CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Temas: Tutela contra providencia judicial / pensión de jubilación docentes Tiempos laborados en OPS SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 1.
La acción de tutela La señora Miryan Dolores Bermúdez Santaella, a través de apoderado promueve acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la seguridad social integral y a los derechos adquiridos. 1.1.
Pretensiones En protección de los derechos reclamados, solicita: PRIMERA.- DECLARAR que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, expediente 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134-2016) el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez al confirmar la sentencia del 28 de julio de 2016 emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, vulneró a la señora MIRYAN DOLORES BERMÚDEZ SANTAELLA los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación de la ley y el bloque de jurisprudencia relacionada con la pensión de jubilación que debía incluir los 2 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tiempos OPS, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, al trabajo, el acceso a la administración de justicia, el debido proceso judicial, el derecho a la seguridad social, la seguridad jurídica y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDA. - En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS LEGALES la sentencia de segunda instancia emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fechada el 22 de abril de 2021 y notificada el 29 de junio hogaño. TERCERA. - En su lugar, ORDENAR a la corporación judicial accionada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencias fundamentadas en la normatividad vigente, valorando en plenitud las pruebas aportadas y la línea jurisprudencial vigente contenidas entre otras, en la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional y en el fallo unificado de agosto 25 de agosto de 2016 proferido por la Sección Segunda suscrita entre otros, por los consejeros tutelados. 1.2.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: i) La señora Miryan Dolores Bermúdez Santaella nació el 12 de junio de 1954, se desempeñó como docente al servicio del departamento de Norte de Santander con orden de prestación de servicios -OPS a partir del 1.° de febrero de 1988, hasta que fue vinculada en propiedad en el año 1995. ii) El 12 de junio de 2009 cumplió requisitos para adquirir la pensión de jubilación, esto es 55 años y 20 años de servicio docente, incluyendo el tiempo laborado por contrato de prestación de servicios.
Advirtió que el 19 de diciembre del 2001, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el 5 de diciembre de 2005 el Consejo de Estado, Sección Segunda, declararon la existencia de una relación laboral con el departamento de Santander por los tiempos OPS durante los años 1993 y 1994. iii) Solicitó ante la Secretaría de Educación de Cúcuta el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, toda vez que conforme a los artículos 48 y 53 de la Constitución, la sentencia C-555 de 1994 y la sentencia de unificación 23001 23 33 000 2013 00260 01 del Consejo de Estado, Sección Segunda, los tiempos laborados bajo la modalidad de soluciones educativas o contratos de prestación de servicios son computables para efectos pensionales sin condicionarlo a la demostración de cotizaciones.
El ente 3 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co territorial a través de la Resolución 00818 del 2 de octubre del 2012, negó la prestación social desestimando el tiempo laborado por la docente bajo la modalidad de OPS. iv) Radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el departamento de Norte de Santander y Fiduprevisora S. A. con el propósito de que se decretara la nulidad de la Resolución 00810 de 2012, y a título de restablecimiento solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, a partir del 12 de junio de 2009, y cancelar las mesadas adeudadas. v) El 28 de junio de 2016 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, negó las pretensiones de la demanda desestimando el tiempo laborado bajo órdenes de prestación de servicios que no contaban con sentencia constitutiva de derecho; es decir que, para computar dicho periodo, se exigió previamente la declaratoria de la existencia de una relación laboral. vi) El 22 de abril de 2021 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, confirmó el fallo proferido por el juez a quo, apartándose de la jurisprudencia, conformada entre otras, por el fallo de unificación de 25 de agosto de 2016. 1.3.
Fundamentos jurídicos de la accionante Señaló que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en su providencia vulneró normas que establecen la pensión de jubilación docente en el régimen de excepción, así como los precedentes vinculantes propuestos en la demanda, con quebranto de sus derechos fundamentales a la igualdad frente a la aplicación de la ley, al trabajo, de acceso a la administración de justicia, al debido proceso judicial, a la seguridad social, así como los derechos adquiridos con arreglo a la ley y la seguridad jurídica, y el bloque jurisprudencial conforme al cual en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes se deben incluir los tiempos OPS. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por razón de lo expuesto, consideró que la providencia objeto de litis, incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1.
