63001233300020160047601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 20 de mayo de 2024 Radicación: 63001-23-33-000-2016-00476-01 (61973) Demandante: María Isabel Hernández de Cardona y otro Demandado: Municipio de Salento Referencia: Acción de reparación directa Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Licencia de urbanismo – Humedales – Confianza legitima – Ordenación del territorio Síntesis del caso: se demandó en acción de reparación directa al municipio, por la imposibilidad de continuar la ejecución de un proyecto urbanístico que contaba con licencia para su desarrollo.

Los demandantes pidieron la devolución de las inversiones realizadas. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 7 de junio de 2018, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Quindío, que declaró la ineptitud de la demanda respecto de Henry Cardona Gutiérrez y negó las pretensiones de la demanda respecto de la demandante.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante, 1.2. Posición de la parte demandada, 1.3. Sentencia de primera instancia, y, 1.4. Recurso de apelación y trámites de segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 2 de diciembre de 2016, María Isabel Hernández de Cardona y Henry Cardona presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa contra el municipio de Salento (Quindío), para que se hicieran las siguientes declaraciones (se trascribe) “Primera.

La alcaldía de Salento es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a la señora María Isabel Hernández de Cardona, por falla o falta del servicio, al otorgar una licencia de urbanismo que condujo a hacer inversiones cuantiosas en un lote de su propiedad donde posteriormente se prohibió la ejecución de cualquier clase de obra, por considerarse que el terreno hace parte de un humedal que debe ser protegido de acuerdo con las normas ambientales vigentes.

Segundo. Condenar, en consecuencia, a la alcaldía de Salento como reparación del daño ocasionado, a pagar a [la demandante] los perjuicios de orden material y moral actuales y futuros, los cuales se estiman en principio en la suma de dos mil noventa y nueve millones noventa y cinco mil ciento setenta y seis pesos. Tercero. Condena a la alcaldía de Salento a pagar al señor Henry el equivalente a cien salarios mínimos (…) como reparación del daño a la vida de relación, causado por el daño a su esposa.

Cuarto. Que se condene en abstracto a la alcaldía del municipio de Salento como reparación del daño a pagar a [la demandante] lo que a ella corresponda, como parte de la condena impuesta en la acción popular interpuesta por la Fundación Bahareque, radicada con el número 63-001-2331-000-2012-00032-00”. Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00476-01 (61973) Demandado: María Isabel Hernández de Cardona y otro Demandado: Municipio de Salento Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma– niega _______________________________________________________________________________________ 2 de 15 2.

Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: María Isabel Hernández de Cardona solicitó ante la oficina de planeación del municipio una licencia de urbanismo, con el objetivo de ejecutar el proyecto urbanístico Montearroyo en un lote de su propiedad, ubicado en la calle 2 entre carrera 6 y 7 del municipio de Salento (Quindío). 3.

El municipio de Salento mediante la Resolución 43 de 4 de junio de 2009 concedió la licencia de urbanismo por 24 meses, razón por la cual, la parte demandante inició obras de infraestructura. 4. Vencido el término de la licencia y ejecutadas las obras de adecuación, Jaime Hernán Arias García, representante legal de la Fundación Bahareque Salento, presentó una acción popular contra el municipio de Salento y en la que fue vinculada María Isabel Hernández por desarrollar el proyecto en una zona de protección ambiental y alto riesgo. 5.

Ambas instancias del proceso de acción popular fallaron en contra de María Isabel Hernández de Cardona. Esto produjo una parálisis de la ejecución del proyecto, porque le impusieron la prohibición al municipio de prorrogar o expedir licencias de urbanismo y/o construcción en los lotes de la urbanización Montearroyo. “No fue posible entonces obtener la utilidad que se pretendía con el proyecto, tampoco seguir recibiendo los ingresos que este lote generaba antes de hacer las obras de adecuación para el proyecto, como parador de ganado y como si fuera poco el lote perdió todo valor económico, porque, aunque sin declaración legal como zona de protección ambiental por parte de la autoridad competente, la CRQ ha procedido a hacer la reforestación en casi todo el terreno”. 6.

Los accionantes señalaron que el acto administrativo reconoció el cumplimiento de los requisitos del Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT), por lo que al conceder la licencia la demandante ejecutó las obras con base en las limitaciones impuestas y bajo las recomendaciones de la Corporación Autónoma Regional de Quindío (CRQ). 7. El municipio no realizó reparos sobre los trabajos durante los dos años de vigencia de la licencia y tampoco la CRQ, a pesar de las múltiples visitas que realizaron al predio y las funciones de vigilancia, seguimiento y control que tenía la entidad territorial, de conformidad con el artículo 9 de la licencia de urbanismo. 8.

María Isabel Hernández con base en “la Resolución 43 de 2009 y amparada en los principios de seguridad jurídica y confianza legitima procedió a realizar el correspondiente loteo, desenglobe, reglamento de propiedad horizontal y su inscripción en la oficina de Registro de Instrumento Públicos del Círculo de Armenia en donde obtuvo folios de matrícula inmobiliaria para cada lote, inició acciones tendientes a urbanizar el predio de su propiedad con las adecuaciones necesarias para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, con estricta sujeción a la licencia otorgada”. 9.

La parálisis del proyecto causó un grave impacto económico en la familia y afectó la salud de Henry Cardona. Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00476-01 (61973) Demandado: María Isabel Hernández de Cardona y otro Demandado: Municipio de Salento Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma– niega _______________________________________________________________________________________ 3 de 15 10.

A juicio de los demandantes, la falla del servicio del municipio se concretó al permitir la realización de inversiones cuantiosas sobre un terreno con fundamento en una licencia urbanística que no contrastó los planos y demás documentos antes de su expedición, pues seguramente “no se hubiera dado el permiso para la urbanización del terreno”.

También, porque la entidad territorial incumplió su deber de vigilancia en el desarrollo de las obras. Manifestó que se afectó su buen nombre porque las personas los catalogaban como urbanizadores piratas. 11. Destacó que el Tribunal en el proceso de acción popular ordenó compulsar copias para investigar la decisión municipal, al considerar que no debía expedir licencia para adelantar el proyecto urbanístico en una zona de protección y conservación ambiental.

Resaltó que el municipio en la contestación de la demanda manifestó que la licencia no violaba el ordenamiento jurídico y contó con todos los estudios necesarios, aspecto que garantizaba que no se afectaría el medio ambiente. 12. Concluyó que era “clara la falla en el servicio por parte del municipio de Salento al expedir la licencia de urbanismo (…) porque es de su conocimiento lo estipulado en el Acuerdo 020 de 2001 EOT, el sector en mención presenta conflicto de uso, pues el proceso de urbanización no es acorde con lo estipulado en citado Acuerdo, dijo también el Tribunal que el municipio de Salento no observó el Esquema de Ordenamiento Territorial”. 1.2.

Posición de la parte demandada 13. La entidad demandada contestó de manera extemporánea1. No obstante, en sus alegatos de conclusión, señaló que la demandante olvidó las exigencias previstas por la autoridad ambiental. Destacó que el fallo de segunda instancia del proceso de acción popular concluyó que la demandante no cumplió las restricciones del uso del suelo.

Expresó que la entidad territorial le advirtió a la demandante sobre la presencia de humedales y la necesidad de respetar los pronunciamientos de la autoridad ambiental. Sostuvo que “mal se haría conciliar respecto a hechos con los cuales existe una responsabilidad de parte de quien hoy pretende accionar en contra de esta entidad (…) no puede un particular pretender obtener reconocimientos indemnizatorios respecto de situaciones irregulares en las cuales ha participado y eran de su conocimiento” como lo señaló el juez popular.

Adicionalmente, no probó el daño a la vida de relación, ni los perjuicios reclamados, y señaló que la acción estaba caducada. 1.3. Sentencia de primera instancia 14. La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Quindío profirió Sentencia el 7 de junio de 2018. Declaró de oficio la ineptitud de la demanda respecto de Henry Cardona Gutiérrez por no agotar el requisito formal de conciliación extrajudicial del numeral 1 del artículo 161 del CPACA.

Negó las pretensiones en relación con la demandante María Isabel 1 Constancia de 11 de julio de 2017 y escrito de contestación de 12 de septiembre de 2017. Folios 374, 387 a 394 del CP2. Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00476-01 (61973) Demandado: María Isabel Hernández de Cardona y otro Demandado: Municipio de Salento Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma– niega _______________________________________________________________________________________ 4 de 15 Hernández Cardona porque no se acreditó el daño antijurídico alegado y condenó en costas a la parte demandante. 15.

Precisó que la demandante no alegó la validez de la licencia de construcción, principalmente, porque dicho acto administrativo sirvió como fundamento para el desarrollo de las obras, ni fue cuestionado en ningún momento por la demandante. 16. Concluyó que “no se probó que [el daño sufrido] constituyera un desequilibrio de las cargas públicas que la mencionada no tuviera que soportar.

Lo anterior teniendo en cuenta que no cumple con una característica esencial que se puede sintetizar en la siguiente afirmación <<solamente resultan antijurídicas las lesiones causadas por el Estado a los derechos de las personas que no surgen de su anuencia, aceptación o que son propiciados por ellos mismos”. 17. Encontró que “se probó que el municipio de Salento otorgó en virtud de petición de la aquí codemandante licencia de urbanismo mediante la Resolución No. 043 de 2009 para desarrollar un proyecto que denominó Montearroyo; prerrogativa que en su numeral 3 y 4 señaló claramente que en el predio existían humedales, por lo que, debía tener en cuenta los pronunciamientos de autoridades ambientales, así como tomar las medidas necesarias para no afectar o hacerlos desaparecer, restringiendo o no aprobando algunos lotes solicitados por su ubicación con el humedal, teniendo en cuenta para ellos conceptos técnicos Nos. 6841 de 16 diciembre de 2008 y 3097 del 18 de febrero de 2009 // No obstante lo anterior, se acreditó dentro de este proceso que la señora María Isabel Hernández Cardona contrario a las restricciones de las que era conocedora por el acto administrativo, desarrolló obras que afectaron de forma grave los humedales que se pretendía proteger, así lo señaló este Tribunal en primera y el Consejo de Estado en segunda [instancia]”. 18.

A pesar de las recomendaciones de la CRQ para desarrollar el proyecto en el perímetro urbano y a treinta metros de los nacimientos y corredores de la quebrada el Mudo, la beneficiaria de la licencia en ejecución de las obras “produjo un deterioro de un 80% de los diferentes nacederos de agua que hacen parte de la cuenca hídrica de la quebrada el Mudo, incumpliendo con los límites en metrajes impuestos por la ley y el acto administrativo”, según el proceso de acción popular. 19.

El Tribunal fue enfático en señalar que para la accionante “no resultaba extraño o prohibido desarrollar las obras dentro de los espacios temporales restringidos”, aspecto que también fue advertido por el Consejo de Estado dentro del proceso de acción popular. Adicionalmente, resaltó que la demandante a pesar de que la licencia había perdido vigencia para junio de 2011 continuó trabajando en el inmueble de forma ilegal, puesto que no hay prueba de una prórroga o nueva licencia otorgada. 20.

En ese sentido, “el daño causado a la señora María Isabel Hernández de Cardona no resulta antijurídico, porque fue propiciado, auspiciado o avalado con la actuación de la aquí reclamante (…) lo que impide su Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00476-01 (61973) Demandado: María Isabel Hernández de Cardona y otro Demandado: Municipio de Salento Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma– niega _______________________________________________________________________________________ 5 de 15 indemnización”.

Al no encontrar probado el daño antijurídico, no fue necesario hacer un análisis de los demás elementos de responsabilidad. 1.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 21. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, porque la accionante no propició, auspicio o avaló el daño antijurídico alegado. 22.

Pidió la declaratoria de responsabilidad del municipio de Salento por “expedir una licencia de urbanismo sin conocimiento pleno y acatamiento a lo dispuesto en el EOT y sin tener en cuenta que la totalidad del terreno donde se pretendía ejecutar el proyecto Montearroyo era un bien protegido ambientalmente, hecho que desconocía mi defendida, quien actuando de buena fe y fundamentada en un acto administrativo legalmente expedido, procedió a hacer una inversión cuantiosa en el predio de su propiedad, el cual nunca tuvo reparos por parte de ninguna autoridad a pesar de haber tenido un uso que también afectaba su carácter de reserva natural”.

Manifestó que ninguna autoridad demandó la protección del humedal cuando se utilizaba para albergar reses. 23. Resaltó que el predio estaba en una zona urbana, por lo que procedió a desarrollar el proyecto, que fue autorizado mediante la licencia de urbanismo después de verificar que cumplía con los requisitos del EOT. 24. Señaló que las recomendaciones sobre el proyecto fueron elaboradas por la CRQ, pero no se dieron a conocer a la demandante, pues solo se hizo referencia a ellas para limitar las construcciones de ciertos lotes que estaban contiguos al humedal. 25.

Expresó que desconocía las recomendaciones y que si las obras contrariaban la normativa aplicable las autoridades debieron suspenderlas después de las múltiples visitas que realizaron. El comportamiento de la autoridad afianzó el entendimiento de la accionante, quien actuó de buena fe y bajo la autorización de la autoridad competente.

Manifestó que observó de manera correcta la licencia, porque no utilizó los lotes 22 al 26 por su cercanía con el humedal. 26. Afirmó que el municipio en la contestación de la demanda del proceso de acción popular reconoció que la licencia tenía los estudios requeridos para evitar un perjuicio al medio ambiente y la comunidad. 27. La entidad demandada vulneró el principio de confianza legítima y con ello ocasionó un daño patrimonial, puesto que le autorizó la licencia de urbanismo sobre un inmueble que no tenía condiciones para desarrollar proyectos de urbanización, según el concepto técnico de 8 de octubre de 2012, que fue expedido con posterioridad a la licencia. Al momento de expedir la licencia solo se hicieron recomendaciones, según los conceptos 6841 de 16 de diciembre de 2008 y 3097 de 18 de febrero de 2009, que no indicaban que el lote no era apto para urbanizarlo, pues de haberse advertido ese hecho, el municipio no habría expedido licencia de urbanismo.

Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00476-01 (61973) Demandado: María Isabel Hernández de Cardona y otro Demandado: Municipio de Salento Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma– niega _______________________________________________________________________________________ 6 de 15 28. La demandante “desconocía que [en] su gran mayoría el terreno comprometido en el proyecto Montearroyo pertenecía a zona de protección, y de saberlo no hubiese aventurado su reputación y su estabilidad económica, adecuándolo para desarrollar un proyecto habitacional, que hasta donde se ejecutó, tuvo costos bastante altos”. 29.

Afirmó que no era cierto que el daño se causó por desarrollar trabajos con posterioridad al vencimiento de la licencia, pues estos se suspendieron cuando se cumplió el término otorgado. Reprochó que la autoridad desconociera la necesidad de realizar las adecuaciones hidráulicas dentro de la obra y cuestionó la apreciación del juez de segunda instancia de la acción popular, al concluir que dichas adecuaciones afectaron la dinámica hidrológica del nacimiento del cuerpo de agua, a partir de conceptos técnicos expedidos después del inicio de las obras. 30.

Indicó que el humedal no estaba dentro de su propiedad, sino en un lote colindante en el que se realizó la construcción de una casa para la misma fecha, “pero el Tribunal no mencionó para nada este hecho cuando se presentó la acción popular, además en el predio denominado Montearroyo no podían existir humedales, pues el lote tiene una pendiente que imposibilita su formación”. 31.

Cuestionó que el municipio expidiera la licencia de urbanismo sin tener en cuenta los fundamentos legales que “permitirían determinar si era viable o no tal autorización”. Resaltó que entregó los planos de las obras, “en ellos aparecen identificados 15 metros a lado y lado de la quebrada El Mudo, hecho que no tuvo ninguna objeción por parte del funcionario encargado de expedir la licencia, en este caso, si bien el desconocimiento de la ley no exonera de la responsabilidad, también es cierto que es mucha más la responsabilidad del funcionario público, pues actúa en nombre del Estado”. 32.

Por último, solicitó la realización de una inspección del terreno por un perito para verificar los hechos. No obstante, por medio del Auto de 22 de octubre de 2018, el Tribunal negó la solicitud probatoria, porque la prueba debía solicitarse en la demanda. No se desprendía ningún hecho nuevo o posterior a la presentación de la demanda, sino que se pretendía corroborar aspectos que dieron origen al litigio.

Por lo tanto, no era aceptable que con el recurso de apelación se quisieron incorporar pruebas que no se solicitaron en la etapa adecuada. La petición probatoria no se ajustaba al artículo 212 del CPACA. Contra la decisión no se interpuso ningún recurso. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2.2.

Análisis sustantivo, y 2.3. Costas. 2.1. Síntesis de la controversia 33. La Sala se pronunciará sobre el fondo de este asunto porque encuentra que la acción procedente es la reparación directa. El demandante no cuestionó la legalidad de la licencia de urbanismo, sino que reprochó la prohibición de ejecutar obras en su predio por restricciones de carácter Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00476-01 (61973) Demandado: María Isabel Hernández de Cardona y otro Demandado: Municipio de Salento Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma– niega _______________________________________________________________________________________ 7 de 15 ambiental, a pesar de que con antelación la administración municipal le había autorizado la ejecución del proyecto urbanístico. 34.

No podría exigírsele al demandante ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque resultaría paradójico esperar que un ciudadano demande un acto administrativo favorable a sus intereses, ya que precisamente de éste proviene el derecho cuya vulneración se reclama en este proceso. Considerar algo diferente implicaría someter al beneficiario del acto administrativo a demandarlo, aunque carezca de motivo de reproche2 solamente para acceder a la administración de justicia. 35.

La acción se ejerció en tiempo, porque la decisión judicial que de forma definitiva le ordenó al municipio de Salento abstenerse de expedir o prorrogar licencias de urbanismo y construcción quedó ejecutoriada el 15 de julio de 2015. Solo hasta ese momento los demandantes tuvieron certeza sobre la imposibilidad definitiva para desarrollar el proyecto urbanístico Montearroyo.

En consecuencia, como la demanda de reparación directa se presentó el 2 de diciembre de 2016, la Sala encuentra que se interpuso dentro del término de los 2 años del literal I del artículo 164 del CPACA. 36. La Sala confirmará el fallo de primera instancia, porque las restricciones al derecho de propiedad se derivaron de la conducta ilegitima y abusiva de la accionante, quien afectó de manera gravosa el medio ambiente al realizar las obras hidráulicas de adecuación sobre una zona de protección ambiental reforzada de la cual tenía conocimiento.

Por lo tanto, el daño alegado no merece protección jurídica, pues su comportamiento contradice los fines perseguidos por el ordenamiento jurídico en materia ambiental y urbanística. Adicionalmente, no estudiará la ineptitud sustantiva de la demanda en relación con Henry Cardona, porque el recurso de apelación no cuestionó dicha determinación. 2.2.

Análisis sustantivo 37. Está demostrado que el municipio de Salento (Quindío) le otorgó licencia de urbanismo a María Isabel Hernández de Cardona mediante la Resolución 43 de 4 de junio de 20093, para desarrollar el proyecto Montearroyo sobre el predio ubicado en la zona urbana de la calle 2 entre carrera 6 y 7, identificado con ficha catastral 01-00-0007-0004-000 y matrícula inmobiliaria 280-1763144.

Contra esta decisión no se presentó ningún recurso. Se destacan los siguientes apartados (se trascribe): “Considerando 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2005, Radicado 12158. “La sociedad actora carecía de interés para demandar los actos mediante los cuales obtuvo la licencia de construcción, ya que precisamente de ellos provenía el derecho cuya vulneración reclama, dado que fue su suspensión la que originó el supuesto daño reclamado en la demanda.

Otro tipo de consideración llevaría a la paradoja de que quien es beneficiario de un acto, fruto de propia solicitud, queda, sin embargo, abocado a demandarlo, así carezca de todo motivo de reproche. Así lo entendió el Tribunal y, por eso, no reclamó de la actora, respecto de estos actos, el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como si lo hizo respecto del acto de suspensión”. 3 Resolución 43 de 4 de junio de 2009 folio 3 a 6 del cuaderno principal 1.

Adicionalmente, ver Constancia de ejecutoria del acto administrativo de 21 de septiembre de 2009, folio 7 del cuaderno principal 1 4 Escritura pública 923 de 1 de octubre de 2009 que contiene el acto jurídico de loteo de la urbanización Montearroyo, constancia de inscripción y orden de inscripción en la Oficina de Catastro. Folios 145 a 164 del cuaderno principal 1.

Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00476-01 (61973) Demandado: María Isabel Hernández de Cardona y otro Demandado: Municipio de Salento Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma– niega _______________________________________________________________________________________ 8 de 15 (…) 2. Que el interesado adjuntó a la solicitud los planos y documentos requeridos a satisfacción de conformidad con lo establecido en el Esquema de Ordenamiento Territorial y el Decreto Nacional 1052 de 1998 y 564 de 2006. 3.

Que al solicitante se le suministró claramente la información sobre las normas urbanísticas aplicables al proyecto objeto de la licencia, así como las limitantes que existen en una parte del terreno por haber presencia de humedales los cuales se deben respetar y proteger. 4. Que los planos y demás documentos técnicos estén acordes con la solicitud y con las normas urbanísticas vigentes en el municipio.

(…) Resuelve (…) Artículo segundo: Las características básicas del proyecto a efectuar son las siguientes (según plano adjunto): Lotes para viviendas identificados del 01 al 21 y del 27 al 45. Locales identificados del 1 al 4. Vías y parqueaderos en un área de 3622 m2 aproximándote zonas verdes de reserva y de plaza. Artículo tercero: Los lotes identificados del 22 al 25 y los locales anexos al lote 26 no se aprueban por estar ubicados contiguo a los humedales existentes en el terreno y de esta manera acatar las recomendaciones hechas por parte de la Corporación Autónoma Regional del Quindío – Control y Seguimiento Ambiental, según conceptos técnicos No. 6841 de 16 de diciembre de 2008 y 3097 de 18 de febrero de 2009.

Parágrafo. Estos lotes se los reserva la propietaria del terreno para una futura construcción o utilización en un proyecto específico. Artículo cuarto: la titular de la presente licencia ha sido notificada sobre los pronunciamientos hechos por la entidad ambiental sobre la presencia de humedales en el lote, por lo tanto, debe respetar dichos pronunciamientos, a su vez tomar las medidas necesarias para que el proyecto a desarrollar en los predios no ocasione afectación o desaparición de los mismos.

