Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Actor: Fernando Alberto García Forero Demandado: Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y Comcel S.A. Referencia: Acción popular Tema: Impedimento magistrados Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata AUTO SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el impedimento que manifestaron los magistrados Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata, para intervenir en la decisión del asunto de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Fernando Alberto García Forero instauró acción popular contra la sociedad Comcel S.A. y la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC), con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que el Estado cobre “los cuantiosos perjuicios económicos que está soportando en desarrollo del contrato de concesión para el servicio de telefonía celular, tanto en su lapso inicial (1994-2004), como en su prórroga (2004-2014), derivados de no aplicar la normatividad vigente y las estipulaciones contractuales”, y se declare que los demandados “se encuentran vulnerando los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público”. 1.2.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, en sentencia del diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017)1, declaró la vulneración del derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público por parte de la sociedad Comcel S.A., ordenó el pago de unas sumas de dinero a favor del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como la conformación de un comité que verificara el cumplimiento de lo resuelto en esa providencia. 1.3.

Recurso de apelación y su trámite 1.3.1. La parte actora2 y la sociedad Comcel S.A.3 interpusieron recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. 1.3.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, en auto del veinticuatro (24) de febrero de dos mil diecisiete (2017)4, concedió los recursos y remitió el expediente al Consejo de Estado. 1 Folios 950 a 1038, cuaderno principal. 2 Folios 1039 a 1047, cuaderno principal. 3 Folios 1061 a 1074, cuaderno principal. 4 Folio 1076, cuaderno principal. 2 Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero 1.3.3.

La Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación repartió el expediente a la Subsección B5. 1.3.4. El magistrado Ramiro Pazos Guerrero, mediante providencia del doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018)6, admitió los recursos de apelación propuestos; y el seis (6) de noviembre de la misma anualidad7, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. 1.3.5.

El magistrado Fredy Ibarra Martínez expresó8 impedimento para actuar en el proceso de la referencia, al considerar que se encontraba incurso en la causal establecida en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso. Tal impedimento fue declarado fundado por la Sala, en proveído del siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)9. 1.4.

Las manifestaciones de impedimento Los magistrados Alberto Montaña Plata y Martín Bermúdez Muñoz manifestaron impedimento para conocer del asunto objeto de controversia, en escritos del treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022)10 y del siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023)11, respectivamente, de conformidad con lo prescrito en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, es decir: “12.

Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”. Como sustento de lo anterior, el magistrado Montaña Plata afirmó que el actor formuló reparos, entre otros, por las prórrogas de los contratos de concesión de Comcel S.A. y las condiciones en que se daría la reversión y, en su calidad de abogado, en el ejercicio profesional previo a desempeñarse como magistrado, asesoró al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y emitió concepto sobre ese asunto, tema expresamente debatido en este trámite.

Adicionalmente añadió que actuó como representante judicial del MINTIC en una acción pública de inconstitucionalidad, en la que demandaron las normas que prescribían las condiciones de reversión que, por ejemplo, califica de “ventajosas” el demandante. Por su parte, el magistrado Bermúdez Muñoz refirió que participó, como apoderado de Orbitel S.A. E.S.P., en el procedimiento administrativo que adelantó la Superintendencia de Industria y Comercio en contra de Comcel S.A. con el radicado 98076472, y dicha actuación es una de las cuestiones materia del litigio de la referencia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia y trámite de los impedimentos La Sala es competente para resolver los impedimentos manifestados por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 160ª del Código Contencioso Administrativo (CCA), que dispone que, si el impedimento comprende a toda la sección o subsección del Consejo de Estado, el expediente se enviará a la sección 5 Folio 1079, cuaderno principal. 6 Folio 1086, cuaderno principal. 7 Folio 1093, cuaderno principal. 8 Índice 28 de SAMAI. 9 Índice 31 de SAMAI. 10 Índice 40 de SAMAI. 11 Índice 43 de SAMAI. 3 Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero o subsección que le siga en turno en el orden numérico, para que decida de plano sobre el impedimento.

Los impedimentos se encuentran instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, asegurándose, de esta forma, la objetividad y legitimidad de sus decisiones. El artículo 160 del Código Contencioso Administrativo determina que serán causales de recusación e impedimento para los consejeros, magistrados y jueces administrativos, aquellas consignadas expresamente en dicha disposición y, además, las previstas en la normativa procesal vigente12, esto es, las causales establecidas en el artículo 141 del Código General del Proceso (CGP).

Respecto del procedimiento, es de anotar que, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 160A del CCA, cuando en un consejero concurra alguna de las causales, este deberá “declararse impedido”, es decir, deberá presentar escrito en el que se expresen los hechos en que se fundamenta su impedimento. Así, si los argumentos expuestos se consideran fundados por quien debe resolver el impedimento, el consejero será separado del conocimiento del proceso.

En caso contrario se “devolverá el expediente para que la misma Sección o Subsección continúe el trámite del mismo”. Finalmente, debe agregarse que, si bien el artículo 141 del CGP establece las causales de recusación, estas resultan aplicables a los impedimentos, comoquiera que las normas que regulan una y otra institución tiene fundamento en los supuestos fácticos. 2.2.

Caso concreto Las causales de impedimento y recusación previstas en las normas procesales tienen como propósito la salvaguarda de la independencia que guía el ejercicio de la función jurisdiccional y de la imparcialidad que rige la función administrativa. Para la materialización de tales principios, el juez cuenta con la facultad excepcional de manifestar impedimento para conocer un asunto sometido a su competencia, cuando considere que existen motivos fundados que puedan afectar su imparcialidad.

Estas causales son taxativas y de interpretación restrictiva, precisamente, porque al configurar una facultad excepcional que le permite al juez apartarse de su competencia, su ejercicio no puede generar la afectación excesiva o desproporcionada del derecho de acceso a la administración de justicia. En ese orden, la manifestación de impedimento debe hacer referencia a una causal específica y describir cómo el supuesto de hecho previsto en la ley se adecua a la circunstancia fáctica particular del juez.

Los magistrados Alberto Montaña Plata y Martín Bermúdez Muñoz expresaron impedimento para conocer del trámite de la referencia, pues consideran que están incursos en la causal del numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso. Revisado el expediente, fue posible observar que, en efecto, la parte demandante considera como un hecho relevante el procedimiento administrativo que inició la Superintendencia de Industria y Comercio en contra de Comcel S.A. y que finalizó con la Resolución número 4954 de 2000; además, parte de sus argumentos tienen como base lo resuelto en ese acto administrativo y las actuaciones realizadas por Comcel S.A. que llevaron a esa decisión. Ahora, si bien el magistrado Bermúdez Muñoz representaba los intereses de Orbitel S.A., sociedad que no hace parte de 12 La remisión normativa en comento debe adecuarse a lo dispuesto en el Código General del Proceso, de conformidad con lo precisado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Dispone la norma en cita: “Artículo 40. Modificado por el art. 624, Ley 1564 de 2012. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. 4 Radicado: 25000-23-24-000-2010-00518-01 Demandante: Fernando Alberto García Forero este proceso, no es menos cierto que durante ese trámite asesoró y representó a una persona jurídica sobre el tema objeto de censura en esta acción popular.

Por su parte, el magistrado Montaña Plata, en el ejercicio profesional previo a desempeñarse como magistrado de esta Corporación, asesoró al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – entidad demandada –, lo que implicó que emitiera concepto sobre las prórrogas de los contratos de concesión de Comcel S.A. y otros operadores, asunto que deberá debatirse en este asunto.

Así, es posible concluir que, conforme con el precepto legal, la manifestación de impedimento de los mencionados magistrados y la situación fáctica planteada, existe la posibilidad de que su objetividad, para conocer y decidir el presente proceso, se altere. En consecuencia, esta Sala declarará fundados los impedimentos expresados por los magistrados Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata, puesto que observa que el hecho revelado es constitutivo de uno de los supuestos fácticos previstos taxativamente en el artículo 141 del CGP, razón por la que se les apartará del conocimiento de la acción popular de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR FUNDADOS los impedimentos manifestados por los magistrados Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata, para intervenir en la decisión del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, por lo que se separan del conocimiento.

SEGUNDO: AVOCAR el conocimiento del asunto de la referencia, de conformidad con el numeral 3 del artículo 160ª del Código Contencioso Administrativo.

TERCERO: Una vez notificada la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Despacho para continuar con el trámite correspondiente. Notifíquese y cúmplase, NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) Firmado electrónicamente VF