76001233300020140127501 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: PEDRO LUIS SÁNCHEZ ZAPATA.

Demandado: Municipio de Palmira. Temas: Reconocimiento pensión convencional. Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales. Posibilidad de los servidores públicos de beneficiarse de las convenciones colectivas de trabajo. Situaciones pensionales consolidadas al tenor del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Acto Legislativo 01 de 2005. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 25 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 El señor Pedro Luis Sánchez Zapata, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, formuló en síntesis las siguientes: 1 Folios 27 a 41. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, en adelante CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1.

Pretensiones La nulidad del oficio 1141.1.8-328 del 21 de octubre de 2014 suscrito por el alcalde municipal de Palmira, por medio del cual, negó el reconocimiento de la «pensión de jubilación extralegal». Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a: (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación convencional a partir del 1 de abril de 2009, teniendo como ingreso base de liquidación el 100% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los respectivos reajustes legales y con la actualización mes a mes, de acuerdo al IPC, con la inclusión de la mesada adicional de junio, y, (ii) pagar las costas del proceso. 1.2.

Fundamentos fácticos relevantes El demandante relató que (i) prestó sus servicios a la Alcaldía del Municipio de Palmira por más de 22 años; (ii) el 22 de enero de 2014 elevó petición tendiente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación «extralegal», teniendo como ingreso base de liquidación el 100% del promedio del salario devengado en el último año de servicio, por ser beneficiario de la Convención Colectiva 2005-2010 suscrita entre el Municipio de Palmira y el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos de la entidad territorial, de conformidad con el parágrafo 3 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005;

(iii) la solicitud fue denegada por medio del oficio 1141.1.8-328 del 21 de octubre de 2014, suscrito por el alcalde municipal de Palmira (Valle del Cauca). 1.3. Normas violadas y concepto de violación El demandante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 48 y 58 de la Constitución Política y el parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Al exponer el concepto de violación, sostuvo que, es beneficiario de la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio de Palmira y el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos del Municipio de Palmira y por lo tanto debe darse plena aplicabilidad a lo establecido en el parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2005 que mantuvo las reglas de carácter pensional vigentes a la fecha de su promulgación y hasta el 31 de julio de 2010.

Conforme a lo anterior, solicitó anular el acto demandado y, en consecuencia, reconocer la pensión de jubilación extralegal por haber cumplido con los requisitos para acceder a ella, es decir, más de 22 años de servicios sin tener en cuenta la edad, tal y como se estableció en el artículo 60 de la mentada Convención Colectiva.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Palmira 3 se opuso a las pretensiones por considerar que no le asiste el derecho que reclama. Adujo, que las normas citadas no le son aplicables al demandante en su calidad de empleado público, pues se encuentra sometido a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución que señala que estos no pueden celebrar convenciones colectivas, por lo que no es posible reconocer el beneficio convencional que reclama.

Propuso las excepciones de (i) carencia de derecho para demandar y, (ii) la genérica o innominada.

3. AUDIENCIA INICIAL 4 El 30 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca celebró audiencia inicial en la que determinó que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) no hay lugar a pronunciamiento sobre excepciones 3 Folios 83 a 87. 4 Folios 237 a 245. CD a folio 236. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 previas, toda vez que la demandada no las propuso y no encontró ninguna que deba ser tramitada de oficio y, (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «Se contrae a establecer si el oficio 1141.1.8-328 de 21 de octubre de 2014 proferido por el Alcalde (sic) Municipal de Palmira (V) el 21 de octubre de 2014 se encuentra viciado de nulidad al haber denegado la pensión de jubilación extralegal al señor Pedro Luis Sánchez Zapata bajo el argumento de que las prestaciones de los empleados públicos son de carácter legal y reglamentario.

En consecuencia de lo anterior, se analizará si el señor Pedro Luis Sánchez Zapata tiene derecho a que el Municipio de Palmira (V) le reconozca y pague o no la pensión de jubilación extralegal conforme a las previsiones de la Convención Colectiva de Trabajo 2005-2010, que establecen el ingreso base de liquidación del 100% del promedio del salario devengado en el último año de servicios. »

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 El 25 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda con sustento en lo siguiente: (i) Citó las normas aducidas por el demandante, así como la sentencia C-377 de 1998, proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual consideró ajustada a la Constitución la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, que concede a los trabajadores oficiales el goce pleno del derecho y lo restringe para los empleados públicos, bajo el argumento de que no se puede afectar la facultad de las autoridades de fijar, modificar o alterar las condiciones de empleo.

(ii) Consideró que, teniendo en cuenta que la convención colectiva fue pactada inicialmente para el periodo 2003 a 2005 y posteriormente ampliada a 2010, no resulta viable su aplicación a la luz del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, ya que surgió con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma. 5 Folios 300 a 314. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 (iii) Relacionó el contenido del parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2005 y señaló que no le es aplicable porque (a) únicamente aplica respecto de convenciones colectivas válidamente celebradas, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que los empleados públicos no pueden beneficiarse de convenciones colectivas;

(b) el mismo párrafo determina que no pueden estipularse condiciones más favorables que las que se encuentran vigentes y resulta evidente que dicha convención resulta más beneficiosa en temas pensionales que lo establecido en la Ley 100 de 1993, norma vigente al momento en que elevó la solicitud pensional; (c) no es beneficiario de lo pactado en la convención, toda vez que no consolidó el derecho antes de 1997 – en virtud de lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Condenó en costas a la parte demandante por haber resultado vencida.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 6 La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó que sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes motivos de impugnación: (i) El artículo 55 superior es claro en garantizar el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales con las excepciones que contempla la ley, ésta última circunstancia conforme a lo previsto por el parágrafo 3 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, que convalidó las convenciones colectivas celebradas antes del 31 de julio de 2010, disposición que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política.

(ii) Se mostró inconforme respecto de la interpretación dada por el a quo en relación con la prohibición contenida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, así como de los artículos 10 y 6 Folios 320 a 326. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 12 de la Ley 4 de 1992, sin tener en cuenta la prevalencia que debe atribuírsele al parágrafo 3 transitorio que adicionó el 48 de la Carta Política, toda vez que se trata de una norma de carácter constitucional.

(iii) Cuando el legislador condicionó las convenciones que tuvieran vigencia a 31 de julio de 2010, no distinguió la clase de convenciones a las que hacía referencia, por lo que no es posible afirmar que se refiere a la prohibición respecto de los empleados públicos y agregó que la expresión «válidamente celebrados» refiere a que no hayan sido denunciadas.

(iv) El fallo no se pronunció respecto de la «sentencia de unificación de la Corte Constitucional 555 del 24 de julio de 2014 », la cual establece que, para reconocer las pensiones de jubilación con base en las convenciones colectivas en aplicación del parágrafo transitorio, se deben cumplir lo siguientes requisitos: (a) que los acuerdos convencionales se hayan suscrito antes de la fecha de promulgación del mencionado acto legislativo;

(b) que sean válidamente celebrados y, (c) que su vigencia no vaya más allá del 31 de julio de 2010, requisitos que cumple la Convención Colectiva 2003 – 2005 suscrita entre el Municipio de Palmira y el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos, prorrogada y adicionada el 15 de julio de 2005. (v) Antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 20 05 –29 de julio de 2005–, ya se había suscrito el acta del acuerdo convencional y, por tanto, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada a partir del 1 de abril de 2009, la cual no va más allá del 31 de julio de 2010, tal como lo exige la disposición aplicable.

(vi) Finalmente, precisó que de las pruebas allegadas se encuentra acreditado que el accionante prestó sus servicios al Municipio de Palmira por 22 años, 11 meses y 9 días al 30 de junio de 2009, siendo beneficiario de la prestación solicitada por cumplir con los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 requisitos previstos en el artículo 60 de la Convención Colectiva 2003-2005 relacionada.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1 La parte demandante 7 reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. 6.2 La parte demandada 8 solicitó confirmar la sentencia de primera instancia y adhirió a los argumentos esgrimidos por el tribunal. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 10 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 7 Memorial allegado vía correo electrónico, visible a índice 14 en SAMAI. 8 Memorial allegado vía correo electrónico, visible a índice 16 en SAMAI. 9«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribuna les, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 10«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audi encia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿el señor Pedro Luis Sánchez Zapata tiene derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2005, prorrogada hasta el año 2010, suscrita entre el Municipio de Palmira y el sindicato de trabajadores oficiales y empleados públicos de ese ente territorial, al haber cumplido, presuntamente, con los presupuestos contenidos en el parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2005? Para resolver lo anterior, se abordará el siguiente orden metodológico: (i) Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial y la aplicación de convenciones colectivas;

(ii) La posibilidad de los servidores públicos de beneficiarse de las convenciones colectivas del trabajo; (iii) Las situaciones pensionales de carácter individual consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; (iv) Modificaciones al sistema pensional introducidas por el Acto Legislativo 01 de 2005 en cuanto a los derechos convencionales y, (v) caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1 Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial y la aplicación de convenciones colectivas La Constitución Política de 1886 consagró en el artículo 62 la competencia del legislador para fijar, entre otros asuntos, las condiciones de jubilación en todos los órdenes y la clase de servicios que darían derecho a la pensión del Tesoro Público.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 En el numeral 9 del artículo 76, señaló que correspondía al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas ejercer las siguientes atribuciones: «Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales».

(Se Resalta). Por su parte, el numeral 2.1 del artículo 120, facultaba al presidente de la República para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional centralizado, dentro de las escalas de remuneración fijadas por el Congreso de la República de conformidad con el numeral 9 del artículo 76 previamente transcrito. La Constitución Política de 1991, en su artículo 150 numeral 19 literal e), facultó al Congreso de la República para expedir las leyes y a través de ellas, señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos.

Igualmente, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 ibídem, la seguridad social, es un servicio público que se presta con sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que determine la ley. A su vez, la Ley 4 de 1992, previó lo siguiente: «ARTÍCULO 1. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; […]

ARTÍCULO 2. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; […]».

A su turno, señala en sus artículos 10 y 12 que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

En sentencia C-315 de 19 de julio de 1995, la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el precitado artículo 12 y aclaró: «[…] siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales […]».

Se sigue de lo anterior que compete al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivo s y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno nacional al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; esto es, que se presenta una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para efectos salariales y prestacionales, en tanto que el Congreso de la República determina mediante la ley marco, los parámetros generales, conforme a los cuales, el Gobierno nacional habrá de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional respecto de los empleados públicos.

En lo que toca con el régimen de seguridad social en pensiones, de conformidad con las nítidas voces del artículo 48 constitucional es materia reservada a la ley. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 De lo anterior se concluye que las entidades del orden territorial carecen de competencia para expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales y por lo tanto, las disposiciones de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales que regulen el régimen prestacional de los empleados públicos, al igual que las normas de orden convencional resultan por tanto contrarias al ordenamiento constitucional y legal. 3.2 La posibilidad de los servidores públicos de beneficiarse de las convenciones colectivas del trabajo Al respecto, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, prevé lo siguiente: «Artículo 1.

El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo. […] Artículo 7. Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.».

Por su parte, el Convenio 154 de la misma Organización, refiere al fomento de la negociación colectiva, y se dirige a que sea posible entre todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores a las cuales se aplica dicho Convenio. De otro lado, el artículo 55 de la Constitución Política, garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, limitado únicamente a las excepciones que defina la ley.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 A su vez, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo contiene precisamente la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, en los siguientes términos: «Limitación de las funciones.

Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atr ibuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga.» 11 (Negrillas fuera del texto original).

Lo anterior tiene fundamento precisamente en la vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos, la cual restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo 12. La Corte Constitucional mediante sentencia C-377 de 1998, al examinar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997 que aprobó el precitado Convenio 151, consideró ajustada a la Constitución Política la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos, específicamente en lo relacionado con el ejercicio de la negociación colectiva, para conceder a los primeros el goce del derecho plenamente, y restringirlo para los segundos, bajo el argumento de que no se puede afectar la facultad de las autoridades (Congreso, presidente en el plano nacional, asambleas, concejos, gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales), de fijar autónomamente las condiciones del empleo.

Así al referirse al Convenio 151 de la OIT, en la sentencia C-377 de 1998 y en la sentencia C-1234 de 2005, se dispuso que «Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas», bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva 11 Declarada exequible por la sentencia C-1234 de 2005. 12 Corte constitucional, Sentencia C-201 de 2002.

Referencia: expediente D- 3692. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 359 parcial, 379 -e parcial, 401 parcial, 405, 406 parcial, 4 08 parcial y 467 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, en tanto el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.

Mediante el Decreto 160 del 5 de febrero de 2014 13, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 411 de 1997 y reguló el procedimiento para la negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones sindicales de empleados públicos, limitado exclusivamente a las condiciones de empleo (artículo 1), dentro del cual, si se llega a un consenso, no culmina con una convención colectiva propiamente dicha, sino con un acuerdo colectivo (artículo 13).

De acuerdo a lo anterior, se colige que los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva pues si bien no se les puede vulnerar la prerrogativa de buscar medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan no puede quebrantar la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente concretas de fijar, de forma unilateral, sus condiciones laborales. 3.3 Las situaciones pensionales de carácter individual consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 No obstante lo dicho con relación a la competencia privativa del Congreso de la República compartida con el Gobierno Nacional para determinar el régimen prestacional de los empleados públicos, en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior, por lo que el legislador, en respeto de los derechos laborales consolidados, dejó 13 Compilado en el Decreto 1072 del 26 de mayo de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 a salvo las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos.

En efecto, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, señaló lo siguiente: «Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes, con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas. (en paréntesis: declarado inexequible por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997.) Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley.». La Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997, declaró la exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones Municipales y Departamentales en relación con las pensiones, indicó: «[…] El inciso primero de la norma en referencia se encue ntra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual “se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.”.

En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. […] Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función. (Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz) De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes [ ].» La Subsección considera importante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió que dentro de las disposiciones del orden territorial quedaron incluidas las regulaciones consagradas en convenciones colectivas de trabajo 14.

Bajo esa perspectiva, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 protegió los derechos pensionales adquiridos con fundamento en regímenes pensionales territoriales –con anterioridad a su vigencia–, pese a su origen extralegal; así mismo, estableció que quienes, previo a su entrada en rigor, cumplieran con los requisitos para pensionarse conforme a tales regulaciones, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí determinadas.

Por lo demás, valga señalar que la jurisprudencia ha considerado que los reconocimientos pensionales individuales sustentados en convenciones colectivas también están comprendidos dentro de los supuestos establecidos en el aludido artículo. Particularmente, esta corporación en sentencia de unificación de 29 de septiembre de 201115, señaló: 14 Sobre el tema se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 7 de abril de 2011, radicado Interno 2073 -07; del 21 de mayo de 2011, radicados internos: 2333-10 y 1721-08 y, la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 29 de septiembre d e 2011, radicado interno 2434-2010. 15 Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 2434 -10.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 «En principio podría pensarse, como en efecto lo hizo la Sala en múltiples fallos, que las disposiciones del orden territorial, como Decretos Ordenanzas, regulaban, sin competencia, el régimen pensional de los empleados públicos, mientras que en lo que se refiere a las convenciones colectivas, regulaban la aplicación sólo para los trabajadores oficiales y no para empleados públicos; pero en últimas, uno y otro eran extralegales, y en ambos casos, los saneó el legislador.

La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador. […] En síntesis, aun cuando la Convención Colectiva fue emanada de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el Órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991 es el encargado de mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior. » Sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional en el nivel territorial, el artículo 151 ibidem determinó que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con anticipación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo, el artículo 146 permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la reseñada sentencia C-410 de 1997.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado entendió que dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y toda vez que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o previo a la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial.

Así lo concluyó la Sección Segunda en sentencia del 7 de octubre de 2010, radicado interno 1484-2009: «[…] Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma. […]».

Conforme a lo anterior, son dos las situaciones pensionales que, a pesar de ser de origen extralegal, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 merecen protección al amparo del artículo 146, así: (i) la de quienes, para el 30 de junio de 1997, tuvieran una situación jurídica definida, esto es, con el derecho reconocido y, (ii) la de quienes en el sector territorial cumplieran los requisitos exigidos, es decir, que hayan adquirido el derecho, así no lo tuvieran reconocido. 3.4 Modificaciones al sistema pensional introducidas por el Acto Legislativo 01 de 2005 en cuanto a los derechos convencionales El artículo 48 de la Constitución Política fue adicionado por el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 en los siguientes términos: «[…] El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.

Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas". Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 "Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho".

"Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones".

"En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos". "Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido".

"Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión".

"A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento".

"La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados". "Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública".

"Parágrafo 2º. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones". Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 "Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

"Parágrafo transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".

"Parágrafo transitorio 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes.

En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010". "Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". "Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". "Parágrafo transitorio 6º. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8° del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año".

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, unive rsalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […]».

(Negrillas del texto original, subrayas de la Sala). En la exposición de motivos-Gaceta 385 de 27 de julio de 2004 de la Cámara de Representantes-, se estableció que la finalidad del acto legislativo fue hacer frente a los graves problemas que se presentan en materia de financiación del pasivo pensional y buscar criterios para asegurar la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social.

Respecto del caso puntual de las convenciones colectivas, como fuente de derechos pensionales determinó: «[…] el artículo 48 de la Constitución Política estableció que la seguridad social se prestaría con arreglo a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Bajo estos principios la Ley 100 de 1993 organizó el Sistema General de Pensiones.

Para lograr una armonía en materia pensional, la Ley 100 de 1993 al desarrollar el precepto constitucional, previó claramente el respeto de los derechos adquiridos "conforme a disposiciones norma tivas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo", pero igualmente dejó claro que ello era "sin perjuicio del derecho de denuncia que les asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes ".

Lo anterior con el claro propósito que las convenciones y pactos colectivos se ajustaran a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y al hecho de que la pensión ya no puede considerarse simplemente una consecuencia de una relación laboral sino una prestación derivada del régimen de seguridad social organizado por el legislador. Sin embargo, dado que la Constitución Política garantiza el derecho a la negociación colectiva, con las excepciones previstas en la ley, no se ha podido lograr el propósito de la Ley 100, ex presado en su artículo 11, pues aún existe la posibilidad de continuar estableciendo reglas particulares en materias pensionales, por lo cual y a pesar de que la Corte Suprema de Justicia ha afirmado reiteradamente que los beneficios pensionales deben armo nizarse con la Ley 100 de 1993, no solamente no se han armonizado las convenciones colectivas con la ley, sino que se siguen suscribiendo convenios en los que las entidades se obligan a asumir directamente nuevas obligaciones pensionales, privilegiando a ciertos servidores y rompiendo la igualdad que quiso el Constituyente imprimirle al régimen de seguridad social.

En efecto, la universalidad del régimen de seguridad social, según la Corte Constitucional presupone la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida y esa garantía sin discriminación solamente puede ofrecerla un sistema unificado que no pueda ser variado por voluntad de un sector de sus titulares.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 Por lo anterior, y con el fin de lograr el propósito que inspira el artículo 48 de la Constitución Política es necesario establecer claramente que el régimen pensional no se encuentra dentro del ámbito de la negociación colectiva.

Lo anterior es además particularmente imperioso si se tienen en cuenta no solo los principios que deben regir el sistema de seguridad social sino también las consecuencias económicas de la situación actual. En efecto, uno de los elementos fundamentales para el diseño, implementación y desarrollo de un sistema pensional lo constituyen sus soportes económicos y financieros.

Desde este punto de vista los regímenes pensionales de origen convencional han representado, y si no se corrige la situación actual continuarán haciéndolo, un considerable esfuerzo para las finanzas públicas y privadas para el desarrollo y crecimiento de la economía. De hecho, se están destinando a financiar regímenes pensionales especiales cuantiosos recursos que podrían dirigirse a ampliar la cobertura del sistema general de seguridad social y a incrementar la inversión social o a generar mayor desarrollo del país. No sobra señalar que en el caso del sector público dichos regímenes convencionales se han creado muchas veces sin cuantificar su efecto final, de tal manera que se han creado regímenes inequitativos que a la postre han puesto en peligro la existencia misma de las respectivas empresas.

El sector privado no es ajeno a esta situación. De hecho, se evidencia hoy cómo muchas empresas de ese sector se han visto afectadas para continuar operando por efecto del costo que para ellas representa su pasivo pensional. Las razones anteriores justifican claramente la necesidad de establecer que la negociación colectiva no debe incluir el régimen pensional […]».

(Negrillas de la Subsección). Se tiene entonces que, en el sector público se han previsto regímenes pensionales convencionales sin delimitar los efectos nocivos para la sostenibilidad del sistema, y de las propias empresas que han puesto en peligro su propia existencia, razón por la cual se señalaron varias directrices en aras de la preservación de las futuras pensiones.

Al respecto, esta Corporación en la sentencia del 1 de junio de 201716 señaló «el horizonte transversal del Acto Legislativo 01 de 2005, tiene que ver con la sostenibilidad financiera del sistema pensional, poniéndolo a tono con el esquema incorporado con la 16 Sección Segunda, Subsección B, radicado: 76001 -23-33-000-2014-01231- 01(3787-16).

Dicha tesis fue reafirmada por esta Sección en sentencia del 21 de junio de 2018, radicado: 76001-23-33-000-2014-01277-01(3250-17). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 Ley 100 de 1993, que buscó unificar las reglas pensionales aplicables para todos los trabajadores del país sin distinguir la naturaleza jurídica de sus relaciones laborales».

En cuanto a las convenciones colectivas, la providencia previamente señalada expuso que: «[…] teniendo en cuenta que desde antaño han regido situac iones pensionales no solo de los trabajadores oficiales, sino también de los empleados públicos, la modificación considerable se encuentra en que dichas reglas debían desaparecer, estableciendo además que a partir de la promulgación del acto legislativo no podían celebrarse nuevos pactos colectivos con condiciones más favorables indistintamente de sus destinatarios.

Sin embargo, debían subsistir por virtud de la noción de los derechos adquiridos hasta el término inicialmente pactado sin que exceda del 31 de julio de 2010. […]». En ese orden, se tiene que los regímenes convencionales a partir de la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2005, estaban destinados a perder su vigencia. 4. Caso concreto 4.1.

Hechos demostrados En el caso del señor Pedro Luis Sánchez Zapata, se encuentra acreditado lo siguiente: a. Nació el 20 de noviembre de 1961 17. b. De acuerdo con las constancias emitidas por la Dirección de Talento Humano de la Alcaldía de Palmira 18, se constata que se desempeñó en los siguientes tiempos y cargos así: ➢ JEFE PRESTACIONES SOCIALES, del 11 de febrero de 1980 al 30 de agosto de 1995.

(15 años, 6 meses y 19 días) ➢ TÉCNICO OPERATIVO GRADO 04, del 21 de noviembre de 2001 hasta el 18 de noviembre de 2008. (6 años, 11 meses y 27 17 Según se constata con la copia de la cédula de ciudadanía a folio 204. 18 Folio 10, emitido el 29 de abril de 2011 y 102, emitido el 19 de febrero de 2015. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 días) ➢ TECNICO ADMINISTRATIVO GRADO 01, desde el 19 de noviembre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2013 (4 años, 3 meses y 12 días) ➢ TÉCNICO OPERATIVO GRADO 01, adscrito a la secretaría de movilidad desde el 1 de abril de 2013 hasta la fecha de emisión de la constancia –15 de febrero de 2015–.

(1 año, 10 meses y 14 días) c. El 22 de enero de 2014, elevó solicitud ante la Alcaldía de Palmira, Valle, con el fin de que le fuera reconocida la pensión de jubilación establecida en la convención colectiva suscrita entre el Municipio de Palmira y el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos del Municipio 2005 – 2010, por haber adquirido el derecho «el 1 de mayo de 2008, siendo el ingreso base de liquidación el 100% del promedio del salario devengado en el último año, incluyendo la mesada adicional correspondiente al mes de junio, ya que su derecho pensional se causó antes de que entrara en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005 […]». d. La anterior petición fue resuelta de forma negativa por medio del Oficio 1141.1.8-328 de 21 de octubre de 2014, suscrito por el alcalde municipal de Palmira, con las siguientes consideraciones: • Invocó los artículos 150, numeral 19 de la Constitución Política y 12 de la Ley 4 de 1992, y afirmó que no le es permitido a las entidades territoriales ni a autoridades públicas expedir normas sobre pensiones o que sean concedidas a través de una negociación colectiva entre un sindicato de trabajadores oficiales y una entidad territorial. • Señaló lo dispuesto en el artículo 55 Superior, relativo al derecho a la negociación colectiva y resaltó que una de las excepciones es la consagrada en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo y por ello, el Decreto 1092 de 2012 que reglamenta la negociación colectiva de empleados públicos, taxativamente excluye de dichas negociaciones el régimen prestacional. • Adujo que no le es aplicable el Acto Legislativo 01 de 2005 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 que refiere a las convenciones válidamente celebradas, situación que no se predica de la invocada, toda vez que los empleados públicos no pueden ser beneficiarios de estas. • Aclaró que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó los derechos adquiridos en materia pensional reconocidos mediante normas irregulares antes del 30 de junio de 1995, ello está referido únicamente a normas pactadas con trabajadores particulares o con trabajadores oficiales, mas no con empleados públicos, con base en la prohibición establecida en el artículo 10 de la Ley 4 de 1992. e. El Municipio de Palmira y el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos del ente territorial, suscribieron Convención Colectiva de Trabajo 2003-2005 con vigencia de dos años19, ratificada por cinco años más (2005-201020).

La inicial, en su artículo 60, determinó las reglas para el reconocimiento de la pensión de jubilación de sus beneficiarios en los siguientes términos: «[…] JUBILACIÓN: El Municipio de Palmira jubilará a sus Trabajadores Oficiales y Servidores Públicos con veinte (20) años de servicio al Municipio, continuos o discontinuos, y cincuenta (50) años de edad con el cien por ciento 100% del promedio del salario devengado en el último año. […]». 4.2.

Análisis sustancial 4.2.1 ¿El señor Pedro Luis Sánchez Zapata tiene derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2005, prorrogada hasta el año 2010, suscrita entre el Municipio de Palmira y el sindicato de trabajadores oficiales y empleados públicos de ese ente territorial, al haber cumplido, presuntamente, con los presupuestos contenidos en el parágrafo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2005? De conformidad con el marco normativo y las pruebas que obran en el proceso, se concluye que (i) el instrumento convencional 19 Folios 13 a 21 20 Folios 22 a 25.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 invocado por el accionante, prevé el derecho a la pensión de jubilación tanto a trabajadores oficiales como a empleados públicos;

(ii) en principio, se debe tener en cuenta que respecto de éstos últimos, tienen restringida su participación en la negociación colectiva al tener una relación laboral de naturaleza legal y reglamentaria que impide el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los extremos (por ser de reserva legal y estatutaria); (iii) con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del principio de los derechos adquiridos, previó que existían regímenes prestacionales contrarios al ordenamiento superior, por lo que preservó situaciones jurídicas de carácter individual que fueron definidas con anterioridad a su entrada en vigor y en el artículo 146 ibidem y, (iv), señaló que las prestaciones de origen extralegal no reconocidas, estarían condicionadas al cumplimiento de los requisitos temporales allí descritos, hasta el 30 de junio de 1997.

En el sub judice se evidencia que para acceder a la pensión de jubilación convencional contenida en la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2005, prorrogada hasta el año 2010, suscrita entre el Municipio de Palmira y el sindicato de trabajadores oficiales y empleados públicos de ese ente territorial en su artículo 60, el trabajador debía cumplir 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos.

Al verificar la situación del demandante, se tiene que (i) se vinculó al Municipio de Palmira de manera interrumpida desde el 11 de febrero de 1980, por lo que, (ii) para el 30 de junio de 1997 contaba con 15 años, 6 meses y 19 días de servicios y, con 35 años de edad, teniendo en cuenta que nació el 20 de noviembre de 1961. De conformidad con lo expuesto, el accionante se encuentra excluido del amparo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues como ya se vio, para la fecha límite que consagró la citada disposición no había cumplido con los requisitos exigidos en el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 artículo 60 de la convención colectiva y adicionalmente no se encontraba vinculado al ente territorial en comento en la mencionada fecha, toda vez que se había desvinculado desde el 30 de agosto de 1995.

Ahora bien, es preciso resaltar que, como se advirtió en precedencia, el Acto Legislativo 01 de 2005 no preservó ningún derecho respecto de las reglas pensionales enlistadas en las convenciones colectivas, toda vez que el propósito de tal disposición fue justamente la pérdida de su vigencia «por ser un foco de desigualdad y de inestabilidad financiera para el sistema pensional, a la luz de los principios constitucionales y legales que gobiernan la seguridad social, en cuyo contexto encontramos el derecho a la pensión de jubilación como una prestación derivada de ésta, y no como una simple consecuencia de la relación laboral cual sea su naturaleza».

Sobre el particular, se tiene que esta Corporación en un asunto de similares contornos, señaló lo siguiente 21: «[…]no le asiste razón al recurrente al pedir la aplicación del acto legislativo 1 de 2005, puesto que en su parágrafo transitorio 3º es claro en establecer que se respetarán las condiciones pensionales pactadas en convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, esto es, conforme a la ley; empero, como se dejó anotado en el acápite precedente, la convención colectiva invocada en la demanda resulta contraria a la prohibición legal contenida en el Código Sustantivo del Trabajo (artículo 416), consistente en la imposibilidad de presentar pliegos de peticiones por parte de los sindicatos de empleados públicos destinados a celebrar convenciones colectivas de trabajo.» Así las cosas, el demandante no tenía configurado un derecho adquirido o una expectativa legítima para acceder a la prestación en la forma solicitada al no haberse consolidado su situación pensional antes del 30 de junio de 1997, en razón a que no quedó convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y, por lo 21 Sentencia del 20 de septiembre de 2019, expediente 3855 -16, consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 tanto, no tiene derecho a que se le reconozca y pague la prestación que reclama en aplicación del instrumento convencional.

Se establece de manera clara que los reconocimientos pensionales peticionados con base en la Convención Colectiva de Trabajo 2003- 2005 -prorrogada hasta el año 2010-, suscrita entre el Municipio de Palmira y el sindicato de trabajadores oficiales y empleados públicos de ese ente territorial, solamente pueden quedar convalidados en los términos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, sí y solo sí, se consolidaron hasta el 30 de junio de 1997, en consideración a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma en el nivel territorial, esto es el 30 de junio de 1995 y en atención a que el aparte de la norma que concedió el plazo adicional de dos años para extender sus efectos de amparo, se declaró inexequible por la Corte Constitucional a través de una sentencia con efectos hacia futuro, proferida el 28 de noviembre de la citada anualidad (C-410 de 1997)22.

Bajo tal entendimiento, la Sala desestima el reproche esgrimido en el recurso de apelación, en el sentido de dar aplicación al Acto Legislativo 01 de 2005, pues es claro que aquel no convalidó los regímenes convencionales en los que se beneficiaron empleados públicos, dada precisamente la naturaleza de tal acto, que acogió el respeto por las prohibiciones previstas en el artículo 416 del Código Sustantivo de Trabajo.

Tampoco resulta aplicable la sentencia SU-555 de 2015 emitida por la Corte Constitucional, pues contrario a lo señalado en el recurso de apelación, allí no se analizó la situación particular en relación con la pensión de jubilación extralegal en virtud de la Convención Colectiva 2003 -2005 suscrita entre el Municipio de Palmira y el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos, sino que tuvo por objeto el carácter vinculante de las recomendaciones de la 22 En el mismo sentido las sentencias de esta Sala: radicados internos 2223 - 2017 de 18 de junio de 2020 C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas y 2035 -2020 de 25 de abril de 2020, C.P. William Hernández Gómez.

Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala de Subsección concluye que el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo 2003-2005, ratificada por 5 años más 2005- 2010 suscrita entre el Municipio de Palmira y el Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos de dicho ente territorial, toda vez que su situación prestacional no quedó convalidada al tenor de lo señalado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dado que no acreditó la totalidad de los requisitos para acceder a aquella.

En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia del 25 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 6. Condena en costas de segunda instancia En lo que se refiere a las costas en segunda instancia, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016 23, concluyó que en vigencia de la Ley 1437 de 2011 la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las regl as del Código General del Proceso y, valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 23 Radicado interno 1291-2014, C.P. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes y varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Cons ejo Superior de la Judicatura) la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. En el presente caso, atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte demandante, toda vez que (i) no prosperaron los argumentos del recurso de apelación, (ii) la sentencia apelada será confirmada en todas sus partes y, (iii) la entidad demandada intervino en el trámite de esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 25 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por PEDRO LUIS SÁNCHEZ ZAPATA contra EL MUNICIPIO DE PALMIRA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante, con fundamento en las consideraciones expuestas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 23 33 000 2014 01275 01 (1964-2021) Demandante: Pedro Luis Sánchez Zapata. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 TERCERO. Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE