ante la entidad demandada, tampoco se pudo determinar cuál fue el objeto contractual, ni las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se debía ejecutar, ni si este se desplegaba en forma autónoma e independiente.

En ese orden, las únicas pruebas que se recaudaron en el expediente fueron los testimonios de las señoras Cielo Patiño Grajales y Neisa Omaira Quintero Blandón, quienes además de afirmar que el demandante prestó sus servicios en la Clínica Rafael Uribe Uribe y que era la coordinadora la que elaboraba los turnos del mes para el personal, no acreditan ningún elemento que evidencie la subordinación laboral a la que se alude en la demanda.

Si bien los testimonios recibidos fueron coincidentes en cuanto al cumplimiento de un horario determinado unilateralmente por la coordinadora, con ello solo se demuestra una prestación personal del servicio, lo que no configura por sí solo una relación de subordinación o dependencia, en la medida en que hace parte de la necesaria coordinación que debe existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios.

La anterior situación ha sido convalidada por la jurisprudencia de esta Corporación que ha señalado que entre contratante y contratista puede existir una «relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, 25 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación».30 En consecuencia, del estudio de los testimonios no se evidencia de manera directa el elemento de la subordinación, el cual determina la diferencia entre el contrato laboral y el de prestación de servicios, pues el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación. Lo anterior, toda vez que lo narrado por las deponentes bien puede hacer parte de la necesaria coordinación que debe existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios que necesita la administración. En efecto, hechos como los descritos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, que ha precisado que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento subordinatorio, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como i) un horario; ii) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, iii) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Dicho de otro modo, las aseveraciones de las testigos, a juicio de esta Sala, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que el contratista estuviera obligado a ejecutar las labores de auxiliar de servicios asistenciales de acuerdo con los horarios acordados, que recibiera un pago, no son pruebas suficientes para encontrar configurado el elemento de subordinación, pues en todo caso, deben ser valorados con otros elementos probatorios para concluir de manera fehaciente que la prestación del servicio no fue 30 Véase la sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente, 3867-14, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez 26 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez autónoma e independiente y, se insiste, en el plenario no obra ni siquiera copia del contrato que se suscribió. Al respecto, debe señalarse que no basta con aludir a la trascendencia de la prueba testimonial o que las deponentes fueron consecuentes con indicar que el demandante prestó sus servicios a través de una cooperativa de trabajo asociado y que recibía órdenes, instrucciones y turnos por parte de los funcionarios de la ESE Antonio Nariño, cuando no dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se dictaban las citadas órdenes o instrucciones, o sobre la forma de asignar los turnos, aunado al hecho de que sus afirmaciones no encuentran respaldo en las pruebas documentales allegadas.

Por otro lado, cabe destacar que de acuerdo con los criterios desarrollados por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 171 de 2011, en el presente caso no se observa acreditado el criterio relativo a la «igualdad», en la medida en que no se demostró que las funciones desempeñadas por el demandante se ejecutaron en igualdad de condiciones a las de un auxiliar de servicios asistenciales y si las funciones del auxiliar de enfermería, que fue las que desempeñó el actor de acuerdo con el relato de las deponentes, coincidían con las del primer empleo referido.

Ahora, si bien el demandante aportó copia de los fallos proferidos en la jurisdicción ordinaria en los que se declaró la existencia de una relación laboral con el Instituto de Seguros Sociales entre el 30 de noviembre de 1997 y el 28 de noviembre de 2003, también lo es que ello solo prueba el vínculo que se consolidó con el extinto ISS y no con la ESE Antonio Nariño. Así, el escaso acervo probatorio allegado al plenario sólo consigue demostrar la prestación personal del servicio del demandante, como auxiliar de servicios asistenciales para la ESE Antonio Nariño, mas no es posible establecer con total certeza las fechas en que ello ocurrió, si se cumplió de manera continua, si existió remuneración, subordinación y permanencia del servicio. 27 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez Lo anterior, constituye razón suficiente para estimar que las inconformidades planteadas por el recurrente no encuentran asidero o respaldo probatorio en las pruebas que obran en el proceso, y aunque el apelante aluda a las «copias de los contratos suscritos por las cooperativas mencionadas», lo cierto es que a lo largo de su escrito de demanda sólo se refirió a la Cooperativa PSP CTA, y no aportó las mencionadas copias de los contratos que se echan de menos, ni realizó ninguna actividad tendiente a su obtención. Al respecto, debe señalarse que si bien el Tribunal ordenó oficiar a la entidad demandada y a la cooperativa referida para que aportaran copia de la hoja de vida del señor López Ramírez, lo cierto es que luego de un año y medio de requerimientos, no reposa en el expediente copia de ningún contrato o documento que pueda servir para determinar los extremos de la relación que demuestre, como lo pretende el demandante, la naturaleza de la relación existente entre éste y la cooperativa de trabajo asociado del cual presuntamente fue cooperado o asociado y que no se fundó en una verdadera relación cooperativa, sino que dicho medio fue utilizado para encubrir una relación de carácter laboral con la ESE Antonio Nariño. Sobre el punto, valga precisar que las cooperativas de trabajo asociado estaban habilitadas legalmente31 para llevar a cabo la prestación de servicios a los sectores de salud, transporte, vigilancia y seguridad privada y educación, de tal manera que, se requería que dichos entes cooperativos fueran especializados en la respectiva rama de la actividad para que pudiesen generar la prestación de tales servicios.

Por otra parte, tampoco obra prueba que permita concluir con total certeza que existiera entre la ESE y la cooperativa algún tipo de contrato o convenio, a partir del cual se pudiera inferir la relación laboral entre el señor López Ramírez y la demandada, por la labor que manifiesta realizó en la Clínica Rafael Uribe Uribe. 31 De conformidad con el parágrafo del artículo 5 del Decreto 4588 de 2006 «por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado» 28 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16732 del Código de General del Proceso los supuestos fácticos alegados por el demandante con los cuales pretendía demostrar la existencia de una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador la certeza de lo afirmado, de tal forma que al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir a la parte apelante, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,33 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) 32 «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]». 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 29 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,34 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que la entidad demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar los elementos del contrato realidad.

En ese sentido, se confirmará la decisión del a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Hernando López Ramírez, contra la ESE Antonio Nariño (liquidada), representada por la Nación (Ministerio de Salud y Protección Social), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. 34 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 30 Radicado: 76001 23 31 000 2011 01262 01 (1288-2018) Demandante: Hernando López Ramírez Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.