Defecto sustantivo Por cuanto la decisión se fundamentó en normas declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994, esto es, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. Por tal razón, considera que la posición ajustada a derecho es la expuesta en el salvamento de voto del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, de acuerdo con el cual «la situación laboral de la demandante se aviene a las circunstancias de desigualdad descritas por la Corte Constitucional» en las vinculaciones bajo la irregular modalidad de contrato de prestación de servicios.
Añadió que no era admisible que dicha providencia pretendiera endilgarle a la señora Bermúdez Santaella una carga de cotizaciones pensionales que por sí mismas debían ser realizadas por la entidad territorial o por el Estado, ello en virtud de los principios de igualdad y de la primacía de la realidad sobre las formas. 1.3.2. Decisión sin motivación Sostuvo que era una obligación de la Sección Segunda, Subsección B indicar con suficiencia argumentativa el fundamento para apartarse de los postulados señalados en las sentencias C-555 de 1994, y de unificación del Consejo de Estado i) del 22 de enero de 2015, expediente radicado núm. 25000 23 42 000 2012 02017 01, donde otorga validez de la modalidad hora catedra y contratos de prestación de servicios, y ii) del 25 de agosto de 2016, expediente radicado núm. 23001 23 33 000 2013 00260 01, los cuales se determinó que los tiempos laborados por el docente bajo una vinculación por contrato por prestación de servicios surten efectos pensionales.
Por otro lado, alegó que la sentencia en estudio negó el derecho pensional a la docente bajo el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera, sin profundizar ni ahondar 5 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con suficiencia dicho argumento conforme a la Constitución y a los tratados y convenios internacionales. 1.3.3.
Desconocimiento del precedente Expuso que desconoció las reglas jurisprudenciales consolidadas, trasgrediendo la seguridad jurídica de los siguientes precedentes: i) De la Corte Constitucional: a) C-555 de 1994, b) C-154 de 1997, y c) C-517 de 1999. ii) Del Consejo de Estado, Sección Segunda: a) del 22 de enero de 2015, expediente radicado núm. 25000 23 42 000 2012 02017 01, b) de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente radicado núm. 23001 23 33 000 2013 00260 01, c) expediente radicado núm. 52001233100019990121502, d) expediente radicado núm.68001233100020030258301, e) expediente radicado núm. 15001 23 33 000 2013 00138 01, f) del 4 de julio de 2019, expediente radicado núm. 54001 23 33 000 2013 00402 01, g) del 13 de febrero de 2020, expediente radicado núm.54001 23 33 000 2014 00106 01, h) del 18 de noviembre de 2020, expediente radicado núm. 66001 23 33 000 2016 00082 01, i) 11 de febrero de 2021, expediente radicado núm. 81001 23 33 000 2013 00079 01, j) 18 de febrero de 2021 expediente radicado núm 81001 23 33 000 2013 00012 02. 1.3.4.
Violación directa de la Constitución Adujo que se configura dicho defecto, pues la providencia objeto de litis al desconocer el tiempo laborado como docente de la señora Bermúdez Santaella para la obtención de la pensión de jubilación, transgrede el contenido de las sentencias C-634 de 2011 y C-816 de 2011, relacionadas con la fuerza vinculante de la jurisprudencia. 1.4.
Actuación procesal i) La tutela de la referencia admitida por auto del 30 de septiembre de 2021, ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 6 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como demandados y, como terceros interesados, a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, al departamento de Norte del Santander y a la Previsora S. A., al haber actuado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó con el radicado 54001 23 33 000 2012 00182 00 [02], para que, dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. ii) Por no haber sido aportado al proceso, mediante auto del 30 de noviembre de 2021, se solicitó al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el expediente con radicado núm. 54001 23 31 004 1998 1148-01 [02], con fin de precisar el contenido de las decisiones proferidas el 19 de diciembre de 2001 por ese Tribunal y del 5 de diciembre de 2002 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Bermúdez Santaella contra el departamento de Norte de Santander, providencias que al parecer, declararon la existencia de una relación laboral con el departamento de Santander por los tiempos OPS durante los años 1993 y 1994. 1.5.
Intervenciones Los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, el departamento de Norte del Santander y la Previsora S. A.,1 a pesar de haber sido notificados del inicio del presente trámite con el fin de rendir el respectivo informe, guardaron silencio. 2.
Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el presente asunto de acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, modificado por el Decreto 333 de 2021, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o 1 Expediente digital de tutela. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». 2.2.
Problema jurídico Se contrae a determinar si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, quebrantó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la seguridad social integral y a los derechos adquiridos de la accionante al proferir la sentencia del 22 de abril de 2021 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 54001 23 33 000 2012 00182 02, confirmatoria de la dictada el 28 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció, en sus artículos 11, 12 y 40, la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, al considerar que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad, de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la 8 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,2 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo, una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que ésta identifique de razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos lesionados y que tal violación se hubiere alegado en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,3 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido 2 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 3Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001 03 15 000 2009 01328 01(IJ). 9 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,4 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2.
La procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala considera que el presente asunto satisface el requisito de subsidiariedad debido a que se dirige contra la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B que resolvió la apelación propuesta contra la decisión adoptada en providencia del 28 de julio de 2016, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander; en ese sentido, la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir que acudió al juez constitucional de forma subsidiaria.
De igual modo, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, debido a que la providencia acusada fue proferida el 22 de abril de 2021 y notificada a través de correo electrónico el 29 de junio siguiente,5 mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 24 de septiembre de 2021,6 es decir, dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta corporación como término prudencial para recurrir al medio de amparo constitucional.
Dentro de la solicitud de tutela se identificaron razonablemente los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 5https://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=54001233300020120018202 6https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1100103150002021065120 01100103 10 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Conforme a las certificaciones proferidas por las Instituciones Educativas Mariano Ospina (antes Colegio Departamental Integrado Mariano Ospina Pérez),7 Luis Gabriel Castro,8 Colegio Carlos Pérez Escalante (antes Colegio Departamental San Luis)9 y Colegio Alejandro Gutiérrez Calderón,10 y los contratos u órdenes de prestación de servicios,11 la demandante laboró al Servicio del Departamento de Norte de Santander y el municipio de Villa del Rosario con vinculación contractual mediante contratos u órdenes de prestación de servicios cuyo objeto fue la prestación de labores como docente, de la siguiente manera: Contrato u orden de prestación Autoridad que expidió el contrato u orden Desde Hasta Años Meses CNT 401 de 1988 Gobernador 01-02-1988 30-11-1988 10 CNT 612 de 1989 Gobernador 01-02-1989 30-11-1989 10 CNT 698 de 1990 Gobernador 01-02-1990 30-11-1990 10 CNT 48 de 1991 Alcalde 01-02-1991 30-11-1991 10 CNT 48 de 1992 Alcalde 01-02-1992 30-11-1992 10 7 Folio 24 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 8 Folio 25 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 9 Folio 26 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 Folio 27 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 11 Folios 34 a 43 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ODS 1379 de 1993 Gobernador 01-02-1993 30-11-1993 10 ODS 99 de 1994 Gobernador 01-02-1994 30-11-1994 10 TOTAL TIEMPO: 5 años y 10 meses 2.4.2.
Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral,12 expedido por el FOMAG, la señora Miryan Dolores Bermúdez Santaella laboró en el municipio de San José de Cúcuta (Norte de Santander) como docente de básica secundaria con una vinculación legal y reglamentaria, así: Acto de vinculación Autoridad que expidió Desde Hasta Años Días Entidad de previsión a la cual aportó Decreto 202 del 07-03- 1995 Alcalde 27-03-1995 01-04-2011 16 4 Fondo Prestacional Magisterio 2.4.3.
El 19 de diciembre de 2003, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia, posteriormente confirmada el 5 de diciembre de 2002 por el Consejo de Estado, la cual declaró la existencia de la relación laboral con el departamento de Norte de Santander por los periodos de OPS durante los años de 1993 y 1994. Al efecto resolvieron:
PRIMERO: DECLARAR DE OFICIO NO PROBADAS las excepciones de caducidad de la acción e inexistencia de demanda contra el contrato u orden de prestación de servicios.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 000243 del 11 de marzo de 1996 y 00043 del 3 de febrero de 1998, proferidas por el señor gobernador del departamento del Norte de Santander.
TERCERO: A título de indemnización el departamento de Norte de Santander pagará a la señora Miryan Dolores Bermúdez Santaella el valor equivalente a las prestaciones sociales devengadas por los docentes a su servicio por los años lectivos de 1993 y 1994 periodo durante los cuales estuvo vinculada contractualmente a dicha entidad territorial, mediante órdenes de prestación de servicios, en los términos enunciados en la parte considerativa de esta providencia. 12 Folios 28 7 29 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTA: Las sumas que resulten a favor de la señora Bermúdez Santaella serán ajustados conforme quedó expuesto en la parte motiva aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial […] 2.4.4.
El 3 de junio de 2011, a través de apoderado, la señora Miryan Dolores Bermúdez Santaella radicó ante la alcaldía municipal de Cúcuta, Secretaría de Educación, solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.13 2.4.5. El 2 de octubre de 2012, la Secretaría de Educación de Cúcuta, a través de Resolución 000818 resolvió negar el reconocimiento de la prestación solicitada, aduciendo que no cumplía con el tiempo de servicios exigido por la ley, pues hubo algunos años que se sirvieron mediante contratos de prestación, que para tales efectos no podían ser computados por falta de aportes a la seguridad social.14 2.4.6.
El 22 de noviembre de 2012, radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el departamento de Norte de Santander y Fiduprevisora S. A. con el propósito de decretar la nulidad de la Resolución 00810 de 2012, y a título de restablecimiento declarar que el tiempo laborado por OPS.debía contabilizarse para completar los 20 años de trabajo exigidos por la Ley 33 de 1985, y reconocer la prestación a partir del 12 de junio de 2009.15 2.4.7.
El 15 de septiembre de 2015, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, a través de Resolución 622, le reconoció a la señora Miryan Dolores Bermúdez Santaella, pensión de jubilación.16 2.4.8. El 28 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, resolvió negar las pretensiones de la demanda,17como sustento de su dicho, señaló: […] 13 Folios 16 a 20 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 14 Folios 12 a 15 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 15 Folios 1 a 11 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 16 2 Conforme lo informa en la página RUAF - Registro Único de Afiliados (sispro.gov.co). 17 Folios 416 a 429 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Entiende la Sala que debía negarse su prestación, situación de la cual se deriva, que el acto administrativo demandado si estuvo ajustado a la legalidad, en la medida que a esa fecha, la actora no había adquirido el estatus pensional y así mismo, debido a que la entidad demandada se encontraba en imposibilidad de incorporar unos años laborados por la actora bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios -contratos del año 1988, 1989, 1990, 1991 y 1992, que no han sido objeto de reconocimiento mediante sentencia judicial constitutiva de derecho, que declarara la existencia del contrato realidad durante dichos periodos.
Igualmente, no es procedente tal y como lo plantea la demandante en el libelo demandatorio, que se presuma que el tiempo laborado por la actora para el año 1988, 1989, 1990, 1991 y 1992 bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, subyacen los elementos de una relación laboral, toda vez que precisamente la sentencia judicial que declara la existencia de un contrato realidad es constitutiva de derecho y en ese sentido, es una carga procesal de la parte actora, si pretende tal declaratoria, solicitar a las diversas entidades empleadoras, el reconocimiento del contrato realidad y demandar los actos administrativos, que definan de fondo la petición, si hay lugar a ello.
(énfasis original) […] 2.4.9. El 22 de abril de 2021, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, confirmó la providencia proferida por el juez a quo.18 2.5. Caso concreto. Análisis de la Sala La accionante interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, pretendiendo el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la seguridad social integral y a los derechos adquiridos, presuntamente vulnerados con la sentencia del 22 de abril de 2021, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 54001 23 33 000 2012 00182 021, que negó las pretensiones del medio de control.
En esta instancia, la señora Miryan Dolores Bermúdez Santaella consideró que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en un defecto sustantivo pues aplicó el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3.° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, a pesar de que esas disposiciones fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994. 18 Folios 490 a 509 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala debe precisar que la autoridad judicial en la providencia objeto de litis de manera argumentada explicó el marco jurídico y jurisprudencial relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes y el criterio sobre el reconocimiento del tiempo de servicios prestado por los educadores a través de contratos u órdenes de prestación de servicios para efectos de acceder a dicha prestación. Luego, se refirió al caso concreto de la señora Miryan Bermúdez Santaella y sostuvo que en el marco de su vinculación legal y reglamentaria con el municipio de San José de Cúcuta acumuló un tiempo de labores de 16 años y 4 días, y que a través de órdenes de prestación y contratos prestó el servicio docente al departamento de Norte de Santander y en el municipio de Villa del Rosario por espacio de 5 años y 10 meses entre los años 1988 a 1994, periodo de tiempo durante el cual no se evidencia aportes a la seguridad social, y que si bien, cumplía con el requisito de edad establecido en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, esto es 55 años, no acreditó el cumplimiento de los 20 años de servicios para tal fin a la fecha en que lo solicitó. Seguidamente, argumentó que la accionante no probó las cotizaciones que realizó para efectos pensionales -que tienen el carácter de parafiscales-, durante el tiempo que estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios para los años 1988, 1990, 1991 y 1992 y, por ende, era improcedente reconocer la pensión de jubilación en los términos reclamados por ella, requisito exigido en la Ley 80 de 1993 y que se correspondía con el principio constitucional de sostenibilidad financiera al que se refería el artículo 48 de la Constitución Política.
En ese orden de ideas, esta Sala encuentra que la discrepancia señalada por la señora Bermúdez, relacionada con la supuesta aplicación del artículo 6.° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3.° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, declarados inconstitucionales, no tiene vocación de prosperidad, puesto que la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación no tuvo en cuenta esas disposiciones normativas para negar el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la señora Miryan Dolores Bermúdez Santaella, pues como se puede advertir en líneas precedentes, no fue la modalidad de la contratación de la docente ni la postura de que el tiempo que laboró por órdenes de prestación de servicios no pudieran computarse para efectos de 15 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adquirir la pensión de jubilación, los fundamentos que utilizó la accionada para negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que, por el contrario, fue la ausencia de pruebas frente a la realización de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, lo que se acompasaba con el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera de dicho sistema.
Se aduce también una supuesta falta de motivación de la providencia objeto de estudio del 9 de abril de 2021, al incurrir en una falta de sustentación respecto del cómputo del tiempo que estuvo vinculada como docente, a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Aunado a lo anterior, señaló que no se expusieron las razones para apartarse de los postulados señalados en las sentencias C-555 de 1994, y de unificación del Consejo de Estado i) del 22 de enero de 2015, expediente radicado núm. 25000 23 42 000 2012 02017 01, donde otorga validez de la modalidad hora catedra y contratos de prestación de servicios, y ii) del 25 de agosto de 2016, expediente radicado núm. 23001 23 33 000 2013 00260 01.
Cabe recordar que la Corte Constitucional tiene establecido que este defecto19 se presenta cuando la providencia judicial i) no da cuenta de los hechos y los argumentos traídos por los sujetos vinculados al proceso, en particular cuando resultan esenciales para el sentido de la decisión; ii) no justifica el motivo por el cual se abstiene de pronunciarse sobre ciertos temas; o iii) los despacha de manera insuficiente, bajo consideraciones retóricas o en conjeturas carentes de sustento probatorio o jurídico.
Al examinar esta causal, la sentencia T-041 de 2018 precisa: Lo que debe tenerse en cuenta, finalmente, es que la estipulación de falta de motivación como causal de procedencia de la tutela contra sentencias propende por la salvaguarda del derecho de los ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la administración de justicia, cuestión que, adicionalmente les permite ejercer su derecho de contradicción. Así, al examinar un cargo por ausencia de motivación de una decisión judicial, el juez de tutela deberá tener presente que el deber de presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan un fallo es un principio de la función judicial que, de transgredirse, supone una clara vulneración del debido proceso. 19 Sentencia T-269 de 2018, examina la decisión de motivación para la defensa de los derechos fundamentales 16 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, la jurisprudencia ha determinado que no corresponde al juez de tutela establecer a qué conclusión debió llegar la autoridad judicial accionada, sino señalar que la providencia atacada presenta un grave déficit de motivación que la deslegitima como tal.
Así, la Sala concluye que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B desvirtuó con suficientes argumentos jurídicos las objeciones formuladas por la hoy accionante de tutela y acudiendo a la jurisprudencia de esta corporación, lo cual le permitió concluir que no podía reconocerse la pensión de jubilación porque no se acreditó la realización de aportes pensionales durante el tiempo de servicios que la accionante pretendía que se computara para satisfacer las exigencias requeridas para ese efecto.
En relación con el reparo de que la Subsección accionada estaba obligada a aplicar las decisiones invocadas y justificar el apartamiento de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se advierte que las reglas jurisprudenciales definidas en las decisiones presuntamente omitidas versan sobre la desnaturalización de la vinculación a través de contratos de prestación de servicios de docentes, en razón a que el desarrollo de sus actividades está sujeta a la subordinación o dependencia, en virtud de los principios de la realidad sobre las formas.
Conviene destacar que la interpretación jurídica y las consideraciones hechas por el juez natural deben ser respetadas por el juez de tutela, a quien no le es dable desconocer las decisiones por él adoptadas dentro del ámbito de sus competencias y acogiendo la línea jurisprudencial sobre la materia, salvo que resulte palmaria la vulneración de derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se halló probado.
En relación con el desconocimiento del precedente la señora Bermúdez Santaella manifestó que en la providencia que se estudia en el sub lite, desatendió las sentencias C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C-517 de 1999 proferidas por la Corte Constitucional, en las que se definió que los docentes no podían vincularse bajo la modalidad contractual de prestación de servicios; las decisiones de unificación emitidas por el Consejo de Estado del 22 de enero de 2015, expediente 2012-02017-01, y 25 de 17 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agosto de 2016 expediente 2013-00260-01, en las que el órgano de cierre otorgó validez a los tiempos laborados por docentes por hora catedra o bajo la modalidad de contrato de servicios, para efectos pensionales; los pronunciamientos proferidos en los procesos a) expediente radicado núm. 52001233100019990121502, b) expediente radicado núm.68001233100020030258301, c) expediente radicado núm. 15001 23 33 000 2013 00138 01, d) del 4 de julio de 2019, expediente radicado núm. 54001 23 33 000 2013 00402 01, e) del 13 de febrero de 2020, expediente radicado núm.54001 23 33 000 2014 00106 01, f) del 18 de noviembre de 2020, expediente radicado núm. 66001 23 33 000 2016 00082 01, g) 11 de febrero de 2021, expediente radicado núm. 81001 23 33 000 2013 00079 01, h) 18 de febrero de 2021 expediente radicado núm. 81001 23 33 000 2013 00012 02, en los que, en su criterio, se resolvieron casos similares al suyo.
Ahora bien, en la sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional, declaró inexequibles los parágrafos 1.° del artículo 6.° de la Ley 60 de 1993 y 3.° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, y expresó que «desde el punto de vista de la actividad material que desempeñan los docentes temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes-empleados públicos.
Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual, en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos».
Por su parte, en la sentencia C-154 de 1997 esa corporación declaró exequible el ordinal 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al concluir que los cargos de inconstitucionalidad expuestos frente a la existencia de la modalidad contractual mencionada escapaban de la órbita de control del juez constitucional. Respecto de la sentencia C-517 de 1999 el órgano constitucional de cierre, declaró la inexequibilidad de las expresiones «bien sea», «o mediante contratos de servicios» y «en cuanto a honorarios se refiere» contenidas en el artículo 106 de la Ley 30 de 1992, al efecto, determinó que la vinculación de educadores en universidades públicas o 18 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co privadas por hora catedra, a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, implicaba un tratamiento diferencial respecto a los demás profesores circunstancia que no estaba justificada.
Ahora bien, analizada la providencia objeto de litis, se observa que ninguna de las normas objeto de análisis constitucional fue invocada por la Subsección B para resolver el litigio puesto en consideración en sede contencioso administrativa; se reitera que la razón por la cual le denegaron la pensión de jubilación a la accionante fue que no probó las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
En relación con fallo de unificación del Consejo de Estado del 22 de enero de 2015, se hace patente que dicha providencia se pronunció sobre las reglas para el reconocimiento de la pensión gracia de docentes y la posibilidad de computar tiempos de servicio laborados como docente hora cátedra, circunstancia que difiere a lo planteado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En materia de aportes pensionales, en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015) se indicó que «las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el numeral 1.° literal c, del artículo 164 del CPACA) y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo».
Sin perjuicio de lo anterior, aunque en dicha sentencia de unificación trató el tema de la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios, lo cierto es que, no se definió un criterio jurisprudencial que resulte obligatorio para definir el caso aquí estudiado, puesto que como se ha explicado en párrafos anteriores, fueron 19 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co negadas las pretensiones de la demanda ante la ausencia probatoria sobre las cotizaciones en materia pensional de los años 1988, 1990, 1991 y 1992, por lo que no fue acreditado el cumplimiento de los 20 años de servicios para adquirir la pensión de jubilación a la fecha en que la solicitó. Por último, en lo tocante con la omisión de algunas sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsecciones A y B, se aclara que dichas jurisprudencias por sí solas no constituyen un precedente judicial aplicable al caso concreto, en los términos de la Ley 1437 de 2011.20 En consecuencia, es preciso concluir que el defecto sustantivo por el presunto desconocimiento del precedente no es de recibo, toda vez que las consideraciones de las sentencias traídas a colación por la accionante, la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación en la sentencia objeto de estudio, no estaba en la obligación de aplicarlas.
De otra parte, respecto de la presunta violación directa de la Constitución -en la que presuntamente habría incurrido la providencia enjuiciada-, la jurisprudencia constitucional ha explicado que se configura cuando un juez ordinario adopta una decisión que desconoce la carta política, ya sea porque i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta.
Conforme a lo expuesto en líneas precedentes, se precisa que la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación no desconoció ningún precepto constitucional, ni realizó una interpretación de la normatividad contraria a la Constitución, como tampoco dejó de aplicar una disposición legal desconociendo el precedente constitucional; por el contrario, cumplió con el deber que le asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4.° de la Constitución. En este estado de cosas, la Sala estima que la providencia proferida por la autoridad judicial accionada no incurrió en una actuación constitutiva de vía de hecho que vulnere 20 1.
Sentencias de unificación, 2. Mecanismo de extensión de jurisprudencia, 3. Mecanismo de revisión eventual o 4. Avocación oficiosa de procesos que cursan en las secciones del Consejo de Estado o en los Tribunales. Ver ensayo del Consejero de Estado, de la Sección Cuarta, doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez “El precedente judicial”. Publicación del Consejo de Estado “Justicia contenciosa administrativa: avances, retos y metas”, pág. 90.
Bogotá, 2015. 20 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-00 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los derechos fundamentales de la parte accionante, en tal virtud, se denegará el amparo constitucional invocado por la señora Miryan Dolores Bermúdez Santaella contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Primero: Denegar el amparo de los derechos fundamentales impetrados por la señora Miryan Dolores Bermúdez Santaella, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Segundo: En caso de no ser impugnada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.