Radicado: 05001-23-33-000-2023-00840-01 Accionantes: David Enrique Martínez Belalcázar y Yeimi Catherine Vásquez Cetina CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 05001-23-33-000-2023-00840-01 Accionante: David Enrique Martínez Belalcázar y Yeimi Catherine Vásquez Cetina Accionado: Consejo Nacional Electoral y Registraduría Nacional del Estado Civil Referencia: Acción de tutela Tema: acción de tutela.

Subtema 1: procedibilidad de la acción de tutela. Subtema 2: subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 11 de septiembre de 2023, proferida por la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Antioquia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela David Enrique Martínez Belalcázar y Yeimi Catherine Vásquez Cetina, el 28 de agosto de 2023, presentaron acción de tutela en contra del Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, en procura de la protección de sus derechos fundamentales a elegir y ser elegido y al debido proceso1.

Tales garantías las consideraron vulneradas con ocasión a la expedición de la Resolución número 5566 del 26 de julio de 2023, a través de la cual el Consejo Nacional Electoral dejó sin efectos la inscripción de sus cédulas de ciudadanía en el municipio de Nechí-Antioquia, para las elecciones de autoridades locales a realizarse el 29 de octubre de 2023, por no acreditar la residencia electoral de los demandantes. 1.2.

Hechos 1.2.1. David Enrique Martínez Belalcázar y Yeimi Catherine Vásquez Cetina, el 18 de enero de 2023, inscribieron sus cédulas de ciudadanía en el municipio de Nechí- Antioquia con el fin de participar como votantes en las elecciones de autoridades territoriales de 2023. 1.2.2. Afirmaron los accionantes que el 22 de agosto de 2023 se enteraron que, mediante resolución No 5566 del 26 de julio de 2023 proferida por el Consejo Nacional Electoral –CNE-, se inhabilitaron sus documentos del censo electoral actualizado del municipio de Nechí. 1.3.

Pretensiones y argumentos de la acción de tutela Las accionantes solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a elegir y ser elegido y al debido proceso. En consecuencia: (i) dejar sin efecto la Resolución 5566 del 26 de julio de 2023 emitida por el CNE; (ii) reincorporar los documentos de 1 Archivo electrónico identificado con certificado 0D85F4BF1020227E B632C2F45A87A29A 1A87479886B16E0D 9EAF3AB277735F7C, ubicado en el índice 2 del Samai. 05001-23-33-000-2023-00840-01 Accionante: David Enrique Martínez Belalcázar Y Yeimi Catherine Vásquez Cetina 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los accionantes al censo electoral del Nechí – Antioquia y otorgar validez a la inscripción realizada el 18 de enero de 2023.

Como medida provisional pidieron suspender los efectos de la Resolución 5566 del 26 de julio de 2023. Los accionantes sostuvieron que la actuación de las demandadas imposibilita su participación en política para elegir y ser elegidos; decisión que a su juicio vulnera sus derechos fundamentales, pues no fueron notificados personal ni electrónicamente, como corresponde el debido proceso. 1.4.

Trámite en primera instancia 1.4.1. La magistrada ponente de la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Antioquia, con auto del 29 de agosto de 20232, negó la medida provisional solicitada, admitió la acción y ordenó notificar a las partes quienes respondieron así: 1.4.2. El Consejo Nacional Electoral, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, manifestó que el acto administrativo cuestionado era el resultado de una investigación administrativa, basada en el procedimiento al cual deben ceñirse las investigaciones por presunta inscripción irregular de cédulas.

Afirmó que la Resolución 5566 de 2023 no negó el derecho a elegir a los accionantes, toda vez que, en tal decisión, se ordenó regresarlos al censo electoral del municipio que estuvieron inscritos en la última elección, lugar en el cual podrán ejercer su derecho al voto “y que se presume es su residencia al no haber sido previamente desvirtuada”.

Sostuvo que, al no ser recurrido el acto administrativo la solicitud de amparo no superó el requisito de subsidiariedad. 1.4.2.2. La Registraduría Nacional del Estado Civil solicitó negar las pretensiones de amparo. Indicó que no era la competente para dejar sin efectos la resolución mediante la cual el CNE anuló la inscripción de la cédula de ciudadanía de los accionantes.

Expuso que el encargado de resolver estas solicitudes era el CNE, conforme al procedimiento administrativo establecido para declarar la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía, conocido como trashumancia electoral, regulado por la Resolución 2857 del 30 de octubre de 2018. 1.5. Sentencia de primera instancia La Sala Primera del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 11 de septiembre de 20233, declaró la improcedencia de la acción porque no se superó el requisito de subsidiariedad.

El juez constitucional de primera instancia encontró que, si bien los demandantes afirmaron que solo se enteraron de la decisión adoptada en la Resolución 5566 de 2023, el día 22 de agosto de 2023, no se desconoció el debido proceso, por cuanto, el citado acto administrativo fue notificado mediante aviso fijado en la Registraduría Municipal de Nechí, el 16 de agosto de 2023 y desfijado a las 05:00 pm del 21 de agosto.

De igual forma, puso de presente que la resolución fue publicada en la página web del CNE, el día 26 de agosto de 2023, cumpliendo con el requisito de publicidad y como garantía de transparencia y acceso a la información, de conformidad con el inciso tercero del artículo 11 de la Resolución 2857 de 2018 proferida por el CNE. Por lo anterior, consideró que los señores David Enrique Martínez Belalcázar y 2 Archivo electrónico ubicado en el índice 2 del expediente digital de tutela del aplicativo Samai, identificado con certificado: E4DB3354298E5E56 4B85B2CECBFCB0B2 559DD00F68274686 D6392877410E79E5. 3 Archivo electrónico identificado con certificado 38C80189D0E36B05 83273E4CBC1642DF 56B2709B033763D6 74F7BE64655D2EF3, ubicado en el índice 2 de Samai. 05001-23-33-000-2023-00840-01 Accionante: David Enrique Martínez Belalcázar Y Yeimi Catherine Vásquez Cetina 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Yeimi Catherine Vásquez Cetina, tenían la posibilidad de interponer el recurso de reposición contra la cuestionada resolución, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, no obstante, no existe prueba que lo hayan hecho, por lo que, tal situación no suple el requisito de subsidiariedad para el estudio de fondo de la acción constitucional. 1.6.

Impugnación La parte actora presentó escrito de impugnación contra la decisión de primera instancia y manifestó su desacuerdo con los argumentos esbozados por el juez constitucional de primer grado. Sostuvo que el juez de primera instancia no examinó los argumentos planteados en el escrito de tutela, pues, contrario a lo manifestado por el fallador, sí se presentaron, efectivamente, los recursos de reposición con radicados CNE-T2486- 96027 y CNE-T7946-96028.

Para el efecto, con el escrito de impugnación aportaron los pantallazos de los recursos de reposición radicados. La magistrada ponente de la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de auto del 18 de septiembre de 20234, concedió la impugnación interpuesta por la parte accionante. 1.7. Pruebas en segunda instancia 1.7.1.

Recibida la actuación, el despacho del magistrado ponente, a través de auto del 27 de septiembre de 20235, dado que no existía claridad sobre la presentación de recursos en contra de la Resolución 5566 del 26 de julio de 2023, dispuso el decreto de prueba documental. En consecuencia, ordenó oficiar a los accionantes, a la Comisión Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que, en el término de tres (3) días contados a partir del recibo de la comunicación allegaran al despacho, por cualquier medio, los siguientes documentos: i) los escritos que contengan los recursos de reposición presentados por David Enrique Martínez Belalcázar y Yeimi Catherine Vásquez Cetina en contra de la Resolución 5566 del 26 de julio de 2023, con números radicados CNE-T2486-96027 y CNE-T7946-96028; y ii) que acredite la fecha de presentación de los mentados recursos. 1.7.2.

La parte actora respondió el requerimiento, mediante memorial del 4 de octubre de 20236, y aportó los mismos documentos allegados con la impugnación. 1.7.3. Por su parte el CNE, a través de oficio CNE-AJ-2023-0845, el 18 de octubre de 20237, allegó respuesta. Manifestó que, respecto a lo solicitado por el despacho, aportaba lo siguiente: - Soporte de los recursos de reposición presentados por David Enrique Martínez Belalcázar (CNE-T2486-96027) y Yeimi Catherine Vásquez Cetina (CNE-T7946-96028). - Oficio emitido por el despacho de la H.M. Maritza Martínez en el cual informa que el recurso fue estudiado y resuelto a través de la Resolución 12089 del 29 de septiembre de 2023 que se encuentra en trámite de firmas y notificación. 4 Archivo electrónico identificado con certificado 7BD8D7EAA2801C2D 6DB99727B5F51081 9878DC03237832B7 6ED9B5E262B0465C ubicado en el índice 2 de Samai. 5 Archivo electrónico identificado con certificado 89E23BE0A46D108D 94B609CD9A683903 49A79C90D8D74B9F 293E72AC04B3F04B ubicado en el índice 4 de Samai. 6 Archivo electrónico identificado con certificado 63C2CFD73DB407B9 0C5C208CCE4A6B90 9A6B2EF94FD0D442 BED5CC5184492D4E ubicado en el índice 11 de Samai. 7 Archivo electrónico identificado con certificado 2926EAF7717AC546 DB290BBAE6E208D8 59067622E782D236 94308CC2660A4C3C ubicado en el índice 14 de Samai. 05001-23-33-000-2023-00840-01 Accionante: David Enrique Martínez Belalcázar Y Yeimi Catherine Vásquez Cetina 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Resolución 9444 de 2023, “por medio de la cual se RESUELVEN LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN interpuestos contra la Resolución Nº. 5566 del 26 de julio de 2023”, y ordena “REPONER parcialmente la Resolución Nº. 5566 del 26 de julio de 2023, que decidió dejar sin efecto las inscripciones de cédulas de ciudadanía por trashumancia electoral, previo procedimiento administrativo breve y sumario en el municipio de NECHÍ del departamento de ANTIOQUIA, ordenando reincorporar al Censo Electoral del municipio mencionado, por encontrarse demostrada la residencia electoral”, a la ciudadana Yeimi Catherine Vásquez Cetina, entre otros.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción 2.2.1. De la subsidiariedad. Este requisito se encuentra previsto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como presupuesto general de la procedencia de la acción, al establecer que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

A su vez, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 reguló dicho presupuesto8. Conforme a las disposiciones referidas, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales o, existiendo, el actor pretende evitar un perjuicio irremediable, o el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz o no es idóneo para proteger el derecho fundamental9.

En los casos en que sea objeto de estudio una acción de amparo contra actos administrativos, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el examen de subsidiariedad se sustenta, prima facie, en su improcedencia, en la medida que el ordenamiento jurídico ha previsto otro tipo de instrumentos jurídicos para garantizar la protección de derechos fundamentales, ya sea en la misma actuación administrativa, solicitando nulidades e interponiendo los recursos pertinentes, o en el proceso contencioso, pues el juez de conocimiento es, también, garante natural de la Carta Política y, por ende, cabe que sea ante él que el tutelante reclame cualquier situación de riesgo o afectación de las garantías constitucionales10.

Lo anterior, según el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, con las siguientes excepciones: (i) en los asuntos en los que las acciones de amparo evidencien una situación constitutiva de un perjuicio irremediable, que reúna los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho, caso en el que la tutela funge como mecanismo transitorio; o (ii) cuando el medio de defensa judicial ordinario no sea idóneo o eficaz como una herramienta judicial definitiva11.

En consecuencia, el análisis de subsidiariedad en las acciones de tutela contra actuaciones administrativas adquiere una rigurosidad 8 “Artículo 6. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2 […]”. 9 “Artículo 86 constitucional: […] Esta acción s[o]lo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. […]”. 10 Corte Constitucional.

Sentencia T-1062 de 2010. 11 Ibíd. 05001-23-33-000-2023-00840-01 Accionante: David Enrique Martínez Belalcázar Y Yeimi Catherine Vásquez Cetina 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reforzada basada en la doble garantía de los derechos fundamentales; ex ante, dentro del proceso administrativo, y, ex post, en el proceso contencioso.

En otros términos, el juzgamiento de la procedibilidad de la solicitud de amparo implica, por un lado, verificar que el derecho fundamental invocado fue desconocido en el proceso administrativo y, por el otro, que no puede ser resguardado en el proceso contencioso en razón a la existencia de un perjuicio irremediable12 que no puede prevenirse en sede judicial, o, directamente, por la ineficacia o falta de idoneidad del medio de control. 2.2.2.

Caso concreto En el caso bajo examen, se observa que los tutelantes consideraron vulnerados sus derechos fundamentales, como quiera que mediante Resolución número 5566, del 26 de julio de 2023, el Consejo Nacional Electoral dejó sin efectos la inscripción de sus cédulas de ciudadanía en el municipio de Nechí-Antioquia, para las elecciones de autoridades locales a realizarse el 29 de octubre de 2023, al no acreditarse la residencia electoral de los demandantes.

Acto administrativo que, según los tutelantes, no se notificó en debida forma. Al respecto, la Sala encuentra que la solicitud de amparo busca controvertir actuaciones surtidas al interior de un trámite administrativo que decidió dejar sin efecto la inscripción de las cédulas de ciudadanía de los accionantes, para las elecciones de autoridades territoriales de 2023, por trashumancia. En cuanto a esto trámite, la Resolución 2857 del 30 de octubre de 2018 “establece el procedimiento breve y sumario orientado a dejar sin efecto la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía”.

El artículo décimo segundo del mentado acto administrativo, dispone que contra la resolución que deja sin efecto la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía, procede el recurso de reposición, el cual debe interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la desfijación de la parte resolutiva de que trata el artículo décimo primero13.

Así entonces, conforme a la constancia aportada por el CNE, se tiene que David Enrique Martínez Belalcázar y Yeimi Catherine Vásquez Cetina interpusieron recurso de reposición el 25 de agosto de 2023, en contra de la Resolución 5566 de 2023. 12 La Corte Constitucional ha establecido que se debe tener en cuenta la presencia de varios elementos para determinar el carácter irremediable del perjuicio: el daño debe ser inminente, es decir que está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo.

Este presupuesto exige la acreditación de la ocurrencia de la lesión en un corto plazo que justifique la intervención del juez constitucional. Es importante resaltar que la inminencia no implica necesariamente que el detrimento en los derechos este consumado. || Asimismo, indicó que las medidas que se debían tomar para conjurar el perjuicio irremediable deben ser urgentes y precisas ante la posibilidad de un daño grave evaluado por la intensidad del menoscabo material a los derechos fundamentales de una persona.

En esa oportunidad, la Corte señaló que la gravedad del daño depende de la importancia que el orden jurídico le concede a determinados bienes bajo su protección. || Finalmente estableció que la acción de tutela debe ser impostergable para que la actuación de las autoridades y de los particulares sea eficaz y pueda asegurar la debida protección de los derechos comprometidos.

Sentencia T-956 de 2013. 13 “ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: NOTIFICACIÓN. La resolución se notificará de conformidad con el artículo 70 de la Ley 1437 de 2011. En todos los eventos el Registrador Distrital o Municipal fijará en un lugar público de su despacho copia de la parte resolutiva por el término de cinco (5) días calendario. También se publicará en la página Web del Consejo Nacional Electoral y de la Registraduría Nacional del Estado Civil, debiendo sus administradores expedir constancia, que se allegará al expediente.

La Registraduría Nacional del Estado Civil enviará mensajes electrónicos, en el término de la distancia, a los ciudadanos relacionados en el acto administrativo, siempre que se cuente con la información disponible para tal fin”. 05001-23-33-000-2023-00840-01 Accionante: David Enrique Martínez Belalcázar Y Yeimi Catherine Vásquez Cetina 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este punto, huelga precisar que, para resolver los recursos administrativos, las autoridades tienen un plazo general y expreso de 15 días hábiles, de conformidad con los artículos 13 y 14 del CPACA14, salvo disposición legal en contrario.

Ahora bien, la Sala pone de presente que la parte actora presentó la solicitud de amparo el 28 de agosto de 2023, es decir, al día hábil siguiente al de la interposición del recurso de reposición contra la Resolución 5566 de 2023, a pesar de que la entidad tenía hasta el 15 de septiembre siguiente para resolver la impugnación. Lo anterior significa que los actores no permitieron al CNE dar trámite a la reposición y pretendieron a través de la acción de tutela obtener una decisión favorable a pesar de que existe un procedimiento administrativo reglado que no es posible desconocer.

Aunado a lo anterior, la parte actora no argumentó en su escrito de tutela el por qué consideraba que se encontraba satisfecho el requisito de subsidiariedad. Sin embargo, intentó utilizar el mecanismo constitucional, sin advertir, desde el escrito inicial, que se encontraban en trámite los recursos de reposición en contra de la resolución cuestionada.

Pues bien, en efecto, esta fórmula resulta contraria al carácter subsidiario de la acción de tutela, cuyo objetivo no es buscar rutas alternas de decisión, sino una vía de protección de derechos fundamentales, cuando no se cuenta con otro mecanismo. Luego, acceder a esa lógica, implicaría desconocer los principios de seguridad jurídica, de especialidad de la jurisdicción y de igualdad, que son, justamente, objetivos de protección del juez constitucional.

Por otra parte, se denota que los demandantes no explicaron el por qué se podía presentar un perjuicio irremediable, pues se limitaron a expresar que no se había cumplido el debido proceso y que cumplían todos los requisitos para inscribir la cédula en Nechí-Antoquia, con el fin de poder participar en las elecciones de autoridades territoriales de 2023.

En relación con lo anterior, hay que advertir que el tiempo de cada trámite es una carga que deben asumir los administrados, en condiciones de igualdad, y que no puede ser objeto de tratos privilegiados sin el suficiente sustento. Pasar por alto lo anterior, como así lo pretendió la parte actora, implicaría que los trámites administrativos o judiciales fueran reemplazados por el juicio de amparo; cuestión que no tiene cabida en los fines que persigue esta vía excepcional.

Máxime cuando la autoridad accionada se encontraba dentro del término para resolver sus recursos de reposición. En suma, para la Sala, la parte actora contaba con otro mecanismo de defensa, el cual se encontraba en trámite, y era idóneo y eficaz, para la defensa de los derechos que estimó conculcados, lo que afecta la procedencia de este mecanismo constitucional.

Además, tampoco quedó acreditado el perjuicio irremediable que amerite la intervención, ex ante, del juez constitucional. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia emitida por la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Antioquia. 14 Departamento Administrativo de la Función Pública, Concepto 218241 de 2021, ”En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta, sobre el término que tiene una entidad pública para responder un recurso de reposición, me permito dar respuesta en los siguientes términos: (…) Conforme a la normativa anterior, se observa que para resolver los recursos administrativos las autoridades competentes tienen un plazo general y expreso de 15 días hábiles, de conformidad con los Artículos 13 y 14 del CPACA, salvo disposición legal especial en contrario.

En el evento, en que no fuere posible resolverlos en dicho término, por concurrir de manera excepcional las condiciones fácticas y jurídicas descritas en el parágrafo del Artículo 14, deberán resolverse en un plazo que no exceda los 30 días desde su oportuna interposición (…)”. 05001-23-33-000-2023-00840-01 Accionante: David Enrique Martínez Belalcázar Y Yeimi Catherine Vásquez Cetina 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de septiembre de 2023 proferida por la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado SABF