Artículo quinto: la licencia de urbanismo No. 001 tendrá una vigencia de veinticuatro (24) meses”. (…) Artículo noveno: la Alcaldía Municipal a través de la Subsecretaria de Obras Públicas, Vivienda y Alumbrado Público se reserva el derecho de ejercer la vigilancia, seguimiento y control no solo al cumplimiento del proyecto de construcción presentado ante esta dependencia, sino también durante el proceso de ejecución de las obras, con el propósito de velar por que se cumplan las disposiciones legales vigentes sobre la materia (…)” 38.

El 15 de febrero de 2011, la Fundación Bahareque presentó acción popular contra el municipio de Salento e invocó la vulneración de los derechos colectivos a la existencia del equilibrio ecológico, el patrimonio público, la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, por la expedición de la licencia de urbanismo en favor de María Isabel Hernández de Cardona. 39.

El actor popular manifestó que las acciones urbanísticas que se estaban desarrollando en el predio Montearroyo afectaban la quebrada el Mudo de manera negativa, pues perjudicaba el recurso hídrico y el humedal. A este proceso también vincularon a María Isabel Hernández de Cardona, Nelson Bedoya, CRQ, al departamento de Quindío y la Procuraduría General de la Nación. Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00476-01 (61973) Demandado: María Isabel Hernández de Cardona y otro Demandado: Municipio de Salento Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma– niega _______________________________________________________________________________________ 9 de 15 40.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Quindío profirió Sentencia de 18 de diciembre de 20135, por medio de la cual, declaró que el municipio de Salento y María Isabel Hernández vulneraron los derechos e intereses colectivos invocados. Respecto del municipio concluyó que no tuvo en cuenta las restricciones del EOT vigente y no vigiló el desarrollo de las obras.

En relación con la propietaria, señaló que las obras de adecuación, y especialmente, las hidráulicas con fines de urbanismo perturbaron de manera severa el nacimiento de agua de la microcuenca de la quebrada el Mudo. Encontró que las obras adelantadas afectaron en un 80% la zona boscosa de la quebrada El Mudo y el humedal. 41. Encontró que el comportamiento de la propietaria respecto de las obras autorizadas no estuvo dentro de los términos de la buena fe y confianza legítima, porque no cumplió “las restricciones de uso de suelo que se establecen en la ley para proteger este tipo de suelos, por lo que, con el desarrollo de las obras por ella adelantadas, se ha causado un grave daño al ecosistema del lugar, sin justificación alguna”.

Resaltó que no podía desconocerse que la licencia de urbanismo le advertía a la propietaria sobre “la presencia de humedales en el lote y la obligación de respetar los pronunciamientos efectuados por la autoridad ambiental del Departamento del Quindío CRQ”. 42. Por estas razones, el Tribunal le ordenó al municipio “abstenerse de prorrogar o expedir licencias de urbanismo y construcción en el lote denominado Montearroyo, mientras subsistan las condiciones de protección ambiental en la zona y se encuentren vigentes las restricciones consagradas en el Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio Acuerdo 020 de 2001”.

También, ordenó que el municipio en asocio con María Isabel Hernández destinara e invirtiera “los recursos necesarios tendientes a la recuperación del humedal afectado y la protección de la quebrada El Mudo, con el objeto de mitigar y restaurar el daño ecológico causado en el predio denominado Montearroyo”. 43. En segunda instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la Sentencia de 28 de mayo de 2015 confirmó de forma integral las órdenes del fallo impugnado, con base en los siguientes argumentos (se trascribe): “En este orden de ideas, la Sala comparte el criterio del Tribunal en el sentido que teniendo en cuenta esta prueba y las pruebas técnicas practicadas por la CRQ que acreditan que el predio Montearroyo está conformado por laderas o pendientes entre los 22 y 38 grados lo cual constituye una zona de protección según el artículo 25 del EOT, no entiende esta Sala cómo el Municipio de Salento otorgó una licencia de construcción en tales condiciones.

(…) el hecho de que el Municipio de Salento le haya otorgado una licencia ilegal a la señora María Isabel Hernández para la construcción del proyecto denominado Montearroyo en el terreno donde se encuentra ubicado el Humedal y la quebrada el Mudo objeto de protección, no la exime por los daños ocasionados al medio ambiente debido a las actividades ejecutadas para el desarrollo del mentado proyecto.

Si bien es cierto que el Municipio 5 Tribunal Administrativo de Quindío, Sentencia de 18 de diciembre de 2013, radicado 63-001-2331-000-2012-00032- 00. Folios 10 a 42 del cuaderno principal 1. Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00476-01 (61973) Demandado: María Isabel Hernández de Cardona y otro Demandado: Municipio de Salento Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma– niega _______________________________________________________________________________________ 10 de 15 de Salento erró gravemente al conceder una licencia de construcción en un terreno protegido por el plan de ordenamiento territorial, vicio que invalida la autorización otorgada por la autoridad y que justifica que también se le haya declarado responsable por la vulneración de los derechos colectivos, esto no es óbice para que los particulares no deban responder en esta sede por los daños ocasionados en áreas protegidas legalmente.

Como se mencionó en líneas anteriores, cuando de la protección al derecho al medio ambiente se trata, el Estado tiene la potestad de imponer cargas y limitaciones a la propiedad privada y a las facultades que ésta envuelve en aras de garantizar la primacía del interés público o social. (…) Como se lee, las adecuaciones realizadas por la apelante en el terreno lo que hicieron fue afectar la dinámica hidrológica del nacimiento de la quebrada El Mudo.

(…) Como se lee en las pruebas expuestas con anterioridad, sí se encuentra acreditada la vulneración de los derechos colectivos invocados en la acción popular y dicha violación ha sido ocasionada entre otras razones por el desarrollo de una urbanización denominada MONTEARROYO, de propiedad de la señora MARÍA ISABEL HERNANDEZ DE CARDONA, con la cual se han adelantado obras, adecuaciones e instalaciones de equipos hidráulicos, los cuales han perturbado de manera severa el funcionamiento del ecosistema en dicho sector.

No sobra advertir que en esta sede no se enjuicia la legalidad del acto administrativo que contiene la licencia urbanística, sino la vulneración de los derechos colectivos invocados, y de acuerdo con las pruebas relacionadas anteriormente, se vulneraron”. 44. El 18 de marzo de 2016, la demandante le solicitó al municipio indemnización por daños materiales y morales causados con el otorgamiento irregular de la licencia de urbanismo6.

El municipio de Salento respondió que no debía indemnizar a la propietaria, porque si bien la administración local le había otorgado licencia de urbanismo, “la secretaria de planeación no cuenta con solicitud expresa de licencia de construcción (…) porque el proyecto adolece de las formas de licencia de construcción para la ejecución de las obras7”. 45.

El 28 de abril de 2016, la parte demandante presentó recurso de reposición contra la respuesta anterior. Señaló que, según el Decreto 1459 de 2010, la licencia de urbanismo comportaba la ejecución de obras de infraestructura de servicios públicos y de adecuación para la construcción de las futuras edificaciones. En consecuencia, sí estaba facultado para acondicionar el terreno8.

En el expediente no obra ningún documento de respuesta frente a la interposición del recurso, por lo que se desconoce si la administración se pronunció o no frente a esa inconformidad. 46. El 8 de julio de 2016, el Comité de Verificación de la acción popular visitó el lugar, lo delimitó y realizó el cerramiento del humedal9. Posteriormente, el 22 de julio 2016, la CRQ entregó el plan de restauración económico y ambiental de la microcuenca “en dicho plan se hace referencia a las diferentes actividades de restauración. Se anota que se deben retirar las caballerizas, así como también la infraestructura asociada a dicha 6 Folios 121 a 123 del cuaderno principal 1. 7 Folios 124 a 126 del cuaderno principal 1. 8 Folios 129 a 133 del cuaderno principal 1. 9 Acta 1 de 8 de julio de 2016, elaborada por la alcaldía de Salento.

Folios 108 a 109 del cuaderno principal 1. Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00476-01 (61973) Demandado: María Isabel Hernández de Cardona y otro Demandado: Municipio de Salento Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma– niega _______________________________________________________________________________________ 11 de 15 caballeriza.

De igual manera debe hacerse demolición y retiro de escombros. // También se manifiesta que será necesario realizar la medida de franja de protección del humedal para efectos de realizar las actividades tendientes a garantizar y proteger el humedal10”. 47. El 5 de septiembre de 2016, el Comité de Verificación dejó constancia de que el propietario del predio Montearroyo no le permitió continuar con la demolición de las obras.

El municipio manifestó que los caballistas hicieron una solicitud de prórroga de un mes para retirar las pesebreras y los caballos. Por su parte, la CRQ indicó que encontró tres descoles de aguas residuales domésticas, de las cuales dos se descargan directamente en la quebrada. Asimismo, entregó un concepto técnico que señaló que debían respetarse los 30 metros a lado y lado del cauce de la quebrada e indicó que las actividades que se realizaran en la zona no debían afectar el proceso de restauración del humedal11. 48.

Posteriormente, la Procuraduría General de la Nación verificó el cumplimiento de los compromisos adquiridos. Encontró que la CRQ cumplió al delimitar la ronda de protección del humedal y que el municipio certificó el uso del suelo de protección. No obstante, resaltó que el municipio no había cumplido el cronograma para la recuperación del humedal12. 49.

El 20 de septiembre de 2016, la Procuraduría General de la Nación resaltó los compromisos para establecer las áreas objeto de demolición y avanzar en la reubicación de las caballerizas. 50. De conformidad con los elementos probatorios, la Sala encuentra que las restricciones al derecho de propiedad de la demandante fueron propiciadas por su conducta ilegítima y abusiva, razón por la cual, no son objeto de protección jurídica, pues a pesar de que conocía las limitaciones ambientales sobre los usos del suelo para la ejecución del proyecto urbanístico decidió actuar de manera lesiva contra el medio ambiente, al realizar obras hidráulicas que afectaron de manera gravosa el humedal y el nacimiento de la quebrada El Mudo.

Su comportamiento provocó la expedición de la orden judicial que prohibió la realización de construcciones en el predio y la expedición de licencias para la ejecución de proyectos en la zona. 51. El Consejo de Estado ha manifestado que, con independencia de que el Estado haya contribuido en la causación del daño, las actuaciones ilegítimas y contrarias a derecho no merecen protección jurídica (se trascribe): “La segunda característica del daño indemnizable se encuentra en el hecho de establecer que solamente resultan antijurídicas las lesiones causadas por el Estado a los derechos de las personas que no surgen de su anuencia, aceptación o que son propiciadas por ellos mismos.

No se trata de identificar el concepto de daño antijurídico con la causal de exoneración de responsabilidad que rompe la imputación por el hecho o culpa exclusiva de 10 Acta 2 de 22 de julio de 2016. Folios 110 a 111 del cuaderno principal. 11 Acta de 5 de septiembre de 2016, folios 112 a 114 del cuaderno principal. 12 Acta de proceso preventivo de la Procuraduría General de Nación. El documento no se establece la fecha específica de esta reunión, pero se puede inferir que fue posterior al segundo comité de verificación por los compromisos mencionados.

Folios 115 a 116 del cuaderno principal 1. Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00476-01 (61973) Demandado: María Isabel Hernández de Cardona y otro Demandado: Municipio de Salento Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma– niega _______________________________________________________________________________________ 12 de 15 la víctima; se trata de entender que el Estado no puede indemnizar los daños cuya fuente de indemnización no es objeto de protección jurídica, en tanto que su origen es inconstitucional, ilegal o contrario al principio de buena fe que debe regular todas las actuaciones de los particulares y del Estado (artículo 83 de la Constitución).

En otras palabras, así el daño cuya reparación se pretende pudiese ser causado de manera directa y eficiente por el Estado, no puede ser indemnizado si fue propiciado, auspiciado, avalado u originado con la actuación u omisión de quien lo reclama, en tanto que el ordenamiento jurídico solamente protege las actuaciones leales y legítimas de los particulares13”. 52.

En el caso bajo estudio, la demandante alegó la defraudación de la confianza legítima porque desconocía las limitaciones ambientales y la existencia del humedal, afirmación que carece de veracidad, porque desde la expedición de la licencia urbanística la demandante tenía conocimiento del humedal y de las condiciones de protección que debía adoptar. 53.

La Sala advierte que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa, y en materia urbanística y ambiental este postulado adquiere una proyección superior, porque son normas de orden público que todos los ciudadanos tienen el deber de conocer. Las normas de ordenación del territorio contenidas en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos ambientales se presumen de obligatorio cumplimiento a partir de su expedición. Por lo tanto, las personas que ejercen el derecho de propiedad tienen el deber de conocer los usos del suelo de sus predios y respetar la función ecológica de la propiedad14. 54.

La apelante afirmó que desconocía las recomendaciones que la CRQ realizó sobre su predio. No obstante, esta afirmación también carece de sustento porque desde la expedición de la licencia de urbanismo se dejó constancia del conocimiento de la demandante sobre los pronunciamientos elaborados por la autoridad ambiental. 55. Al respecto, el Consejo de Estado en casos de derecho urbano ha sostenido que no toda actuación de la administración tiene la potencialidad de crear confianza en el ciudadano, porque “en materia de relaciones entre la administración pública y los particulares, no basta para reconocer la buena fe del administrado, que el sujeto privado manifieste que en su esfera íntima estaba convencido de estar obrando conforme a derecho; por el contrario, se hace necesario que haya parámetros objetivos exteriores que acrediten esa buena fe15”. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2005, Radicado 12158. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 26 de agosto de 2015, Radicado 33113 “El derecho a la propiedad inmobiliaria –en particular la urbana, pero en buena medida la rural también- sólo puede ejercerse bajo los específicos parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico, en otras palabras en el modelo de Estado y de propiedad acogido por la Constitución Política, la libertad del propietario en el ejercicio de su derecho de propiedad se encuentra regulada de manera intensa y perfilada para el cumplimiento de las necesidades colectivas, sin que ello implique que el interés privado desaparezca14, por el contrario, se busca que esos dos intereses en lugar de colidir confluyan”. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Radicado 30988.

“Así las cosas, es evidente que si bien existió un daño antijurídico para la demandante, consistente en que no pudo realizar lo que en principio le había autorizado la administración; no es menos cierto que dicho daño no puede ser atribuible a la Alcaldía del municipio de Pasto, comoquiera que fue el particular quien de manera imprudente y negligente inició una construcción, sin verificar si la autorización que se le había expedido para el efecto, contaba con una licencia de construcción otorgada conforme a los mandatos del plan de ordenamiento territorial, máxime teniendo en cuenta que tal normatividad advertía a los particulares Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00476-01 (61973) Demandado: María Isabel Hernández de Cardona y otro Demandado: Municipio de Salento Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma– niega _______________________________________________________________________________________ 13 de 15 56.

En ese sentido, si la demandante tenía preocupaciones por el contenido de las recomendaciones de la autoridad ambiental, ella estaba facultada para solicitar dicha información y verificar su alcance. Nada impedía que ella saliera de ese presunto desconocimiento. La demandante no fue sorprendida por las obligaciones y los deberes que debía cumplir para evitar la afectación del área de protección ambiental. 57.

Por otra parte, la apelante señaló que, a pesar de que las autoridades locales y ambientales realizaron visitas al proyecto, no ejercieron sus funciones de inspección, control y vigilancia para tomar medidas adecuadas, situación que, según ella, afianzó su entendimiento sobre la forma en que debía ejecutarse el proyecto urbanístico. 58.

La Sala no tiene elementos probatorios para corroborar la afirmación anterior, puesto que, no obran en el expediente las actas de las visitas realizadas durante la ejecución del proyecto. Por lo tanto, no puede afirmarse que la actuación de la administración generó un convencimiento erróneo e insuperable para la demandante, y en todo caso, debe reiterarse que la accionante actuó de manera desproporcionada e injustificada teniendo en consideración los posibles impactos ambientales que podía ocasionar sobre un área de protección ambiental reforzada. 59.

La Corte Constitucional ha sostenido que los humedales son bienes de especial importancia ecológica, por sus características ecosistémicas (se trascribe): “Dentro de las áreas de especial importancia ecológica se encuentran los humedales, precisamente por las funciones regenerativas, de preservación y equilibrio ambiental que cumplen, a nivel de flora, fauna y sistemas hídricos, con miras a lograr mejores condiciones naturales de vida digna.

Son definidos por la Convención de Ramsar, aprobada mediante la Ley 357 de 1997, como “Las extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de agua, sean éstas de régimen natural y artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros”.

Los humedales no solo están conformados por el cuerpo de agua o zona de inundación, sino por áreas de transición tales como la ronda hidráulica y la zona de manejo y preservación ambiental16”. 60. En igual sentido, el Consejo de Estado ha sido enfático en que los humedales son objetos de especial protección, por lo que su tratamiento le impone a los ciudadanos y a las autoridades deberes y obligaciones más exigentes para su protección (se trascribe): “Los humedales son objetos de especial protección Constitucional y legal no sólo en materia ambiental; sino porque, conforme con la ley y la jurisprudencia pueden ser bienes de uso público y, en consecuencia, que cualquier autorización emitida sin el lleno de los requisitos establecidos por ésta, vincularía unicamente la responsabilidad del funcionario. // En efecto, lo anterior obligaba a la demandante a haber constatado la existencia de la licencia; como no lo hizo, su obrar fue imprudente, y su pretendida convicción intima de estar obrando conforme a a la ley no es suficiente para generar derechos en su favor; se requería que hubiese adelantado actividades que objetivaran su buena fe, como haber indagado por la existencia de la tan mentada licencia de construcción (…) Frente a un mandato de este talante, que se presume conocido por la demandante, y que aún en el evento en que lo desconozca, su ignorancia no la releva de ser vinculada por el mismo; es claro que la señora Osejo Cabrera, con su actividad negligente provocó el daño patrimonial cuya indemnización pretendió en esta demanda, y por tanto, esa lesión no le resulta imputable al la entidad territorial demandada”. 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-842 de 2013.

Al respecto, es preciso resaltar que los humedales no solo están conformados por los cuerpos de agua o inundación sino por las áreas de transición, tales como la ronda hídrica y la zona de manejo ambiental, las cuales gozan, a su vez, de la misma protección constitucional, por cuanto aseguran la existencia, conservación y protección de estos cuerpos hídricos.

Dicho carácter permite a las autoridades correspondientes imponer una serie de limitaciones a los propietarios de los predios donde existan humedales por razones de interés general y para salvaguardarlos como bienes de importancia ambiental y pública17”. 61. En concordancia, el estándar de valoración de las obligaciones en cabeza de los particulares y las autoridades estatales es superior respecto de los humedales, por lo que el desconocimiento no puede servir como eximente de responsabilidad frente a comportamientos ilegítimos y abusivos. 62.

Adicionalmente, la accionante no actuó de manera cautelosa y preventiva porque, a pesar de que sabía de la presencia del humedal y el nacimiento de la quebrada, ejecutó obras hidráulicas que modificaron la dinámica hidrológica del área de protección ambiental. 63. La Sala encontró que la accionante amparada en una licencia urbanística abusó de su derecho, pues destruyó las condiciones ecosistémicas de una zona de protección especial, razón por la cual, el proceso de acción popular concluyó que vulneró los derechos e intereses colectivos por los daños causados al ambiente durante la ejecución del proyecto urbanístico. 64.

El incumplimiento de las obligaciones y el desconocimiento de los límites impuestos en la licencia de urbanismo fueron trasgredidos de manera grosera, pues la actuación de la demandante produjo la contaminación de las fuentes hídricas, circunstancia que impidió de manera definitiva la ejecución de cualquier proyecto urbanístico en todo el terreno de la demandante. 65.

La extralimitación de la conducta de la accionante no merece protección jurídica, pues obró de manera ilegítima y contraria a las condiciones ambientales del humedal. Resulta inadmisible que en este proceso se exija la reparación de un comportamiento que contrarió los fines perseguidos por el ordenamiento jurídico a través de las normas ambientales y urbanísticas. 66.

Por otra parte, la apelante pretende que el municipio responda por la condena que le impusieron a ella en el proceso de acción popular. Al respecto, la Sala aclara que la acción de reparación directa no es un mecanismo procesal que sirva como tercera instancia para cuestionar las órdenes emitidas en el proceso de acción popular. Los reproches contra esa decisión se escapan de la competencia del juez de la reparación directa.

No puede reabrirse el debate con la intención de redefinir la atribución de responsabilidad por la vulneración de los derechos e intereses colectivos 17Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 21 de junio de 2018, Radicado 25000-23-24-000-2013-00008-01(AP). Radicación número: 63001-23-33-000-2016-00476-01 (61973) Demandado: María Isabel Hernández de Cardona y otro Demandado: Municipio de Salento Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma– niega _______________________________________________________________________________________ 15 de 15 protegidos.

Por lo tanto, no puede instrumentalizarse la reparación directa para eximirse del cumplimiento de las ordenes emitidas en el proceso de acción popular. 67. De igual forma, la Sala no puede estudiar los argumentos esbozados por la apelante en el sentido de que en la acción popular no se tuvo en cuenta que el municipio expidió la licencia de urbanismo sin considerar los fundamentos legales, que permitían determinar la inviabilidad de la autorización. Lo anterior, porque se reitera que este es un proceso judicial diferente, y adicionalmente, se debe precisar que ni el juez popular, ni el juez de la reparación directa tienen competencia para estudiar la legalidad de los actos administrativos.

Por esta razón, la Sala se encargó de estudiar únicamente los reproches que corresponden al proceso de reparación directa, aspecto que quedó explicado en la procedencia de la acción. 68. Así las cosas, la Sala encuentra que el daño alegado por la demandante no puede atribuirse al municipio de Salento, pues el comportamiento ilegítimo y abusivo de la accionante provocó la prohibición definitiva de la ejecución del proyecto urbanístico Montearroyo. 2.3.

Costas 69. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, y el artículo 365.1 del CGP, se condenará en costas a la parte demandante, pues su recurso no prosperó. Sin embargo, no fijará agencias en derecho porque la parte demandada no nombró apoderado para la defensa de sus intereses en el desarrollo de la segunda instancia. 3. DECISIÓN 70.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 7 de junio de 2018, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Quindío, que declaró la ineptitud de la demanda respecto de Henry Cardona Gutiérrez y negó las pretensiones de la demanda en relación con los demás demandantes. SEGUNDA: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante, que deberán ser liquidadas de manera concentrada en el Tribunal de primera instancia, sin incluir agencias en derecho, debido a que en esta instancia no se causaron.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expedir a la parte actora las copias auténticas con las constancias. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Salvamento de voto Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA