Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar Demandados: ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Carlos Andrés Beleño Dumar presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Comunicación 01-CTR-014584-I-2018 del 12 de julio de 2018, a través de la cual el coordinador jurídico de contratación de la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados como médico general y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el pago de las prestaciones sociales «a que tienen derecho por haber existido una relación laboral con el ente hospitalario», tales como vacaciones, cesantías y sus intereses, trabajo suplementario, y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad; ii) el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; iii) el reajuste y/o indexación del valor de las condenas, de acuerdo con la variación del IPC, certificado por el DANE; y iv) la condena en costas. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Carlos Andrés Beleño Dumar prestó sus servicios personales como médico general del área de urgencias de la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva, entre el 20 de junio y el 30 de noviembre de 2016; vinculado de manera directa con la entidad mediante contratos de prestación de servicios. 3.2.
En el tiempo en que estuvo vinculado con la entidad prestó sus servicios profesionales de manera personal bajo la continua subordinación o dependencia de la ESE. 3.3. Cumplió sus labores como médico en los horarios y turnos impuestos, con respeto del reglamento de trabajo y órdenes de los superiores, incluso en dominicales, festivos y en horario nocturno, y con una remuneración pactada. 3.4.
El 4 de julio de 2018 solicitó a la entidad demandada «el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales» por el tiempo en que se desempeñó como médico general del área de urgencias. Dicha petición fue negada a través del acto demandado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 25, 53, 123 y 125 de la Constitución Política; 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo2; 195 de la Ley 100 de 1993; y 2 de la Ley 244 de 1995. 5.
En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 2 En adelante CST. 3 Samai del tribunal, índice 63, 35_LinkOneDrivePublico(.pdf) NroActua 63, https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/sectriadmhui_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/EXPEDIENTE %20DIGITAL/Dr.%20Jos%C3%A9%20Miller%20Lugo%20Barrero/ARCHIVO/41001233300020190 015500/EXPEDIENTE%20DIGITAL/002DemandayAnexos.pdf, Folios 1 al 11. 3 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar 5.1.
La ESE demandada omitió aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante, haberse configurado los elementos propios de una relación laboral, además, desconoció el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal como médico, permanente y subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes y directrices en relación con la labor contratada, bajo la fijación de un horario de trabajo para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual como retribución por las labores que realizaba. 5.2.
La entidad demandada utilizó el contrato de prestación de servicios para ocultar una verdadera relación laboral, en la que los servicios fueron prestados personalmente a la ESE para cumplir su misión, recibió una remuneración como contraprestación y siguió órdenes e instrucciones. 1.2. Contestación de la demanda 6. La ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos4: 6.1.
La relación contractual entre las partes se reguló por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solo de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requirieran para desarrollar las relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y estas no pudieran llevarse a cabo con el personal de planta o exigieran conocimientos especializados, sin que generara un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales. 6.2.
Comoquiera que se trató de un negocio jurídico «intuito personae», la prestación del servicio debía realizarse de manera personal pues este tipo de «contratación se justifica en el perfil del contratista». 6.3. Como contraprestación de los servicios le fueron otorgados unos honorarios, previamente pactados los cuales no son constitutivos de salario. 6.4.
El actor no acreditó la alegada dependencia o subordinación pues la labor ejecutada evidencia autonomía e independencia «y mal haría la jurisdicción en presumir que dicha subordinación existió, pues no se allega prueba siquiera sumaria de que directivos de la institución demandada hayan de manera continuada impartidos órdenes al 4 Ibidem, 007ContestacionDemanda, folios 1 al 13. 4 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar demandante, le hayan impuesto alguna sanción o llamado de atención o asignado horario de trabajo» (sic). 6.5.
La sola suscripción de contratos, la permanencia en el tiempo, la similitud de labores con el personal de planta y la estipulación de un horario no demuestran la existencia del elemento subordinación, por el contrario, depende del rigor y debate probatorio sobre elementos contundentes de sometimiento a condiciones de dependencia en el desarrollo contractual. 6.6.
Por último, propuso las excepciones de: i) legalidad del acto administrativo acusado; ii) inexistencia de los requisitos propios del contrato laboral; iii) inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido; iv) buena fe; v) prescripción de los derechos reclamados; y vi) la genérica. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia proferida el 21 de noviembre de 2023, accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda y en consecuencia dispuso lo siguiente: «Primero: Declarar la nulidad parcial de la comunicación interna No. 01-CTR-014584- 1-2018, de fecha 12 de julio del 2018, expedida por la E.S.E Carmen Emilia Ospina, mediante la cual le negó al señor Carlos Andrés Beleño Dumar el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, durante el periodo comprendido entre el 05 de julio al 30 de noviembre de 2016, de conformidad con la parte motiva.
Como consecuencia de lo anterior, declarar que entre el señor Carlos Andrés Beleño Dumar y la E.S.E Carmen Emilia Ospina, existió una relación de naturaleza laboral durante el lapso comprendido entre el 05 de julio al 30 de noviembre de 2016. Segundo: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva, a reconocer y pagar al señor Carlos Andrés Beleño Dumar las prestaciones sociales causadas entre el 05 de julio al 30 de noviembre de 2016; las cuales, serán liquidadas con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.
Las sumas resultantes, se reajustarán e indexarán aplicando la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia. Tercero: Declarar que, para efectos pensionales, se debe computar el periodo comprendido entre el 05 de julio al 30 de noviembre de 2016. En tal virtud, la E.S.E. ESTADO CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA-HUILA le cancelará los correspondientes aportes patronales al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el accionante; y la entidad debe calcular el ingreso base, de acuerdo 5 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar con los honorarios pactados, pero solo la cuota parte que le correspondía como empleador (si no se hubiere hecho).
A su vez, el demandante debe cancelar el porcentaje que le corresponda, en caso de no haberlo hecho. Cuarto: Denegar las demás pretensiones de la demanda. Quinto: Sin condena en costas» (sic). 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente5: 8.1.
Las pruebas recaudadas en el proceso evidencian que, entre el 20 de junio y el 30 de noviembre de 2016, el demandante prestó sus servicios personales como médico general a favor de la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva; vinculado a través de los contratos de prestación de servicios 835 1271 y 1840 de 2016. 8.2. Las labores ejecutadas por Carlos Andrés Beleño Dumar debían desarrollarse de forma subordinada, pues debían atender órdenes e instrucciones de sus superiores y dentro de los turnos asignados sin que le fuera posible cumplir de manera autónoma e independiente, en tanto eran inherentes al objeto social de la ESE demandada. 8.3.
Los contratos de prestación de servicios y los testimonios de Jhon William Chávez Palencia y Bibiana Andrade Soto, recaudados en el proceso, dan cuenta de que el actor prestó sus labores como médico en la ESE y que por dicha labor era remunerado por hora o fracción. 8.4. Los servicios se prestaron en las instalaciones físicas de la ESE, previa asignación de turnos en horarios diurnos y nocturnos, distribuidos en los 7 días de la semana, los cuales eran asignados por el supervisor o interventor del contrato, en este caso, el jefe coordinador Raúl Pérez Salazar. 8.5.
El objeto pactado en los distintos contratos de prestación de servicios, así como las declaraciones rendidas por los testigos Jhon William Chávez Palencia y Bibiana Andrade Soto, acreditan la influencia decisiva de la ESE sobre las condiciones en que el actor llevó a cabo sus actividades profesionales y, por tanto «excedieron lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para los contratos estatales de prestación de servicios y que se asemejan más a una relación laboral subordinada» (sic). 8.6.
La supuesta autonomía para ejercer su profesión se encontraba limitada a los protocolos e instrucciones que determinan los cuidados de los pacientes, para lo 5 Samai del tribunal, índice 64, 21_SALIDASENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 64. 6 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar cual debía cumplir turnos y disponer de los elementos suministrados por la propia entidad. 8.7.
Las labores desarrolladas por el demandante eran inherentes al objeto social de la ESE demandada, toda vez que contribuyeron a la prestación del servicio de salud. 8.8. Si bien la Ley 80 de 1993 permitió la contratación de prestación de servicios profesionales, lo cierto es que se desnaturalizó el negocio jurídico, en tanto que durante los 5 meses en que el actor estuvo vinculado con la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva desarrolló funciones que son propias de la entidad y relacionadas con su objeto misional, como son la atención de urgencias médicas. 8.9.
No operó la prescripción extintiva, comoquiera que, de manera ininterrumpida, el actor laboró entre el 5 de julio y el 30 de noviembre de 2016 y la reclamación administrativa se presentó el 4 de julio de 2018, esto es dentro de los tres años siguientes a la culminación del vínculo «siendo procedente frente a este periodo el pago de las prestaciones comunes ordinarias derivadas de la relación laboral que existió entre el señor Carlos Andrés Beleño Dumar y la ESE Carmen Emilia Ospina» (sic). 8.10.
El tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contratación de prestación de servicios es computable para efectos pensionales. 8.11. No hay lugar a la sanción moratoria, pues la obligación de pago surge con este proveído a través del cual se efectúa el reconocimiento de la relación laboral existente entre el demandante y la ESE. 1.4.
El recurso de apelación 9. La ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara esa decisión con fundamento en los siguientes argumentos 6: 9.1. No se logró demostrar que efectivamente el demandante hubiese prestado sus servicios de forma dependiente y subordinada a favor de la entidad demandada, ni mucho menos que labor haya sido permanente, en tanto la vinculación fue por término estrictamente indispensable que no superó los 5 meses. 9.2.
Pese a que el tribunal edificó el elemento subordinación a partir de los testimonios de Jhon William Chávez Palencia y Bibiana Andrea Andrade Soto, no es menos cierto que, lo dicho por ellos solo acreditan la prestación personal del servicio, el cual se realizó en cumplimiento de los contratos de prestación de 6 Samai del tribunal, índice 70, 27_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 70(.pdf) NroActua 70. 7 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar servicios suscritos de mutuo acuerdo entre las partes.
En efecto, dichos testimonios no hacen referencia exacta a la imposición de órdenes, acatamiento de directrices o ejercicio del poder disciplinario por parte de la entidad demandada. 9.3. El tribunal restó valor a la declaración de parte del actor, quien manifestó que para ejecutar sus funciones «no tenía ningún médico a quien consultar, todas las decisiones se tomaban en ese instante y era el encargado de trasladar al paciente en el hospital, a la clínica Medilaser o la clínica Uros, de acuerdo con el criterio médico» (sic), lo que, en efecto, dejó en evidencia la autonomía e independencia del contratista a la hora de ejecutar sus actividades contractuales. 9.4.
La existencia de un horario por sí solo no implica la existencia del elemento de subordinación «menos si se tiene en cuenta que lo manifestado por los testigos quienes refirieron que ellos podían modificar los cuadros de turnos y que el pago dependía del número de horas ejecutadas por el contratista» (sic). 9.5. Si bien de lo dicho por los testigos Jhon William Chávez Palencia y Bibiana Andrea Soto el tribunal concluyó el cumplimiento de un horario, lo cierto es que en el expediente no hay prueba de esto «y menos si se tiene en cuenta que en la entidad no existe un control de entrada o de salida para controlar el horario de los contratistas» (sic). 9.6.
El demandante no logró demostrar que efectivamente hubiese prestado sus servicios de forma dependiente y subordinada a favor de la entidad demandada, pues las actividades para las cuales fue contratado debían ser desarrolladas dentro de unos parámetros mínimos de realización, es decir que se trató de una relación coordinada entre el contratista y el contratante con el fin de garantizar la adecuada ejecución de las actividades. 9.7.
Durante el tiempo en que prestó los servicios a favor del hospital nunca recibió llamados de atención, memorandos, circulares o comunicaciones mediante los cuales se impartieran órdenes que obligaran su acatamiento para el desarrollo de los contratos de prestación de servicios. 9.8. La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios; no obstante, estos no generaron un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 1.5.
Pronunciamientos en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 8 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.
Concepto del Ministerio Público 11. El procurador delegado de intervención 8, Tercero ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, con fundamento en que se probaron los elementos constitutivos de la relación laboral encubierta y en consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales teniendo como base de liquidación los honorarios pactados en cada contrato.
Lo anterior, comoquiera que la prestación personal del servicio y la remuneración se acreditaron con los contratos suscritos por el demandante con la ESE, y la subordinación, con lo manifestado por los testigos, quienes precisaron que debía cumplir un horario y que las actividades se desarrollaron dentro de un margen de turnos acordados con la entidad demandada. 12.
Además, en tanto se logró evidenciar que en la planta de personal existía personal de planta que cumplía iguales funciones a las del demandante, por tanto «no hay duda de que la labor desarrollada por el accionante en la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva, era subordinada a las instrucciones y condiciones impuestas previamente por la entidad»7 (sic). 2.
Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 13. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación8, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si entre Carlos Andrés Beleño Dumar y la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva se configuró una relación laboral?, y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 14. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: 7 Samai, índice 10, Memorial_FLF_9CONCEPTO(.pdf) NroActua 10. 8 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 9 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar «Artículo 32.
De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 15. Por su parte, el Decreto 2209 de 19989 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 16.
De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 17.
La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 18.
De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: 9 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».
(Resalta la Sala). 19. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)10 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».
En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización11, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 20.
Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»12 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 21.
Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar «Artículo 23.
Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 22.
Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 23.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación13 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14».
(Resalta la Sala). 24. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 25. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 26.
Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 27. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 28.
Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- 14 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.
Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 29. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 30.
En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que demostrar que aun cuando la relación contractual se originó en las disposiciones contenidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esta situación en realidad encubría una relación laboral. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar 2.3.
Caso concreto 31. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales 32. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 32.1. Durante el periodo comprendido entre el 5 de julio y el 30 de noviembre de 2016, Carlos Andrés Beleño Dumar estuvo vinculado con la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva, mediante los siguientes contratos de prestación de servicios16: Modalidad Fecha de inicio Fecha de terminación Valor total del contrato Objeto 0835 de 201617 5 de julio de 2016 31 de julio de 2016 $5.472.000 «El contratista se compromete para con el contratante a prestar sus servicios como médico general en atención de urgencias de la ESE Carmen Emilia Ospina para atender pacientes en el área de urgencias, observación y hospitalaria de la entidad realizando diagnóstico inicial, clasificación del riesgo, definiendo su plan de manejo terapéutico y dar continuidad en la atención» (sic). 01271 de 201618 8 de agosto de 2016 31 de octubre de 2016 $14.976.000 «El contratista se compromete para con el contratante a prestar sus servicios como médico general de la ESE Carmen Emilia Ospina, con oportunidad, eficiencia y eficacia de manera autónoma e independiente» (sic) 01840 de 201619 3 de noviembre de 2016 30 de noviembre de 2016 $4.0362.000 «El contratista se compromete para con el contratante a prestar sus servicios como médico general urgencias, hospitalización, para la ESE Carmen Emilia Ospina, con oportunidad, eficiencia y eficacia de manera autónoma e independiente» (sic) 32.2.
Comunicación Interna 01-CTR-014584-I-218 del 12 de julio de 2018, a través de la cual en respuesta a la petición con radicado 01-GER-013898-I-2018, el coordinador jurídico de contratación de la entidad demandada negó «el reconocimiento de las prestaciones sociales que pudieran reclamarse», con fundamento 16 La información consignada en el cuadro, también se funda en las actas de inicio, terminación y liquidación del contrato, visibles en samai del tribunal, índice 63, 35_LinkOneDrivePublico(.pdf) NroActua 63, https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/sectriadmhui_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/EXPEDIENTE %20DIGITAL/Dr.%20Jos%C3%A9%20Miller%20Lugo%20Barrero/ARCHIVO/41001233300020190 015500/EXPEDIENTE%20DIGITAL, 007ContestacionDemanda, folios 42 al 49. 17 Samai del tribunal, índice 63, 35_LinkOneDrivePublico(.pdf) NroActua 63, https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/sectriadmhui_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/EXPEDIENTE %20DIGITAL/Dr.%20Jos%C3%A9%20Miller%20Lugo%20Barrero/ARCHIVO/41001233300020190 015500/EXPEDIENTE%20DIGITAL/002DemandayAnexos.pdf, Folios 22 al 28. 18 Ibidem, folios 30 al 39. 19 Ibidem, folios 40 al 49. 15 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar en que entre las partes únicamente existió una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, por tanto «en ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable»20 (sic). 32.3.
Comunicación 01-GER-003703-S-2018 del 16 de julio de 2018, por medio de la cual el asesor jurídico de la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva dio respuesta a «la petición No. 01GER003104-E2018, radicada el 4 de julio de 2018, por el Dr. Miguel Julián Rodríguez Ortiz Coordinador Jurídico de Contratación»21 (sic). Petición a la que se dio respuesta en el acto demandado. 32.4.
Certificados de pago y comprobantes de aportes realizados por el demandante a la seguridad social en salud, pensión y ARL en los meses de julio a noviembre de 201622. 32.5. Oficio 01-GER-005737-S-2020 del 1° de diciembre de 2020, mediante el cual el gerente de la ESE manifestó que en el archivo de la institución no hay cuadro de turnos del médico Carlos Andrés Beleño Dumar, entre el 20 de junio y el 30 de noviembre de 201623. 32.6.
Certificación del 27 de noviembre de 2020, en el cual el subgerente de la entidad demandada hizo constar que, para el año de 2016, en la planta de la ESE no existía el cargo de médico general de urgencias y que «existen en la planta global 13 médicos generales, código 211 grado 17. Médicos correspondientes al área de consulta externa u hospitalización. Que el salario correspondiente para el año 2016 para estos médicos generales fue de cuatro millones novecientos unos mil ciento sesenta y seis pesos ($4.901.166).
Que las prestaciones sociales equivalentes a dichos cargos de médicos generales de ocho (8) horas, para el año de 2016 fueron: -. Prima técnica, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación especial por recreación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, cesantías, intereses sobre cesantías»24 (sic). 20 Ibidem, folios 15 al 16. 21 Ibidem, folio 14. 22 Samai del tribunal, índice 63, 35_LinkOneDrivePublico(.pdf) NroActua 63, https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/sectriadmhui_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/EXPEDIENTE %20DIGITAL/Dr.%20Jos%C3%A9%20Miller%20Lugo%20Barrero/ARCHIVO/41001233300020190 015500/009SeAllegaPruebaSolicitada.pdfhttps://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/sectriadmhui_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/EXPEDIENTE DIGITAL/Dr. José Miller Lugo Barrero/ARCHIVO/41001233300020190015500/EXPEDIENTE DIGITAL/002DemandayAnexos.pdf, folios 6 al 14. 23 Ibidem, folio 5 24 Ibidem, folios 2 y 3. 16 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar 2.3.2.
Testimonios, declaraciones e interrogatorio de parte 40. En la audiencia de pruebas celebrada el 27 de enero de 202125, el demandante manifestó lo siguiente: 40.1. Laboró en la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva entre los meses de junio a noviembre del año 2016, vinculado a través de contratos de prestación de servicios. 40.2. A pesar de que cumplía un horario de trabajo de acuerdo con la distribución de turnos realizados por el doctor Gonzalo Andrés Calderón, nunca le fueron pagadas las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho. 40.3.
Para el pago de sus honorarios debía acreditar el cumplimiento de los aportes a ARL, pensión y salud. 40.4. Le correspondía cumplir con los turnos en horarios nocturnos y en fines de semana, según las necesidades de la institución. 40.5. «La doctora Erika» era quien firmaba los contratos de prestación de servicios y el coordinador era Raúl Pérez, quien «legalizaba los turnos realizados por el doctor Gonzalo Andrés Calderón». 40.6.
En la época en que prestó sus servicios a la ESE «eran 5 médicos los encargados de cubrir el servicio de urgencias». 40.7. En el evento en que tuviera que ausentarse del servicio, le correspondía responder por ese turno «con su propio presupuesto». 40.8. El pago de los honorarios se realizaba mensualmente según las horas laboradas, por lo cual no era un valor igual para todos los meses. 40.9.
Las labores desarrolladas eran controladas por el «jefe Gonzalo Andrés Calderón y el doctor Raúl Pérez», pero en consideración al criterio médico y a la premura del servicio en el área de urgencias «para ejecutar sus funciones no tenía ningún médico a quien consultar, pues todas las decisiones se tomaban en ese instante». 40.10. Diariamente, Raúl Pérez vigilaba el cumplimiento de sus funciones, pero «también era vigilado a través del sistema determinado como la producción de cada médico 25 Samail del tribunal, índice 63, https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/sectriadmhui_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/EXPEDIENTE %20DIGITAL/Dr.%20Jos%C3%A9%20Miller%20Lugo%20Barrero/ARCHIVO/41001233300020190 015500/016AudienciaPruebas.mp4. 17 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar que tenía en el servicio de urgencias». 40.11.
La mayor parte de médicos que prestaron sus servicios en el área de urgencias eran contratados mediante contratos de prestación de servicios. 40.12. Nunca recibió llamados de atención relacionados con la prestación de los servicios contratados; no obstante, para le época hubo retrasos en el pago «todos los médicos realizaron un plan tortuga» y, en virtud de ello, todos recibieron llamados verbales de atención. 40.13.
La ESE Carmen Emilia Ospina le suministró todos los elementos e insumos de consumo para la correcta prestación de los servicios. La entidad le creó un usuario y una clave de ingreso para manejar el sistema de historia clínica e ingresar los reportes a los pacientes. 40.14. Los cuadros de turnos eran realizados por la entidad con 5 días de anterioridad a la terminación del mes, de manera unilateral y en atención al requerimiento institucional.
En dichos cuadros se indicaban los días y las horas en las que se debían prestar los servicios. No podía decidir los días en los que debía prestar sus servicios, por tanto «en el caso de necesitar salir o viajar le tocaba pagar el turno a otro médico». 41. Asimismo, en dicha oportunidad se recibieron los testimonios de Jhon William Chávez Palencia, Bibiana Andrea Andrade Soto y Raúl Pérez Salazar quienes en lo particular señalaron lo siguiente: 41.1.
Jhon William Chávez Palencia es médico de profesión y trabajó al servicio de la ESE Carmen Emilia Ospina en el periodo en el que el demandante estuvo vinculado con la entidad. 41.1.1. Conoció a Carlos Andrés Beleño Dumar porque fueron compañeros de trabajo en la ESE Carmen Emilia Ospina, sede Canaima, bajo la dirección del jefe de enfermeros Gonzalo Calderón y del doctor Raúl Salazar. 41.1.2.
Los honorarios del personal vinculado con la entidad mediante contratos y órdenes de prestación de servicios eran pagados previa presentación de una cuenta de cobro, acompañada del soporte de aportes a ARL, salud y pensión. 41.1.3. Carlos Andrés Beleño Dumar ejercía las labores de médico general del servicio de urgencias, en el horario asignado por el cuadro de turnos «principalmente turnos nocturnos» de 7:00 p.m., a 7:00 a.m. Dicho horario era supervisado por Raúl Salazar. 18 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar 41.1.4.
Los médicos del área de urgencias debían cumplir los turnos asignados en el cuadro de turnos «donde se atendieron y valoraron los usuarios que llegaban a la sede (…) bajo los protocolos médicos y las directrices del doctor Raúl Salazar», quién para la época era el coordinador médico. 41.1.5. El servicio de urgencias era verificado «mediante un sistema de internet», en el cual los superiores podían comprobar la productividad «la cantidad de usuarios atendidos en el transcurso del turno, la cantidad de exámenes manejados y la cantidad de medicamentos enviados». 41.1.6.
Los médicos generales del área de urgencias al servicio del ESE para el ejercicio de sus funciones tenían una autonomía parcial, la cual se encontraba limitada por la supervisión del «doctor Raúl Salazar» y del jefe de enfermeros, quienes les impartían órdenes, instrucciones e indicaciones técnicas relativas a la prestación de los servicios «ellos hacían llamados de atención dependiendo de la cantidad de la productividad, diciéndoles que si era productivo o no era productivo». 41.1.7.
Los médicos generales al servicio de la ESE eran contratados bajo la modalidad de prestación de servicios, los únicos de planta eran los de consulta externa. 41.1.8. El cuadro de turnos era diligenciado por el jefe de enfermería de servicio [para la época Gonzalo Andrés Calderón], y confirmado por el coordinador de la sede el «doctor Raúl Salazar, pues él decía cuántos turnos debía realizar el médico, cuántas horas se le debían asignar y cuántas se le debía pagar». 41.1.9.
Raúl Pérez Salazar fungía como jefe inmediato del personal médico del área de urgencias de la ESE «nosotros acatábamos las directrices que él nos indicaba, pese a que no estábamos vinculados de planta, debíamos asistir a las capacitaciones que él nos indicaba». 41.1.10. De manera unilateral la ESE realizaba la asignación de turnos y el personal médico no tenía incidencia en su programación, pues a ellos «nunca les preguntaban qué disponibilidad tenían de asignación de cuadro de turno ni cuántas horas querían cumplir.
Los turnos se los asignaba bajo la supervisión del doctor Raúl Pérez, el cual daba el aval al jefe de enfermería, él entregaba el borrador de cuadros de turno y él decía cuántos turnos le ponía o le quitaban a cada médico». 41.1.11. En alguna oportunidad realizó cambio de turno con el demandante para que este atendiera asuntos personales, de esta novedad quedó constancia en una minuta, previa autorización del «doctor Raúl Salazar». 19 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar 41.2.
Bibiana Andrea Andrade Soto es médico general de profesión, laboró al servicio de la entidad demandada entre los años 2013 a 2016, y durante 5 meses fue compañera de trabajo de Carlos Andrés Beleño Dumar en la ESE Carmen Emilia Ospina, sede Canaima, área de urgencias «en turnos de noche y algunos fines de semana, según lo estipulado en el cuadro de turnos previamente aprobado por el coordinador médico». 41.2.1.
Al igual que ella, el demandante se vinculó con la entidad mediante contratos de prestación de servicios, debían pagar los aportes correspondientes a salud, pensión y riesgos laborales para que la ESE les pagara lo correspondiente a los servicios prestados. 41.2.2. El valor de cada uno de los contratos dependía del número de turnos asignados por el jefe de enfermeros Gonzalo Calderón y los cuales eran aprobados por el coordinador médico Raúl Pérez. 41.2.3.
Al personal médico vinculado con la ESE por contratos de prestación de servicios les pagan los honorarios en atención al número de horas laboradas «porque allá pagan, es por hora, hora laborada, hora pagada; si el médico no va al turno falta 1 hora, 2 horas, ½ hora no es pagado». 41.2.4. Desconoce el número de contratos celebrados entre las partes, pero la ESE demandada normalmente «hacen contratos por 2 o 3 meses máximo y lo van renovando a medida de lo que ellos deseen, cuando ellos desean renovar, simplemente no lo renuevan y sin previo aviso, despiden al profesional». 41.2.5.
El personal médico cuando ingresa a prestar los servicios en la entidad recibe una pequeña capacitación por parte de uno de los médicos antiguos, en dónde se le explica el manejo del sistema. 41.2.6. Si bien los contratos se celebraban por un valor, lo cierto era que, en algunos casos, «sobraba dinero» porque «si uno se enfermaba o no podía asistir por una calamidad doméstica», esas eventualidades no eran pagadas. 41.2.7.
Los médicos contratados por la ESE no podían participar en la elaboración de cuadros de turnos, toda vez que estos eran realizados por el jefe de enfermeros Gonzalo Calderón y aprobado por el coordinador médico Raúl Pérez. Dichos cuadros de turnos debían cumplirse a la perfección y para su control «el doctor Raúl Pérez llegaba antes del ingreso y estaba pendiente» de que el horario se cumpliera de manera oportuna. 20 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar 41.2.8. «Nunca recibieron capacitaciones», pero se les hacía inscribir en cursos del SENA y se les daba un plazo máximo para su realización y acreditación ante la parte administrativa de la entidad. 41.2.9.
La ESE dotaba los implementos de trabajo, tales como el fonendoscopio, el tensiómetro, insumos y equipos para examinar al paciente, pero la ropa y calzado de labor era por cuenta del médico. 41.2.10. El demandante seguía órdenes e instrucciones del coordinador médico, doctor Raúl Pérez «se debía respetar la orden que él impartiera». 41.2.11.
En alguna oportunidad, con la autorización del doctor Raúl Pérez, el demandante le cubrió unos turnos porque fue sometida a una cirugía y «la Carmen Emilia Ospina le exigía que no podía dejar el espacio vacío, es decir, los turnos sin realizar, porque de lo contrario le cancelarían el contrato y yo debía cubrir esos 7 días de incapacidad». 41.2.12.
La autonomía e independencia para la prestación de los servicios profesionales como médicos estaba limitada por los protocolos previstos por la entidad, los cuales eran supervisados por los auditores. 41.3. Raúl Pérez Salazar es médico de profesión, y para el momento de su declaración, laboraba como contratista al servicio de la ESE Carmen Emilia Ospina. 41.3.1.
Conoce al demandante porque fue su jefe de grupo en la ESE Carmen Emilia Ospina, sede Canaima, pero no recuerda exactamente en qué período. 41.3.2. Como jefe de grupo debía supervisar los contratos de los médicos, entre ellos, el demandante, quien prestó sus servicios a través de un sistema de turnos que él programaba, de acuerdo con las horas pactadas en el contrato de prestación de servicios. 41.3.3.
La ESE contrató los servicios de los médicos del área de urgencias porque el personal de planta era insuficiente para cubrir la demanda. 41.3.4. Comoquiera que la medicina es una profesión liberal y el mercado medico es muy dinámico «pues se van a especializar o cambian de modalidad de prestación de servicios, encuentran otras oportunidades más atractivas», la entidad opta por la vinculación a través de la contratación de prestación de servicios «precisamente por la movilidad del médico». 41.3.5.
En su función de supervisor del contrato del demandante, tenía que certificar 21 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar el cumplimiento de las horas ejecutadas mensualmente por el médico; para tal efecto, cuando un médico faltaba al servicio por cualquier novedad y no lo informaba a la entidad, él verificaba el sistema, pues dentro sus tareas también estaban las de «generar la necesidad para la empresa, que entonces se estimaba cuántas horas se requerían de médico y dependiendo también de la disponibilidad del médico que se vinculara, pues ellos nos ofrecían sus 7 turnos, 10 turnos, 12 turnos mensuales, dependiendo del tiempo que ellos dispusieran y las necesidades de la empresa, con eso se estimaba el valor de horas que se iban a ejecutar durante el mes y se multiplicaba por el valor hora que reconoce la empresa y ese vendría siendo el contrato de acuerdo al tiempo que se estipulaba si era un mes, dos meses, 3 meses, entonces ese era el valor del contrato a ejecutar durante este periodo que tenga un inicio y una finalización». 41.3.6.
En la ESE Carmen Emilia Ospina hay 14 médicos de planta, los cuales están vinculados en carrera administrativa desde hace mucho tiempo. Ellos trabajan entre 4 y 8 horas diarias y perciben una remuneración diferente a la de los contratistas. 41.3.7. Los médicos contratistas son autónomos para el cumplimiento de los cuadros de turnos en la prestación de los servicios, por tanto cuando tienen una dificultad para asistir con el compromiso adquirido buscan cambiar el turno con otro compañero «simplemente lo registran para que quede como evidencia de que existe un compromiso del otro médico para reemplazarlo en caso tal de que el médico incumpla, porque tiene un cumplimiento con un servicio público de la salud y el servicio vital, entonces acarrea una gran responsabilidad el incumplimiento por parte del otro médico, entonces, entre ellos se firma un documento donde el médico se responsabiliza en hacerle el turno al compañero». 41.3.8.
La libertad para la prestación de los servicios médicos estaba limitada por las guías y protocolos médicos «los que les obliga la ley artis, pues como médicos están sometidos a seguir las guías en la atención de los pacientes». 41.3.9. Para el pago de los honorarios el médico indicaba cuántas horas había realizado. Él, como coordinador médico, corroboraba que estas horas se hubieran cumplido, si advertía alguna novedad por incumplimiento debía realizar la rectificación; «el cuadro no lo guardaban o archivaban, el documento para certificación de obra era suficiente con la suscripción del acta de certificación de hora, esas actas eran guardadas en las carpetas o archivo para el contratista por cada contrato y están todos los documentos que son exigidos para reconocimiento de la cuenta y el pago es la misma, y entonces eso tiene un archivo ya en contaduría, en tesorería, allá es donde están». 41.3.10.
Usualmente, el enfermero jefe del servicio de urgencias como colaborador de los médicos contratistas realizaba el cuadro de turnos, de este cuadro se le corría traslado al coordinador médico «para que quede de cierta manera legalizado el compromiso de que ellos van a hacer ese cuadro, ese cumplimiento de sus actividades de 22 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar acuerdo a lo que tienen contratado para el mes, es decir, no se puede pasar del presupuesto, porque ya incurriría en un problema legal, estaría después, incurriendo en hechos cumplidos y, por tanto, esa era toda la verificación que hacía del cuadro de turnos». 41.3.11.
En atención al tipo de servicio que se presta, la actividad médica del servicio de urgencias es permanente y continua «24 horas, los 7 días de la semana y durante todo el año» y hace parte del objeto misional de la ESE. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre la existencia de una relación laboral encubierta 42. Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos de los recursos de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Carlos Andrés Beleño Dumar y la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva, entre el 5 de julio y el 30 de noviembre de 2016. 2.4.1.1.
Prestación personal del servicio 43. De los contratos de prestación de servicios y de los testimonios recaudados en el plenario, se tiene que entre el 5 de julio y el 30 de noviembre de 2016, el demandante prestó sus servicios como médico general del servicio de urgencias a la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, En virtud de lo señalado en tales documentos, se estableció una cláusula de expresa prohibición de ceder el contrato «ni subcontratar con persona natural o jurídica sin previa autorización escrita de la entidad contratante» (sic). 44.
En estas condiciones, se tiene por acreditado el primer elemento, toda vez que fue Carlos Andrés Beleño Dumar quien prestó personalmente el servicio de médico general en benéfico de la ESE y no a través de otra persona. 2.4.1.2. Remuneración 45. Ahora bien, aquel percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidenció en el dicho de quienes fueron sus compañeros en el servicios de urgencias ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva, sede Canaima, en la certificación de pagos efectuados y en los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 23 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar 2.4.1.3.
Continuada subordinación o dependencia 46. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, la Sala encuentra que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios por turnos, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores médicos) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del poder subordinante del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud. 47.
Los testimonios de Jhon William Chávez Palencia y Bibiana Andrea Andrade Soto dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales el actor prestaba sus servicios a la entidad demandada, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía con turnos y seguía órdenes e instrucciones de los coordinadores médico y administrativo del hospital.
Asimismo, se resalta que dichos médicos estaban encargados de la verificación de la labor que él cumplía. 48. Ciertamente, la Sala advierte que Raúl Pérez Salazar, quien fue el coordinador médico durante el lapso en el que el demandante prestó sus servicios a la ESE, manifestó que en el ejercicio de sus labores de supervisor controlaba el cumplimiento de los cuadros de turnos de los médicos contratistas del área de urgencias.
Además, que la contratación se realizó ante la insuficiencia de personal para cubrir la demanda del servicio de salud el cual es permanente, continuo y hace parte del objeto misional de la entidad, las «24 horas, los 7 días de la semana y durante todo el año». 49. En este punto, valga precisar que aun cuando Jhon William Chávez Palencia y Bibiana Andrea Andrade Soto presentaron demandas por similares supuestos fácticos y jurídicos contra la ESE, sus declaraciones resultaron suficientes para esta Sala, pues justamente son quienes se encontraban en iguales condiciones y podían exponer [por virtud de su conocimiento propio] las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la labor; además que, de acuerdo con lo expuesto, sus declaraciones coincidieron con las demás pruebas allegadas al plenario, e incluso, en contraste con lo afirmado por la entidad, resultaron coherentes con el desarrollo de la labor de un médico general del área urgencias. 50.
Aunado a lo expuesto, se advierte que la parte demandada no aportó prueba para desvirtuar la parcialidad de su dicho y por el contrario se encuentra que su testimonio está acorde con lo relatado por el demandante, además porque, se 24 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar insiste, eran ellos quienes de primera mano conocían la situación de Carlos Andrés Beleño Dumar, pues hacían parte del equipo de trabajo. 51.
Precisamente, encuentra la Sala que durante su vinculación con la entidad i) los turnos eran programados por el jefe de enfermeros y legalizado por el coordinador médico; posteriormente, comunicados a los médicos para su cumplimiento; ii) la ESE le suministró los elementos de trabajo; iii) el coordinador médico impartía órdenes, instrucciones e indicaciones técnicas relativas a la prestación de los servicios; iv) la autonomía profesional estaba limitada por los protocolos médicos previstos por la entidad; y v) cumplía un horario previamente impuesto.
Lo cual demuestra que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 52. Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante, de los testimonios recibidos en el proceso y demás pruebas documentales aportadas.
En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante. 53.
Nótese que en relación con la programación de turnos, en los contratos se estableció la cláusula «precio y forma de pago», según la cual el valor del contrato se realizaría por fracción «de acuerdo a la distribución de la agenda de trabajo equivalente en pesos a la prestación de los servicios que efectivamente realice EL CONTRATISTA previamente acordadas y programadas con el interventor del contrato, que constituye el monto de los honorarios que percibirá EL CONTRATISTA por la realización de las actividades contratadas, siendo por lo tanto, la única obligación económica que adquiere el CONTRATANTE para con el CONTRATISTA» (sic). [se resalta] 54.
En efecto, Carlos Andrés Beleño Dumar prestó sus servicios como médico general del área de urgencias en la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva y cumplió, entre otras funciones, las siguientes: «El contratista se obliga a: 1) Prestar sus servicios de acuerdo con las normas propias de su profesión o actividad y de acuerdo con los protocolos de servicio del contratantes (…) 2) El contratita se compromete a responder por todos y cada uno de los insumos, suministros, herramientas, dotación, implementación, inventario y/o materiales que le sean puestos a su disposición para la prestación de servicios realizados, por lo que los mismos quedarán a cargo del coordinador, administrador o 25 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar contratista y este responderá con ellos, autorizando el valor del mismo sea descontado automáticamente de los honorarios pactados en caso de pérdida o extravío o injustificado, de acuerdo con el deber, cuidado y diligencia inmersa en el contrato (…) Velar por el cumplimiento de las normas y reglamentos de la institución contratante (…) Portar el vestuario adecuado de conformidad con su profesión y actividad, exigencia y normatividad de bioseguridad e imagen corporativa. 8) Portar el carné de identificación de contratista. 9) Cumplir con la política de la empresa en cuanto a productividad, calidad y servicio (…) 11) Asistir a las reuniones y/o convocatorias efectuadas por la contratante. 12) Cumplir las demás obligaciones inherentes a la naturaleza del contrato (…) OBLIGACIONES PARA EL MÉDICO EN ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS: 1.
Prestar sus servicios profesionales de conformidad con el objeto contractual, los manuales de procedimiento establecidos en esta Institución y a lo reglamentado por la Ley y la normatividad vigente para la prestación de servicios de salud en la baja complejidad hospitalización y urgencias, conforme a las necesidades del servicio con calidad y calidez; 2.
El médico general de la ESE Carmen Emilia Ospina prestará sus servicios bajo los lineamientos del Modelo Integral de Atención en Salud (MIAS); 3. Realizar clasificación del riesgo (Triage), diagnóstico inicial, plan de manejo y revisión de resultados de laboratorio a los usuarios que lo soliciten en consulta médica urgente, de acuerdo a las guías de manejo establecidas en ésta; 4.
Brindar atención médica a la población en general acorde a su respectivo diagnóstico y gravedad; 5. Velar por la oportuna atención de los pacientes en el servicio de urgencias con objetividad y oportunidad adecuadas; 6. Ejercer acciones de referencia y contra-referencia siguiendo lo establecido en el sistema de remisión de pacientes (…) 11.
Participar en las diferentes brigadas institucionales y extramurales programadas por la empresa; Cumplir con las metas de productividad y rendimiento establecido por la entidad para el servicio; 12. Asistir a todas las capacitaciones programadas y ejecutadas por la Empresa; 13. Acompañar a la Empresa en las actividades requeridas por la Secretaría de Salud municipal y Departamental; 14.
Acoger y adherirse a las guías de manejo establecidas por la Empresa para el diagnóstico y tratamiento de la patología que aqueja al paciente; 15. Impartir capacitación, adiestramiento, inducción e instrucción al personal relacionado con el área y en desarrollo a los convenios docencia prestación de servicios suscritos por la entidad; 16.
Cumplir y participar en la difusión de las políticas institucionales del sistema de gestión de la calidad, atención humanizada, seguridad del paciente y calidad del servicio; 17. El médico deberá adquirir el uniforme establecido por la ESE Carmen Emilia Ospina de acuerdo al servicio en donde ejecuta su contrato con el propósito de mantener y respetar la imagen corporativa y conservar el código de vestimenta de la Institución; 18.
Portar en todo momento y en lugar visible el carnet que lo acredita como contratista de la Empresa; 19. Cumplir y hacer cumplir las normas de bioseguridad en el servicio; 20. Responder y velar por el buen uso y mantenimiento de los bienes y elementos entregados por EL CONTRATANTE; 21. Acreditar afiliación y pagos mensuales a sistemas obligatorios de salud, pensión y ARP, como trabajador independiente de conformidad a la normativa vigente; 22.
Conocer y hacer uso debido y adecuado de los sistemas de información y de las herramientas tecnológicas de la Empresa; 23. Las demás actividades anexas o complementarias propias de la Medicina, que se requieran para el cabal y adecuado cumplimiento del objeto contractual. Nota: se podrá variar la zona de ubicación según las necesidades del servicio» (sic). [se resalta] 55.
Así pues, se le impusieron las condiciones en las que debía prestar el servicio para lo cual tenía que seguir las guías, manuales y protocolos existentes en el 26 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar hospital, efectuar el reporte de sus actividades, hacer uso razonable de los elementos y material de trabajo, e incluso, estaba obligado a observar rigurosamente la disciplina interna establecida por el hospital.
Además, debía aceptar los traslados de lugar de trabajo y no podía retirarse del servicio sin haber cumplido con sus obligaciones en el turno. 56. Aunado a lo anterior, Carlos Andrés Beleño Dumar debía asistir y participar de los programas de educación y capacitaciones que le programaran, cumplir con las actividades «anexas o complementarias propias de la Medicina, que se requieran para el cabal y adecuado cumplimiento del objeto contractual», lo que demuestra la clara sujeción a obligaciones indeterminadas al momento de suscribir el contrato, pero evidentemente dirigidas por el beneficiario del servicio. 57.
Sobre la disponibilidad con la que debía estar el demandante para prestar sus servicios en diferentes «zona de ubicación según las necesidades del servicio», la Sala encuentra que esta obligación pone en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues esto tiene relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador y con el ejercicio del ius variandi, pues le abre paso a una relación jerárquica en la que el contratista se supedita a las instrucciones de un jefe o trabajador de un nivel superior que le exige estar presto para atender los llamados que se le hiciesen. 58.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que «la ‘disponibilidad’ normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención al servicio demandado»26. 59. Para la Sala, resulta inverosímil considerar que a un contratista pueda exigírsele disponibilidad para atender cualquier requerimiento que efectúe la entidad en iguales condiciones que se le exigiría a un trabajador de planta, a quien probablemente, en una situación así, se le reconocería su desplazamiento, pues cualquier conducta en ese sentido rompe la relación de coordinación contractual y subyace la realidad de una laboral. 60.
Finalmente, se advierte que la misión de la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva es la de «[p]restar servicios de salud de baja complejidad en el municipio de Neiva, con talento humano idóneo, comprometido con la calidad, seguridad, innovación, responsabilidad social y protección al medio ambiente; brindando atención centrada en las 26 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, casación del 11 de mayo de 1968, G.J. CXXVII, números 2300 a 23002, pág.240, Rad. 9947 – 11 de septiembre de 1997; reiterado en la sentencia del 27 de junio de 2023, SL1514-2023, radicación 95856, M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. 27 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar personas, contribuyendo al bienestar y satisfacción de sus necesidades» (sic)27, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por el demandante, es decir, la ejecución de las labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad. 61.
Todo lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de médico general al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 62.
Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»28. 63.
Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»29. 64.
De tal manera que, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de los coordinadores médicos, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor, y denota, a su vez, la existencia de una indiscutible subordinación. 65.
Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud. Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones 27 https://esecarmenemiliaospina.gov.co/mision-y-vision/. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 29 Ibidem. 28 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 66.
De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en los contratos, y que se acudiera a su celebración ante la insuficiencia de personal de planta que desarrollara esas labores, resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»30, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 67.
Además, valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación del demandante y la ESE, se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual. 68.
Por último, se precisa que en el proceso no se probó que el actor hubiese prestado de manera simultánea sus servicios a otra entidad; no obstante, si así lo hubiese realizado, la Sala no puede desconocer que de acuerdo con lo previsto por el artículo 2 de la Ley 269 de 199631, también se debía acreditar que en una y otra entidad excedió el máximo de la jornada de trabajo para el personal asistencial de salud, independiente del tipo de vinculación. 69.
En consecuencia, se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral y por tanto de su existencia para los periodos comprendidos entre el 5 de julio y el 30 de noviembre 2016, afirmación que se desprende de los testimonios, de los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas documentales. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 31 «ARTÍCULO 2o.
GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.
La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación». 29 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar 2.4.2.
En torno a la prescripción de los derechos en litigio 70. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 71. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación32 dispuso que: «150.
Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 30 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar 72.
Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 73.
Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201633, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».
(Subrayado fuera de texto). 74. Así, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»34. 75.
En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 4 de julio de 2018, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 30 de noviembre de 2016 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa. 33 SUJ2-005-16. 34 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 31 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar 2.4.3.
Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 76. En primer lugar, esta Sala advierte que el a quo ordenó la liquidación de la condena con base en los honorarios contractuales; sin embargo, se resalta que, tal y como se expuso en la sentencia del 4 de febrero de 201635, los honorarios son el criterio imperante únicamente cuando el cargo desempeñado por el contratista no exista en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.
Esto se señaló en aquella oportunidad. «[L]a Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta36, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas37.
En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 36 Ver entre otras: Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01, Referencia: 3222-2013, Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez; Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2009, Referencia 1221-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2009, referencia 2725-08, C.P. Luis Rafael Vergara. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de marzo de 2010, Referencia: 2168-08, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 32 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios». [Se resalta]. 77.
Por lo expuesto, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201638, la Sección Segunda dispuso que «en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén39», esto es, dada la imposibilidad de calcular la condena con el empleo de planta. 78.
Así entonces, las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reconocida deben liquidarse con fundamento en los salarios devengados por tales empleados, pues esto le otorga vigencia al principio de «salario igual por un trabajo de igual valor» que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales40 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas41. 79.
En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Carlos Andrés Beleño Dumar debía ser remunerada 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 39 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.
Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 40 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».
(Resalta la Sala). 41 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 33 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas; empero no se efectuará modificación alguna a la sentencia recurrida, en aras de no vulnerar la situación del apelante único, que en este caso es la entidad demandada. 80.
En igual sentido, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales42, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la ESE Carmen Emilia Ospina funge como apelante único, razón por la cual en virtud del principio de la non reformatio in peius no habrá lugar a modificar la sentencia y, en consecuencia, se confirmará. 2.4.
Costas 81. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 82. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 83.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 42 Artículo 53 de la Constitución Política. 34 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma43. 84.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 85. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 86. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Carlos Andrés Beleño Dumar y la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 5 de julio y el 30 de noviembre de 2016. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Carlos Andrés Beleño Dumar contra la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. 43 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 35 Radicado: 41001-23-33-000-2019-00155-01 (0923-2024) Demandante: Carlos Andrés Beleño Dumar La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT