76001233300020240004101 — Consejo de Estado

Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Demandante: SAMUEL ANTONIO GONZÁLEZ CORTÉS Demandado: RODRIGO SALAZAR SARMIENTO – CONCEJAL DE SANTIAGO DE CALI, PERÍODO 2024-2027 Tema: Inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por el demandante y el agente del Ministerio Público, contra la sentencia del 5 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral presentada en contra de la elección del señor Rodrigo Salazar Sarmiento como concejal de Santiago de Cali, período 2024-2027.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda1 El señor Samuel Antonio González Cortés, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la nulidad del acto de elección del señor Rodrigo Salazar Sarmiento como concejal de Santiago de Cali, para el período 2024-2027. 1.2 Hechos Señaló que el señor Rodrigo Salazar Sarmiento fue elegido con 16.566 votos como concejal de Santiago de Cali el 29 de octubre de 2023, con el aval del Partido Alianza Verde. 1 Anotación 3 del expediente de primera instancia visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.

Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Indicó que, mediante Decreto 4112.010.20.0822 del 22 de octubre de 2021, el demandado fue nombrado en un empleo de libre nombramiento y remoción en el cargo de asesor para cumplir sus funciones administrativas en una unidad organizativa adscrita al despacho del alcalde de esa misma ciudad.

Manifestó que el señor Salazar Sarmiento renunció al referido cargo de asesor a partir del 1° de marzo de 2023. Adujo que el demandado dentro del año anterior a las elecciones del 29 de octubre de 2023 incurrió en la inhabilidad consagrada para concejales, relacionada con el ejercicio de autoridad administrativa y política dentro de los 12 meses anteriores a su elección como concejal.

Refirió las funciones asignadas al cargo de asesor, código 105, grado 02 que desempeñó el señor Salazar Sarmiento durante el período inhabilitante, con el fin de destacar que, entre aquellas, estaba la de asesorar al alcalde «en los diferentes requerimientos y peticiones en temas relacionados con planes, programas y proyectos de la dependencia central, así como ejercer la representación del ente territorial cuando así se disponga, además de orientar las políticas y lineamientos en el cumplimiento de las líneas estratégicas y gestionar las posibilidades de consecución de recursos para el desarrollo del componente temático.» Adujo que, en consecuencia, es claro que el demandado intervino en la gestión de negocios2 y ejerció autoridad administrativa y política.

Agregó que en la segunda evaluación definitiva de desempeño laboral 2022-2023 del demandado se reportaron 85 compromisos ejecutados por él en esos años según consta en documento firmado por el entonces, alcalde de Santiago de Cali3. 1.3 Concepto de la violación El demandante consideró que en el caso concreto se desconoció el numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994.

Señaló que la autoridad administrativa se puede definir como el desempeño de un cargo que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa; es decir, se relaciona con la posibilidad de imponer, decretar, mandar y exigir obediencia, que fueron las atribuciones del demandado en su condición de asesor del alcalde de Cali. 2 Si bien hizo esta referencia no desarrolló en el concepto de violación ni en ninguna otra actuación procesal lo relacionado con la gestión de negocios. 3 Sin embargo, tampoco desarrolló este punto en el concepto de la violación. Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Indicó que es de conocimiento popular el poder que ostentaba el señor Salazar Sarmiento al tener a su cargo más de 2.000 contratistas de lo que se derivó que obtuviera 15.566 votos en su aspiración al concejo de esa ciudad. 1.4 Contestación de la demanda 1.4.1 Demandado Por conducto de apoderado judicial, el señor Rodrigo Salazar Sarmiento contestó la demanda en los siguientes términos: Precisó que renunció al cargo de asesor, código 105, grado 02 de libre nombramiento y remoción adscrito al despacho del alcalde de Cali el 28 de febrero de 2023.

Formuló la excepción previa de inepta demanda4 por cuanto consideró que en el libelo no se indicaron las pretensiones y, además, el demandante omitió enviarle copia de aquel en los términos del numeral 8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Además, la de no haber integrado debidamente el litis consorcio necesario, por cuanto, en su criterio debió haberse demandado también al Consejo Nacional Electoral, entidad que a través de Resolución 11036 del 26 de septiembre de 2023 negó la solicitud de revocatoria de su inscripción como candidato al Concejo de Cali por los mismos hechos de la demanda.

Como excepción de mérito propuso la inexistencia de la inhabilidad endilgada, bajo el argumento de que la naturaleza de las funciones del empleo por él desempeñado no implican el ejercicio de autoridad civil, administrativa ni política. Adujo que no se configura ninguno de los supuestos invocados en la demanda ni desde el punto de vista orgánico ni funcional a la luz de lo establecido por la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Precisó que autoridad civil y administrativa en este caso fue ejercida por el alcalde de Cali, los secretarios del despacho y los jefes de departamento administrativo de la ciudad, dignidades que no ocupó el demandado dentro del período inhabilitante. Aclaró que no tuvo facultad nominadora ni potestad disciplinaria sobre los empleados del Distrito de Cali, así como tampoco fue alcalde encargado ni miembro del gobierno distrital. 4 Dicha excepción fue declarada no probada en la audiencia inicial del 2 de mayo de 2024.

Explicó que no recibió ninguna otra función por parte del alcalde por delegación ni en virtud de ninguna otra figura jurídica. Afirmó que, del solo hecho de que su empleo perteneciera al nivel directivo, no puede derivarse el ejercicio de autoridad administrativa. Reiteró que el ejercicio de sus funciones siempre correspondió a la naturaleza del empleo en los términos del artículo 2.2.2.2.2 del Decreto 1083 de 2015 y el respectivo manual de funciones.

Invocó la sentencia SU-207 de 2022 de la Corte Constitucional según la cual «la inhabilidad no se aplica solamente con el cargo, sino desde el ejercicio de funciones con capacidad de afectar la voluntad democrática, producir desigualdad entre los competidores y la utilización de la cosa pública para desequilibrar el debate electoral.» Reiteró que el Consejo Nacional Electoral ya analizó el caso concreto y concluyó que no se encontraba inhabilitado para acceder al cargo de concejal; en consecuencia, solicitó denegar las pretensiones de las demandas. 1.4.2 Registraduría Nacional del Estado Civil: Su intervención se limitó a formular la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad5. 1.4.3 Consejo Nacional Electoral A través de apoderado, recordó las funciones de esa entidad en lo que respecta a la revocatoria de inscripciones de candidatos a cargos de elección popular.

Manifestó que en el caso concreto se presentó una solicitud de revocatoria respecto de la aspiración del señor Rodrigo Salazar Sarmiento al Concejo de Cali por los mismos hechos objeto de demanda, la cual fue resuelta a través de la Resolución 11036 del 26 de septiembre de 2023 en el sentido de negarla. Mencionó que en curso de dicho proceso administrativo se encontró probado que el ciudadano Rodrigo Salazar Sarmiento, materializó su inscripción como candidato el 5 Dicha excepción fue declarada no probada en la audiencia inicial del 2 de mayo de 2024.

Además, que mediante Decreto 4112.010.20.0822 del 22 de octubre de 2022, el candidato en mención fue nombrado en la Administración Distrital de esa ciudad, en el empleo de libre nombramiento y remoción, denominado asesor, código 105, grado 02 en la Unidad Organizativa 10000515, adscrito al despacho del alcalde y que mediante Decreto4137.010.21.0.395 del 28 de febrero de 2023, se aceptó su renuncia a dicho cargo.

Así mismo, que al analizar el tema de autoridad administrativa por parte del demandado se concluyó que este no la había ejercido desde el punto de vista orgánico ni funcional. Agregó que esa entidad carece de legitimación en la causa por pasiva en este asunto judicial, por cuanto su competencia se agotó al resolver la precitada solicitud de revocatoria de inscripción, por lo que solicitó que así se declarara6. 1.5 Actuaciones relevantes de primera instancia La demanda fue admitida a través de auto del 19 de enero de 2024, providencia en que se ordenó notificar al demandado, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Ministerio Público.

Mediante auto del 5 de marzo de 2024 se dispuso la vinculación del Consejo Nacional Electoral al proceso. La audiencia inicial tuvo lugar el 2 de mayo de 2024, en ella se fijó el litigio en los siguientes términos: ¿Se encuentra viciado de nulidad el acto enjuiciado Acta de Escrutinio E26-CON de noviembre 14 de 2023, emanada de la RNEC, habida cuenta que presuntamente el concejal electo, señor Rodrigo Salazar Sarmiento adscrito al Concejo del Distrito de Cali se encuentra inmerso en la inhabilidad establecida en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 43 numeral 2º de la Ley 136 de 1994? ¿Ejerció el demandado, en el cargo de asesor del alcalde del municipio de Santiago de Cali dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección un empleo público con jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar? En el evento de prosperar la nulidad del acto enjuiciado, deberá determinarse: ¿Se debe ordenar la correspondiente cancelación de la credencial? Además, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y las que de oficio, consideró pertinentes el a quo. 6 Dicha excepción fue declarada no probada en la audiencia inicial del 2 de mayo de 2024.

Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Igualmente, se declararon no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa propuestas por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral. 1.6 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle de Cauca a través de sentencia del 5 de julio de 2024 negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Recordó la naturaleza y alcance de la inhabilidad por ejercicio de autoridad civil y administrativa para el cargo de concejal a la luz de la ley y la jurisprudencia.7 Adujo que está demostrado que el señor Rodrigo Salazar Sarmiento fue nombrado en el cargo de asesor, código 105, grado 02 posición 20001952 Unidad Organizativa 10000515 adscrito al despacho del alcalde de Santiago de Cali, mediante Decreto 4112.010.20.0822 del 22 de octubre de 2021; cargo en el cual se posesionó el 3 de noviembre de ese mismo año. Indicó que, en consecuencia están acreditados los elementos subjetivo y territorial de la inhabilidad consagrada en el numeral 2 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Sostuvo que, no obstante, del análisis de las funciones asignadas a dicho cargo no se encontró ninguna con potestad de mando o dirección, por lo que es claro que el demandado no ejerció autoridad civil desde aquel. Agregó que tampoco se probó que el señor Salazar Sarmiento hubiera ejercido autoridad administrativa desde el criterio orgánico, dada la naturaleza del cargo; ni desde el punto de vista funcional, por cuanto dentro de sus atribuciones no estaban las de i) celebrar contratos o convenios, ii) ordenar gastos con cargo a fondos municipales, iii) conferir comisiones o licencias no remuneradas, iv) decretar vacaciones y suspenderlas, v) trasladar horizontal o verticalmente funcionarios subordinados, vi) reconocer horas extras, vii) vincular personal supernumerario, viii) fijarle nueva sede al personal de planta, ix) ejercer funciones de control interno o x) investigar faltas disciplinarias.

En consecuencia, concluyó que no se encontraba acreditado el elemento objetivo o material de la inhabilidad, razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda. 7 Descartó tácitamente como pruebas una serie de fotografías aportadas al proceso por el actor, por cuanto, consideró que habían sido incorporadas de manera extemporánea en el escrito de alegatos de conclusión. Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.7 Los recursos de apelación 1.7.1 Demandante: Inconforme con esta decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos: Acusó al a quo de no tener en cuenta todo el material probatorio obrante en el expediente, específicamente los documentos aportados por el actor junto con el escrito a través del cual descorrió el traslado de las excepciones formuladas por el demandado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo constituye una oportunidad probatoria en primera instancia. Destacó que dentro de dicha documental, entre otros, obraba el reporte de evaluación de desempeño laboral 2022-2023, concertación de compromisos 2023- 2024 en el que se describen las actividades de la función y el porcentaje de compromisos funcionales; además, la respuesta a una petición elevada al nuevo alcalde de Cali en la que se solicitan pruebas de las actividades administrativas desarrolladas por el demandado.

Asimismo, evidencia de la participación del señor Salazar Sarmiento en distintos eventos de la Alcaldía de Cali que demuestra que representaba la institucionalidad ante la ciudadanía, por lo que pudo tener contacto directo con la comunidad e influir en el electorado específicamente los días 11 y 19 de noviembre de 2022, 5, 18 y 22 de diciembre de ese mismo año y 7 y 15 de enero de 2023.

Destacó que el listado de funciones al que hace alusión el tribunal en su sentencia para descartar el ejercicio de autoridad administrativo no es taxativo y afirmó que, en este caso está demostrado que el demandado sí ejerció dicha prerrogativa. Manifestó que se echa de menos en la sentencia recurrida un análisis adecuado de las funciones atribuidas al cargo que ostentaba el demandado, que contemplara en su integridad el marco normativo aplicable al caso y el prolijo material probatorio que obra en el plenario.

Respecto de éste último, el ineludible análisis en conjunto de las pruebas, en particular del Manual Específico de Funciones y Competencias, el reporte de evaluación de desempeño laboral 2022-2023 y la respuesta a la petición radicada en enero 17 de 2024 dirigida al alcalde de Cali, en su criterio, no podían llevar a conclusión distinta a que el demandado sí ejerció autoridad administrativa en dicha ciudad, en tanto que el propósito de las funciones atribuidas a él era el cumplimiento de los fines esenciales del órgano administrativo.

Resaltó la función de «asistir y participar, en representación del organismo o entidad, en reuniones, consejos, juntas o comités de carácter oficial, cuando sea Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 convocado o delegado».

Afirmó que el a quo desconoce que esta atribución funcional implica, de cara a la ciudadanía, el ejercicio de autoridad administrativa. Así, insistió en que el material probatorio al que se hizo referencia en el acápite anterior da cuenta de que el demandado representó a la administración municipal en distintos espacios, y en el marco de sus intervenciones ante la comunidad tomaba decisiones que comprometían a la administración. Solicitó tener en cuenta que el Decreto 815 del 8 de mayo de 2018 «por el cual se modifica el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en lo relacionado con las competencias laborales generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos» indicó que para identificar las responsabilidades y competencias exigidas al titular de un empleo deben considerarse las funciones esenciales del mismo, con las cuales se garantice el cumplimiento de su propósito principal (Artículo 2.2.4.4).

Además, que la misma normatividad establece los criterios para definir las competencias funcionales y comportamentales. Aseveró que con ocasión de las funciones del cargo, el demandado contó con autonomía y poder decisorio, lo cual, a su vez, le otorgó la probabilidad real de incidir sobre la intención de voto del elector y obtener ventaja sobre los demás candidatos al concejo municipal del Distrito de Cali.

Comentó que en la evaluación de compromisos funcionales del 14 de febrero de 2023 se incluyeron los siguientes aspectos: i) brindar atención presencial a las exigencias y problemáticas sociales de la comunidad y organizaciones sociales y gremiales; ii) asesorar a los organismos para que los requerimientos y propuestas de las comunidades sean reconocidas y valoradas en coherencia con el Plan de Desarrollo Cali, Unida por la Vida; y iii) asesorar a los organismos en estrategias y acciones dirigidas a fortalecer la gobernanza y gobernabilidad.

Enfatizó que del examen de dichos elementos se extrae que el ahora concejal sí ejerció de manera efectiva autoridad administrativa, pues, a través del cumplimiento de las funciones asignadas a su cargo, con plena autonomía, se le permitió relacionarse de manera directa con los servidores públicos del ente territorial, con la comunidad y organizaciones sociales y gremiales, a efectos de contribuir al funcionamiento efectivo de la administración pública.

Agregó que el señor Salazar Sarmiento, durante el período en que ejerció las funciones del cargo, asistió, en representación de la alcaldía, a reuniones presenciales con la comunidad. En el marco de dichos escenarios tenía la facultad de establecer de forma autónoma los mecanismos para recibir las inquietudes y peticiones de los ciudadanos e incorporarlas en los proyectos institucionales y planes de inversión. Ello le permitió, en últimas, hacer compromisos a nombre del municipio con la población y generarles expectativas de cumplimiento, lo cual Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 evidentemente benefició su posterior aspiración proselitista.

Adujo que, en las intervenciones ante la comunidad, el señor Rodrigo Salazar Sarmiento empleó los canales de comunicación y digitales de la administración, usó los emblemas e hizo compromisos con la comunidad a través de las inversiones sujetas a los proyectos del Plan de Desarrollo de la entidad territorial. Esta posibilidad no le fue brindada a los demás candidatos que se presentaron en la contienda electoral por una curul en el concejo del Distrito de Cali, por lo cual claramente generó un desequilibrio que favoreció al hoy concejal Rodrigo Salazar Sarmiento, desconociendo con ello el principio democrático.

Por lo tanto, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. 1.7.2 Ministerio Público: El procurador 18 judicial II administrativo de Cali, en su condición de agente del Ministerio Público, apeló la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos: Señaló que en el expediente obran fotografías extraídas de redes sociales que muestran al demandado ejerciendo actividades públicas propias de una autoridad administrativa que no fueron aportadas únicamente en el escrito de alegatos de conclusión. Precisó que dicho material fotográfico fue aportado por el demandante junto con el escrito a través del cual descorrió el traslado de la excepciones formuladas por el demandado.

Recordó que el listado de funciones al que ha hecho referencia la Sección Quinta del Consejo de Estado para analizar el criterio funcional de la autoridad administrativa no es taxativo. Planteó que es válido entonces preguntarse si con esas actividades ejercidas por el hoy demandado en el periodo inhabilitante de los 12 meses anteriores, so pretexto que formalmente tenía un cargo de asesor del despacho, inane en materia civil o administrativa según la providencia impugnada, se está ante comportamientos que afectan la moralidad, la transparencia y la imparcialidad, ello sin dejar de resaltar que a ese funcionario público se le están dando prerrogativas que no tendrían otros candidatos a la misma corporación pública.

Cuestionó que que los demás ciudadanos con las mismas aspiraciones electorales del demandado, no tuvieron las mismas oportunidades de generar espacios publicitarios a costa de la gestión pública distrital durante los 12 meses anteriores a Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 la elección, donde se acudió a las plataformas de convocatoria pública y de eventos institucionales para mostrarse como una persona que apoyaba las causas populares.

Aseveró que, si bien el cargo de asesor del Despacho no se encuentra enlistado como uno de aquellos que en forma clara y expresa ejerza autoridad civil o administrativa (criterio orgánico), no hay duda de que su relacionamiento directo para con el mandatario distrital sí permite, como en efecto tuvo ocurrencia, incidir en las decisiones administrativas que se pudieren asumir, lo cual no puede pasar por desapercibido con la sola excusa de un listado formal de cargos y una transcripción de funciones.

Concluyó que el demandado se encontraba inhabilitado para acceder al cargo de concejal de Cali, razón por la cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder las pretensiones de la demanda. 1.8 Actuaciones de segunda instancia Mediante auto del 5 de agosto de 20248 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por el demandante y el agente del Ministerio Público en contra de la sentencia de primera instancia. La magistrada Gloria María Gómez Montoya mediante escrito del 9 de octubre de 2024 manifestó impedimento para conocer del presente asunto con fundamento en la causal consagrada en el numeral 9 del artículo 141 del Código General del Proceso.

A su turno el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez a través de escrito del 8 de octubre de 2024 manifestó impedimento con el mismo efecto con base en la misma causal, pero con fundamento diferente. Ante la disminución del cuórum decisorio de la Sección Quinta del Consejo de Estado fue necesario sortear conjuez para decidir dichos impedimentos a través de auto del 9 de octubre de 2024.

Una vez realizado el sorteo respectivo el 10 de octubre siguiente, correspondió el conocimiento del asunto al conjuez Juan Camilo Morales Trujillo con cuya participación se declararon infundados los referidos impedimentos a través de auto de la fecha9. 8 Anotación 6 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai. 9 17 de octubre de 2024.

Recordó el principio de interpretación restrictiva que rige el tema de las inhabilidades como talanqueras para el acceso y ejercicio de cargos públicos. Adujo que, si en gracia de discusión se tuviera en cuenta el material probatorio, en especial las fotografías a las que se refieren los recursos, deben tenerse en cuenta las reglas de valoración propias de los documentos y analizarse en conjunto junto con el resto del material probatorio con base en las reglas de la sana crítica.

Reiteró que no ejerció autoridad civil ni administrativa, razón por la cual no se configura el elemento objetivo de la inhabilidad, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia. 1.10 Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante esta corporación no rindió concepto dentro de este asunto.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y el agente del Ministerio Público contra la sentencia de 5 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los artículos 15012 y 152 numeral 7.a del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 10 Anotación 14 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai. 11 Anotaciones 11 y 13 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai. 12 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación…» Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Administrativo13. 2.2.

Problema jurídico En el marco de los argumentos expuestos en los recursos de apelación, corresponde a esta Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia del 5 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la nulidad de la elección del señor Rodrigo Salazar Sarmiento como concejal de Cali, período 2024-2027.

Para el efecto, se debe establecer si hay lugar a tener en cuenta en esta instancia las pruebas aportadas por el demandante en el escrito a través del cual descorrió el traslado de las excepciones formuladas por el demandado. En caso afirmativo, si aquellas demuestran si el señor Salazar Sarmiento ejerció autoridad administrativa o no dentro de los 12 meses anteriores a su elección como concejal en Cali.

Así entonces, con el fin de emitir un pronunciamiento, la Sala abordará la segunda instancia desde los siguientes ejes temáticos: (i) el marco jurídico y jurisprudencial de la inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa y; (ii) el caso concreto. 2.3. La causal de inhabilidad por ejercicio de autoridad del artículo 43, numeral 2 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 Las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales14.

En este sentido, las diferentes circunstancias que configuran una inhabilidad examinan la órbita personal del aspirante o servidor en ejercicio, de manera que 13 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.

De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, de los… miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos…» 14 Corte Constitucional. Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver también sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Acorde con lo anterior, al constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución Política de 1991 dispuso que el desarrollo de su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta Corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador.16 Precisamente, tratándose de los concejales municipales y distritales, fue con la Ley 136 de 1994 que se enlistaron las causales inhabilitantes de estos servidores públicos para inscribirse o ser elegidos como tales.

En relación con el supuesto de hecho objeto de estudio, se tiene que el mismo fue dispuesto con el siguiente tenor literal:

ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

En lo que interesa a este caso, de la norma que se aduce desconocida, se pueden extraer los siguientes elementos estructuradores, a saber17: a. Un elemento objetivo dado por el ejercicio de un empleo público de jurisdicción, con autoridad política, civil, administrativa o militar. b. Un elemento temporal que está dado por los 12 meses anteriores a la elección cuestionada. c. Un elemento espacial o territorial que se refiere al respectivo municipio o distrito donde es elegida la persona de quien se predica la inhabilidad, el cual debe 15 OSORIO CALDERÍN, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales, 2ª Edición, Grupo Editorial Ibáñez, 2014, p. 24. 16 Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 19 de septiembre de 2013, radicado Nº 110010328000201200051-00, 110010328000201200052-00 110010328000201200057-00 Acumulado.

CP. Alberto Yepes Barreiro Dte: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 29 de abril de 2021. Expediente 23001-23-33-000-2019-00461-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 coincidir con aquel en el cual se ejerció anteriormente un empleo público con autoridad.

En otras palabras, y en lo que concierne a este evento, quien haya fungido como empleado público con jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro de los 12 meses anteriores a la elección en el respectivo municipio o distrito, no puede ser inscrito como candidato ni elegido como concejal municipal o distrital.

De igual forma, conviene precisar que para que se configure la inhabilidad se deben reunir todos y cada uno de los elementos anteriormente señalados, por cuanto, la ausencia de uno solo de ellos hace inviable la materialización de la figura. Para el efecto, resulta del caso recordar qué se entiende por empleado público, ejercicio de jurisdicción, autoridad política, civil, administrativa o militar.

En primer lugar, en lo que tiene que ver con el ejercicio de un empleo público, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Carta Política, los servidores públicos se clasifican en miembros de las corporaciones públicas y empleados y trabajadores del Estado, entiéndase empleados públicos y trabajadores oficiales.

Es decir, los empleados públicos son una especie de servidores públicos que se encuentran vinculados con el Estado, por regla general, a través de una relación legal y reglamentaria.18 Precisado lo anterior, frente al ejercicio de jurisdicción, se advierte que conforme la Constitución Política y la Ley 270 de 1996, la jurisdicción se ejerce por aquellas personas envestidas de la facultad de administrar justicia, bien sea de manera permanente o transitoria.

Permanente, como el caso de los jueces y magistrados y algunas autoridades administrativas a las cuales expresamente la ley ha facultado para el efecto; o transitoria, como lo que ocurre con los particulares a quienes se les otorga la atribución de manera temporal. Ahora bien19, la Sala Plena del Consejo de Estado y esta Sección20 han acudido, «para efectos de precisar los elementos que caracterizan este poder (…) no con 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 11 de marzo de 2021. Expediente 05001-23-33-000-2019-03154-01. M.P. Dr. Luis Alberto Álvarez Parra. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 23001233300020230019101. Providencia del 7 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (e). 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00800. M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencias del 20 de febrero de 2009 y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00704-02. M.P. Susana Buitrago Valencia Sentencia de 19 de marzo de 2009. Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 carácter analógico sino a título de referente conceptual»21, a las definiciones plasmadas en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 que en su tenor literal disponen:

ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2.

Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación. 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

Conforme con lo anterior, la autoridad civil se relaciona por el ejercicio de poder de mando, así como para el nombramiento y remoción de subalternos y sus respectivas sanciones. Al respecto, la Sala la ha concebido como una «potestad de dirección o mando que tiene determinado servidor público sobre los civiles o particulares, la cual puede hacer cumplir incluso recurriendo a la coacción, esto es, incluso contra la voluntad de los mismos»22. 21 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 23001-23-31-000-2008- 00087-03(IJ). M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia de 30 de noviembre de 2010. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 7 de febrero de 2019, MP Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00048-00. Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Por su parte, la autoridad política se ejerce por los alcaldes, los secretarios y jefes de departamento administrativo así como por los miembros del gobierno municipal con poder de mando y decisión. Ahora bien, frente a la autoridad administrativa, la Sección Quinta del Consejo de Estado23 ha aceptado que a esta noción puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico que se ocupa de desentrañar, tomando como base la ubicación jerárquica del empleo, el ejercicio de la dirección administrativa que la caracteriza, cristalizada, se itera, en poderes de mando.

Lo anterior, en consonancia con la decisión de 9 de septiembre de 200524, mediante la cual esta Sala dispuso: Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es (sic) una manifestación de dicha autoridad.

Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto». (Negrilla fuera de texto) Así, desde el enfoque funcional, la jurisprudencia25 ha admitido que comportan autoridad administrativa, de conformidad con el artículo 190 ibidem: • La celebración de contratos o convenios. • La ordenación de gastos u horas extras. • La autorización de comisiones, licencias no remuneradas, el decreto de vacaciones y su suspensión. • El traslado horizontal o vertical de los funcionarios subordinados. • La vinculación de personal supernumerario o el establecimiento de una nueva sede al personal de planta. • Hacer parte de las unidades de control interno o investigar las faltas disciplinarias.

Lo anterior, sin que se trate de un listado taxativo, pues el catálogo de funciones que implican el ejercicio de este tipo de autoridad, puede verse ampliado, siempre y cuando, las competencias analizadas cumplan con las condiciones hasta aquí 23 En reciente decisión, esta Sección ratificó el uso de los denominados criterios: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2020-00012-01 acumulado. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 1° de octubre de 2020. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. N°. 41001-23- 31-000-2003-01299-02(3657). M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Rad. 70001-23-33- 000-2020-00035-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 15 de octubre de 2020. Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 referidas, esto es, que se constituyan en manifestaciones propias de la facultad decisoria atribuida al cargo, y cuyo propósito sea el cumplimiento de los fines esenciales del órgano administrativo al que se encuentra adscrito, ya que, como lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, la autoridad administrativa es: …aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad.

La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia».26 (Se resalta) Frente a la autoridad política, esta Corporación ha dicho que debe entenderse como la capacidad para «presentar proyectos de Ley [en sentido amplio] y sancionarlos, manejar las relaciones con los otros poderes y con otros Estados, gestionar, trazar y apalancar el rumbo de la Nación [entendido también para departamentos y municipios]27»28 Finalmente, frente al ejercicio de autoridad militar, se ha establecido que es aquella «ejercida por medio de las armas y la fuerza pública»29.

Con miras a analizar la configuración de esta causal de inelegibilidad, en todo caso se debe examinar que los elementos anteriormente señalados se presenten de manera concurrente y, en caso de que no sea así se entenderá que no se materializó. Teniendo claros los requisitos estructuradores de la inhabilidad endilgada al demandado, se entrará a revisar el caso particular.30 2.4 Caso concreto Como viene de explicarse, en este asunto el acto acusado es el de elección del señor Rodrigo Salazar Sarmiento como concejal de Santiago de Cali, para el período 2024-2027.

El fundamento de la demanda, es que dicho acto se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el demandado está inhabilitado en los términos del numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, toda vez que ejerció autoridad administrativa en ese municipio dentro de los 12 meses previos a su elección. 26 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2001- 0161-01(PI-025). M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 27 de agosto de 2002. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de junio 9 de 1.998. Exp. AC–5779. M.P Germán Rodríguez Villamizar. 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Expediente 4400103234000020190019501. Providencia del 19 de marzo de 2020. M.P. Dra. Rocío Araújo Oñate. 29 Ibídem. 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 23001233300020230019101. Providencia del 7 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (e). Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda al no encontrar configurado el elemento objetivo de aquella, es decir, que el demandado haya ejercido autoridad civil o administrativa.

Inconformes con la decisión, el demandante y el agente del Ministerio Público ante el a quo la apelaron con base en los mismos argumentos. Al respecto, resulta del caso recordar que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso31 aplicables por remisión de los artículos 296 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto, la Sala se pronunciará exclusivamente en relación con los reparos concretos formulados por los recurrentes.

En tales condiciones, no hace parte de la controversia en esta instancia la configuración de los demás elementos de la inhabilidad, por cuanto aquellos no fueron objeto de apelación, esto es no se discute que el señor Rodrigo Salazar Sarmiento ejerció el cargo de asesor, código 105, grado 02 posición 20001952 Unidad Organizativa 10000515 adscrito al despacho del alcalde de Santiago de Cali desde el 3 de noviembre de 2021 (fecha en la cual tomó posesión del mismo) hasta el 28 de febrero de 2023 (fecha en la cual renunció a aquel).

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala analizar cada uno de los argumentos esgrimidos por los apelantes en los recursos, de cara a la providencia recurrida. 31 ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión… (Se resalta).

ARTÍCULO 328 COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Según se tiene el primer motivo común de inconformidad de los recurrentes es que el a quo no tuvo en cuenta las pruebas aportadas por el demandante junto con el escrito a través del cual descorrió el traslado de las excepciones formuladas por el demandado.

Pues bien, revisado el escrito de la demanda se advierte que el actor pidió las siguientes: De la manera más atenta solicito al despacho realizar una inspección judicial al sistema ORFEO (archivo) de la alcaldía de la alcaldía (sic) de Santiago de Cali, para recuperar la información en físico o virtual de las 85 actividades administrativas que cumplió el señor Rodrigo Salazar Sarmiento en el desarrollo de sus funciones públicas para constatar que si (sic) cumplió funciones administrativas para que se incorporen al expediente.

Igualmente solicito al despacho requerir a la alcaldía de Cali una copia del Decreto 4112.010.20.0822 del 22 de octubre de 2021 por medio del cual se hizo el nombramiento de mi demandado. Solicitar copia de los Decretos 271 de 2018 y 822 de 2022 por medio del cual se modificó y adicionó el Manual de Funciones y Competencias de los Empleos (sic) adscritos a la Planta de Personal de la Administración Central en los que se determina que los asesores pueden cumplir funciones administrativas y ejercer autoridad política.

Sino se consiguen los documentos de las actividades desarrolladas por el funcionario público asesor nombrado por el alcalde de Cali y le pagaron un alto sueldo durante 14 meses que permaneció en el cargo, puede catalogarse esto un peculado por apropiación y sería más delicado. Ahora bien, en el escrito a través del cual se descorrió el traslado de las excepciones formuladas por el demandado, el actor incluyó unas fotografías y unos enlaces que parecen corresponder a la red social Facebook, sin elevar ninguna petición probatoria adicional.

Frente al punto, es claro que, tal como lo mencionan los recurrentes esa es una oportunidad procesal en primera instancia, en los términos del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, en la audiencia inicial celebrada el 2 de mayo de 2024 se decretaron como pruebas las siguientes:

8.1. PRUEBAS POR LA PARTE DEMANDANTE 8.1.1. Las documentales aportadas. En los términos y condiciones que establece la ley, se tendrán como pruebas al momento de fallar y aquí se incorporan, los documentos aportados con la demanda enunciados en el acápite “ANEXOS” (índices 3 y 13 SAMAI), al considerarlos pertinentes, conducentes, necesarios y útiles para el esclarecimiento de la controversia jurídica planteada y su valoración se hará en la sentencia. Ellas son: Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 -Copia de la carta de renuncia del asesor del alcalde de Cali, señor Rodrigo Salazar Sarmiento. - Copia de la Resolución No. 4137.010.21.0.395 que acepta la renuncia al señor Rodrigo Salazar Sarmiento. -Oficio de la segunda y definitiva evaluación 2022-2023 firmada por el alcalde de Cali indicando que cumplió 85 compromisos funcionales en desempeño del cargo de Asesor. -Petición dirigida al alcalde de Cali, por las actividades cumplidas por el Asesor del Despacho, Rodrigo Salazar Sarmiento, en el desempeño de sus funciones: copia del Decreto 4112.010.20.0822 de octubre 22 de 2021 por el cual se nombra Asesor a Rodrigo Salazar Sarmiento y copias de los decretos 271 de 2018 y 822 de 2022 por los cuales se modificó y adicionó el manual de funciones y competencias de los empleos adscritos a la planta de personal de la administración central. - Copia de la cédula de ciudadanía del señor Rodrigo Salazar Sarmiento. -Copia del Acta del Escrutinio General Formulario E 26 CON para Concejo de Cali, donde se declaró elegido el señor Salazar Sarmiento. -Copia de la Resolución 11036 de septiembre 26 de 2023 emanada del Consejo Nacional Electoral. -Copia del Decreto No. 4112.010.20.0261 de 2017, que adiciona y modifica el manual específico de funciones y competencias laborales de las distintas denominaciones de empleos adscritos a la Planta de Personal de la Administración Central del Municipio de Santiago de Cali, adoptado mediante Decreto No. 411.0.20.0673 de 2016. -Copia de las páginas 1 a la 11 y de la 31 a la 49 y la página 210 del Decreto No. 4112.010.20.0271.

Por el cual se Modifica y Adiciona el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de las Distintas Denominaciones de Empleos Adscritos a la Planta de Personal de la Administración Central del Municipio de Santiago de Cali, adoptado mediante Decreto No. 411.0.20.0673 de 2016. -Copia del Decreto No. 4112.010.20.0822 de 2021.

"Por el cual se realiza un nombramiento ordinario en la Administración Distrital de Santiago de Cali y se dictan otras disposiciones". En este Decreto se nombró al señor Rodrigo Salazar Sarmiento, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.789.913 en el empleo denominado Asesor, Código 105, grado 02, adscrito al despacho del señor alcalde. -Copia del certificado firmado por Claudia Patricia Charria Rivera, subdirectora de Departamento Administrativo, Subdirección de Gestión Estratégica del Talento Humano, asegurando que el señor Rodrigo Salazar Sarmiento, estuvo vinculado en la Alcaldía Distrital de Santiago de Cali en el interregno de los años 2022 y 2023 en el empleo de Asesor Código 105, grado 02. -Copia del certificado de experiencia firmado por Claudia Patricia Charria Rivera, subdirectora de Departamento Administrativo, Subdirección de Gestión Estratégica del Talento Humano, indicando las funciones administrativas que cumplió el señor Rodrigo Salazar en el tiempo que se desempeñó como Asesor código 105, grado 02.

Frente al valor probatorio de las fotografías, videos e impresiones de pantalla se advierte, en primer lugar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del Código General del Proceso: Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares… Es decir, las fotografías, videograbaciones y capturas de pantalla son documentos; en lo que tiene que ver con su autenticidad el artículo 244 del mismo estatuto procesal establece: Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones. Así las cosas, los documentos se presumen auténticos siempre y cuando no hayan sido tachados de falsos o desconocidos.

No obstante, deben analizarse en contexto, conforme con las reglas de la sana crítica. Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 En este mismo sentido, esta Sección, en decisiones recientes32, ha considerado que en lo que corresponde a los mensajes de datos, la Ley 52733 de 1999, en armonía con las directrices fijadas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional34, los definió como toda aquella información «…generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares…»35, y los reconoció como medios de prueba en el marco de cualquier actuación administrativa y judicial36, cobijando, por ende, los procesos de nulidad electoral.

Así, la Ley 527 de 1999 consideró que el mensaje de datos podía tener el mismo valor probatorio de un documento físico cuando (i) su contenido resultaba accesible para posteriores consultas (artículo 6°37 ejusdem); (ii) se conocía la identidad de su generador (artículo 7°38 ejusdem); (iii) se garantizaba su integridad, excluyendo cualquier tipo de alteración (artículo 8°39 ejusdem).

Todo ello, con el propósito de reafirmar la validez probatoria de estos medios de convicción digitales, –entiéndase correos electrónicos, fotos y videos subidos a las redes sociales, leyendas que acompañan los “post” de Instagram y Facebook–, como requisitos ineludibles para su apreciación, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y sus particularidades propias40. 32 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 1º de julio del 2021. Radicación 050001-23-33- 000-2020-00006-01. M.P. Rocío Araújo Oñate (E). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 10 de agosto de 2023. Expediente 11001032800020220019800. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 33 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.” 34 Para conocer los antecedentes normativos de la Ley 527 de 1999, puede consultarse: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “B”. Rad. 25000-23-26- 000-2000-00082-01. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Sentencia de 13 de diciembre de 2017. 35 Art. 2° de la Ley 527 de 1999. 36 Art. 10 de la Ley 527 de 1999. “ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.” 37 “Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.” 38 “Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación…”. 39 “Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si: a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma…”. 40 Art. 11 de la Ley 527 de 1999.

Así las cosas, se ha diferenciado el primero en su formato original -compréndase correos electrónicos, vínculos de internet, fotografías publicadas en redes sociales con su respectivo enlace-, de la presentación de lo que aquellos contienen, pero no en estas condiciones iniciales. Frente a los últimos, la legislación y la jurisprudencia constitucional han reconocido que es procedente entonces dar aplicación a las reglas de valoración de los documentos41.

El artículo 247 del precitado Código General del Proceso, preceptúa: Valoración de mensajes de datos. Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”.

(Se resalta) Por lo anterior, se tiene que los requisitos de equivalencia funcional –que se deben verificar para los documentos electrónicos y físicos–, contenidos en los artículos 6°, 7°, 8° y 9° de la Ley 527 de 1999 –como se vio– solo serán exigibles cuando los extremos procesales arrimen a las causas en las que participan verdaderos mensajes de datos –compréndase correos electrónicos, vínculos de internet, fotografías publicadas en redes sociales con su respectivo enlace–; pero no sus reproducciones físicas, pues en dichos eventos el régimen aplicable será el general de los documentos que, en principio, se presumen auténticos, a las voces del artículo 24442 de la Ley 1564 de 2012.

Así, se ha dicho43: Bajo la égida de las glosas que preceden, y teniendo en cuenta que las pruebas sobre las que gira el debate propuesto con la alzada se constituyen en capturas de pantalla tomadas de las redes sociales Instagram y Facebook –y no a mensajes de 41 Al respecto, la Corte Constitucional expuso en sentencia C-604 de 2016, señaló::“Como se indicó, el inciso demandado –2° del artículo 247 del CGP– regula aquellos casos en que el contenido originalmente creado, enviado o recibido mediante canales electrónicos, ópticos u otros de la misma naturaleza, no es aportado al proceso en el mismo formato en que se transmitió o en uno, de carácter electrónico, que lo reproduzca con exactitud, sino en una impresión en papel y, como consecuencia, se prevé la aplicación de las reglas general de valoración sobre los documentos.

No se está en presencia de un mensaje de datos propiamente dicho, como interpretan los demandantes, sino de una copia de su contenido y, por ende, de un documento ordinario de papel que el legislador, para su valoración, sujeta a las reglas generales de los documentos” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 42 “Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.” 43 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 1º de julio del 2021. Radicación 050001-23-33- 000-2020-00006-01. M.P. Rocío Araújo Oñate (E). Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 datos allegados en los formatos creados, como en otras oportunidades ha ocurrido44–, la Sala especializada en asuntos electoral estima que, contrario a lo pregonado por el recurrente, no se hacía exigible para la demandante el cumplimiento de las exigencias plasmadas en los artículos 6°, 7°, 8° y 9° de la Ley 527 de 1999, comoquiera que sus esfuerzos probatorios se circunscribieron a aducir documentos físicos, mas no pruebas de índole electrónico, que obligaran a observar los presupuestos de la equivalencia funcional erigidos en las referidas disposiciones normativas.

Precisado lo anterior, reitera la Sala que este tipo de documentos son «meramente representativos que por sí solos no demuestran fehacientemente un hecho o acción determinada»45, por lo que su valor probatorio depende de su análisis en conjunto con los demás medios de prueba obrantes en el expediente. Las imágenes a las que aluden los recurrentes, las cuales valga mencionar no fueron controvertidas por el demandado y, por ende, se presumen auténticas en los términos de la normativa anteriormente expuesta, son las siguientes: 44 Por ejemplo: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2020-00016-00 (Acum.). M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 3 de diciembre de 2020. 45 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 24 de septiembre de 2020, Rad. 11001-03-28- 000-2019-00074-00, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Según se tiene, dichas fotografías corresponden al perfil del señor Rodrigo Salazar Sarmiento en la red social Facebook.

Las publicaciones datan del 11 y 19 de noviembre de 2022, 5 y 22 de diciembre de ese mismo año, 7 y 15 de enero de 2023 -de lo que se desprende que corresponden al período inhabilitante- y se acompañan de mensajes de los que se deriva que él estuvo presente en reuniones públicas en la ciudad de Cali relacionadas con iniciativas comunitarias y gestores de paz; no obstante, dichos documentos por sí solos no demuestran que el demandado haya ejercido autoridad administrativa o que, por lo menos, hubiere representado a esa alcaldía. Ahora bien, en lo que tiene que ver con los enlaces de la red social Facebook aportados con el mismo escrito, se advierte que el primero de ellos también conduce al perfil del demandado, específicamente a un video corto o reel en el que se observa una serie de imágenes con música instrumental de fondo, de lo que parece ser reuniones públicas en el que presuntamente aparece el demandado y que se acompaña del siguiente mensaje46: #GobiernoAlBarrio.

Adelantamos una nueva jornada de #GobiernoAlBarrio, en esta oportunidad desde el barrio Berlín, perteneciente a la comuna 4 de #CaliCo, gracias a la Alcaldía de Cali por brindar estos espacios y escuchar a la comunidad. #calicolombia. No obstante, no se puede establecer la fecha de publicación de aquel. El segundo enlace conduce a otro video de 1:31 de duración, publicado el 26 de septiembre de 2022, que se acompaña del siguiente mensaje47: Recorrimos las calles del lindo corregimiento de Montebello en la comuna para escuchar de su propia comunidad cuáles son sus necesidades y darles soluciones reales.

Gracias Alcaldía de Cali por gestar #GobiernoAlBarrio y acercar la institución a la gente. Además, aparece el demandado saludando a personas de la comunidad y diciendo: Participamos de Gobierno al barrio. Desde este hermoso territorio de Monte Bello donde el alcalde Jorge Iván Ospina lidera un consejo comunitario con todo el gabinete distrital, escuchando a la comunidad, recorriendo sus calles, viendo estos hermosos paisajes, encontrando cuáles son las problemáticas más sentidas de su comunidad y las soluciones para resolverlas.

En conjunto y en creación. Todos unidos por la vida. Asimismo, aparecen dos mujeres quienes sostienen: 46 https://www.facebook.com/share/r/CL8xXV7BRxDDmm8J/? 47 https://www.facebook.com/share/wNUtn9yyj8NarPbv/? Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Me parece excelente, no sabía que se iba a presentar esta jornada, pero vine de improviso, pero me parece increíble.

Vivo en Montebello hace más de 40 años, y estoy muy contenta de estar acá pues han venido pues de varios entes, de las entidades que vinieron son importantes dentro de nuestro corregimiento, para que conozcan nuestras necesidades y para buscarle solución, por lo que me parece importante que nos hayan visitado y ojalá no se olviden del corregimiento.

El tercer enlace corresponde a otro video corto o reel, en el que aparece una voz de fondo que dice48: Nos encontramos en Gobierno al barrio, desde la comuna 10, barrio El Guabal con todos sus habitantes haciendo un ejercicio de escucha, de diálogo, de reconocimiento de las problemáticas que hay en esta comuna y en este sector, de acercamiento de las autoridades locales con la comunidad para construir soluciones conjuntas a las problemáticas.

Un ejercicio democrático en esencia. Hoy 15 de septiembre donde conmemoramos el día internacional de la democracia, decimos que la democracia no es solo un contenido formal, también es un ejercicio real de participación, de construcción de reconocer la diferencia, de poder incluir a las comunidades en la solución e identificación de sus problemáticas.

Hoy estamos desde Gobierno al barrio, ratificando nuestro compromiso con nuestra democracia. Además, el video se acompaña del siguiente mensaje escrito: Productiva jornada la que tuvimos en 🏘 recorriendo las calles del B/ El Guabal, gracias sus habitantes por apoyar y apropiarse de estos espacios de encuentro participativo. 🙋🏻‍♀️🙋🏻‍♂️✅ El diálogo es el camino a la democracia y la paz. 🕊 Alcaldía de Cali No obstante, estas dos últimas publicaciones están por fuera de los 12 meses anteriores a la elección cuestionada, razón por la cual no puede ser tenidos en cuenta.

Además, de los referidos videos se evidencia que el demandado efectivamente tuvo una cercanía con algunos integrantes de la comunidad de la ciudad de Santiago de Cali dentro del período inhabilitante a través del programa Gobierno al Barrio; sin embargo, se desconocen los roles que tuvo dentro de aquel, por lo que no se puede establecer si ejerció o no autoridad administrativa.

Frente al punto, debe tenerse en cuenta que la causal de inhabilidad invocada en la demanda es la relacionada con el ejercicio de autoridad administrativa, civil y política por parte del demandado durante los 12 meses anteriores a su elección, sin que sea viable vía interpretación variar los elementos de aquella o ampliarlos a situaciones e hipótesis no previstas por el legislador. 48 https://www.facebook.com/share/j8aoL3AcfRALjokz/? Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales49.

En este sentido, las diferentes circunstancias que configuran una inhabilidad examinan la órbita personal del aspirante o servidor en ejercicio, de manera que «auscultan en los antecedentes personales, las relaciones familiares, el ejercicio profesional y las actividades lucrativas del interesado»50. Acorde con lo anterior, al constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución Política de 1991 dispuso que el desarrollo de su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta Corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador.51 Adicionalmente, debe tenerse en cuenta el principio de interpretación restrictiva que rige en materia electoral, según el cual las inhabilidades e incompatibilidades no pueden aplicarse de manera genérica por extensión ni analogía, toda vez que implican la restricción de derechos fundamentales y políticos.

Sobre la materia, la Sección Quinta de manera reiterada ha sostenido52: Por lo anterior, la Sala considera que, en atención con las limitaciones a los derechos políticos que se derivan de las inhabilidades e incompatibilidades, se ha establecido que, respecto de su aplicación, es necesario observar los criterios de interpretación restrictiva y no la analógica o extensiva.

Este criterio fue reiterado, en la sentencia del 11 de julio del 201953 y retomado, entre otros, en los fallos de 22 de abril y 5 de agosto de 202154, al indicar que “[l]a Sección Quinta ha sido constante en reiterar que en la medida en que las inhabilidades implican la afectación del derecho fundamental a la participación política, en sus 49 Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Ver también sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 50 OSORIO CALDERIN, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales, 2ª Edición, Grupo Editorial Ibáñez, 2014, p. 24. 51 Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 19 de septiembre de 2013, radicado Nº 110010328000201200051-00, 110010328000201200052-00 110010328000201200057-00 Acumulado.

CP. Alberto Yepes Barreiro Dte: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros 52 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 30 de septiembre de 2021. Expediente: 66001233300020200049903. M.P. Dra. Rocío Araújo Oñate. 53 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate.

Sentencia de 11 de julio de 2019. radicación número 54001-23-33-000-2018-00220-02. 54 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia del 22 de abril de 2021. Radicación Número 15001-23-33-000-2020-00120-01 y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 5 de agosto de 2021.

Rad. 70001-23-33-000- 2020-00035-02, M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 modalidades de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, la interpretación de su alcance es restrictiva55”.

Así, entendiendo el criterio de interpretación restrictiva como aquel que busca la aplicación de la norma a casos concretos56, los jueces, al momento de determinar la ocurrencia de una inhabilidad o incompatibilidad respecto de quien pretende ocupar un cargo público, deben limitarse al alcance de los verbos rectores empleados por el legislador “-por ejemplo, la gestión de negocios-, a las situaciones de orden jurídico que la originan y su prueba plena -v. gr. el parentesco-, así como a los límites de orden temporal -ejemplo, durante el año anterior a la elección-, espacial -v.gr. a la jurisdicción donde se llevará a cabo la elección- y a las calidades respecto de quienes se predican”57.

Esta línea de interpretación conlleva a que dichos condicionamientos se apliquen de forma concreta a las situaciones o eventos que el constituyente y en su desarrollo el legislador, según el caso, determinaron como circunstancias de inelegibilidad, sin que para el efecto puedan considerarse otros distintos. Así entonces, al momento de establecer la configuración de una inhabilidad, prima el criterio interpretativo restrictivo, entendido en la forma como se señaló en precedencia y, de ninguna manera, el estudio que emprenda el operador judicial puede conllevar extensiones, analogías o interpretaciones amplias, que conlleven a la aplicación del presupuesto normativo a situaciones diversas a las previstas por el constituyente y/o el legislador, o a vaciar de contenido las mismas en detrimento de su eficacia. Criterio de interpretación que se predica respecto de inhabilidades e incompatibilidades y que busca entonces, aumentar la eficacia y vigencia de las garantías constitucionales respecto de quienes aspiran a ocupar cargos públicos, pues solamente en los eventos y bajo las condiciones que ellas consagran, es procedente predicar su configuración, máxime si se tiene en cuenta que, en todo caso, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ha sido concebido como un límite legítimo y válido a los derechos políticos, conforme al cual, si se advierte la configuración de alguna causal, ello no conlleva a que de allí se predique la 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de mayo de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 18001-23-33-000-2018-00194-01.

Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 14 de marzo de 2019, Radicación 11001 - 03-28- 000-2018-00603-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. En cuanto a las condiciones que se deben verificar cuando una persona pretenda el acceso a un cargo o empleo y su relación con las causales de inhabilidad, consultar: Consejo De Estado, Sección Quinta, sentencia Del 29 de Septiembre de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00001-00 (Acumulado), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. con respecto a la distinción entre las calidades para acceder a un cargo y las causas de inhabilidad, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 11 de Marzo de 1999, Radicado 1847, M.P. Mario Alario Méndez.

Acerca del otorgamiento del aval como requisito formal para la inscripción de candidatos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 9 de diciembre de 2013, Radicación 11001-03-28-000-2013-00037-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto al principio democrático, Ver: Corte Constitucional, Sentencia de 3 de marzo de 1994, Exp.

C-089, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. acerca de la triple finalidad que cumple el requisito del aval, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 11 de Julio de 2013, Rad. 60001-23-31-000-2012-00004-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto al otorgamiento del aval y el responsable de ello, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 13 de Agosto de 2009, Radicación 11001-03-28-000-2006-00011-00(3944-3957), M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 56 Criterio acogido por la sala plena de lo contencioso administrativo en: sentencia del 29 de enero del 2019.

M.P. Rocío Araújo Oñate. radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00(su). 57 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicación número 15001-23-33-000-2020-00120-01, sentencia de 22 de abril de 2021. Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 vulneración de estas prerrogativas superiores, sino que, por el contrario, evita el desconocimiento de los intereses superiores respecto de quienes ocupan cargos públicos.

Conforme con lo expuesto, es claro que no resulta acorde al ordenamiento jurídico electoral dejar abierta y general una limitación de acceso a cargos públicos y mucho menos ampliarla a hipótesis no consagradas por el legislador. Por lo tanto, como en el presente caso la inhabilidad bajo estudio se configura por el ejercicio de autoridad civil, administrativa y política, no es posible extender su alcance al hecho de tener cercanía con la comunidad en ejercicio de funciones propios del cargo.

Así las cosas, ni las fotografías ni los videos cuya valoración echan de menos los recurrentes, demuestra el ejercicio de autoridad administrativa por parte del demandado dentro de los 12 meses anteriores a su elección como concejal de Cali. Ahora bien, en lo que respecta al argumento de los apelantes según el cual, el listado de funciones con base en el cual decidió el a quo que el demandado no ejerció autoridad administrativa, no es taxativo se advierte que, aunque efectivamente así es, únicamente se refirieron a la función número 4 del respectivo manual consistente en «asistir y participar, en representación del organismo o entidad, en reuniones, consejos, juntas o comités de carácter oficial, cuando sea convocado o delegado».

Al respecto, resulta del caso señalar que el solo hecho de que el demandado pudiera asistir y participar en reuniones oficiales no implica per se el ejercicio de autoridad administrativa, toda vez que se desconoce el tipo de juntas o comités a los que se refiere, el rol específico que cumpliría el demandado y quiénes serían los asistentes a aquellas.

Además, en el evento de que esa función se relacionara con las reuniones a las que se refieren las fotografías y videos anteriormente analizados, se insiste, el hecho de que fueran reuniones con la comunidad no quiere decir que constituyera ejercicio de autoridad administrativa, civil ni política, dentro de los 12 meses anteriores a su elección. En todo caso, de aceptarse que el demandado detentó poder de mando o dirección por asistir a dichas reuniones, debe tenerse en cuenta que la Sala ya ha dicho58: En las demandas se hizo referencia específicamente a una función, según la cual el representante a la Cámara por Santander detentó un poder de mando y dirección, al tener la facultad de representar al municipio de Floridablanca. 58 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 16 de febrero de 2023. Expediente: 11001-03-28-000-2022-00053-00. Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Sobre el particular, no encuentra la Sala que dicha función constituya el ejercicio de autoridad administrativa, por sí sola, dado que la función atribuida al demandado corresponde a “representar al municipio de Floridablanca, cuando le sea asignada esa tarea”, lo que implica que de labor es potestativa y no permanente, pues únicamente representará al municipio, siempre que le sea asignada esa tarea.

Es decir, no es una función que naturalmente desempeñe en su cargo, sino que, por ostentar dicho empleo, puede llegar a ser designado para la representación del municipio. Lo anterior necesariamente sugiere que, para determinar el alcance y contenido de dicha función, deben estar expresamente definidos los momentos en los que el asesor del despacho del alcalde le fue asignada la tarea de representar al municipio de Floridablanca.

Así las cosas, ya se ha estipulado por esta sala electoral que el solo hecho de detentar poder de mando -en el hipotético caso de que se acepte dicha circunstancia en el caso concreto- no implica el ejercicio de autoridad administrativa. De otra parte, en lo referente al análisis del artículo 2.2.4.4 del Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 815 de 2018 en lo que tiene que ver con el estudio específico de las competencias funcionales y comportamentales del cargo ejercido por el demandado; y el estudio de la evaluación de compromisos funcionales del 14 de febrero de 2023 del demandado, se advierte que dichos puntos no fueron objeto de debate en la primera instancia, por cuanto ni siquiera se hizo mención a ellos en la demanda y, por ende, no fueron incluidos en la fijación del litigio por el a quo, sin que tampoco fuera cuestionado la decisión por la parte actora, razón por la cual no es viable analizarlos en esta instancia so pena de afectar el derecho de defensa y debido proceso del señor Salazar Sarmiento.

Asimismo, en lo que tiene que ver con el hecho de que se haya certificado que el demandado cumplió con 85 compromisos en su período de evaluación 2022 – 2023 no se cuenta con prueba diferente al reporte de la segunda evaluación definitiva del señor Salazar Sarmiento, suscrita por el entonces alcalde de Santiago de Cali, Jorge Iván Ospina Gómez, en la que se hace constar que aquel cumplió con el 85% de los compromisos funcionales del cargo, 12% de los compromisos comportamentales y que obtuvo una calificación definitiva de 97 puntos, por lo que, además, de que no se formuló un cargo concreto sobre el asunto en la demanda, tampoco se cuentan con insumos para estudiar el punto en esta instancia. Además, no encuentra la Sala que: i) brindar atención presencial a las exigencias y problemáticas sociales de la comunidad y organizaciones sociales y gremiales; ii) asesorar a los organismos para que los requerimientos y propuestas de las comunidades sean reconocidas y valoradas en coherencia con el Plan de Desarrollo Cali, Unida por la Vida; y iii) asesorar a los organismos en estrategias y acciones dirigidas a fortalecer la gobernanza y gobernabilidad se encuentren en las funciones atribuidas al cargo de de asesor, código 105, grado 02 posición 20001952 Unidad Organizativa 10000515 adscrito al despacho del alcalde de Santiago de Cali Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 desempeñado por el demandado y objeto de estudio, por lo que se extraña la fuente de dichas atribuciones en el caso concreto.

Lo anterior por cuanto, la respuesta otorgada por la subdirectora del Departamento Administrativo de Gestión Estratégica de Talento Humano el 29 de agosto de 2023 a la petición presentada por el señor Daimi Lindo Solano en referencia a las atribuciones y funciones del demandado, aportada por el actor a través de memorial posterior a la radicación de la demanda, se advierte que aquella reprodujo íntegramente lo dispuesto en el manual de funciones aportado como prueba al expediente tanto en lo que se refiere al nivel del cargo desempeñado por el señor Salazar Sarmiento como a sus responsabilidades.

De manera concreta, el Decreto 4112.010.20.0261 del 4 de abril de 2017 «por el cual se adiciona y modifica el Manual específico de funciones y competencias Laborales de las distintas denominaciones de empleo adscritos a la planta de personal de la administración central del Municipio de Santiago de Cali adoptado mediante el Decreto 411.0.20.0673 de 2016» establece para el referido cargo las siguientes atribuciones: Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Al respecto, resulta del caso recordar que de conformidad con lo dispuesto en artículo 122 de la Constitución Política «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento».

Asimismo, los servidores públicos somos responsables por infringir la Carta Política y las leyes y, además, por la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones atribuidas por aquellas. Así las cosas, constitucionalmente está establecido que las funciones de los empleos públicos como el del demandado deben estar en la Constitución, la ley o el reglamento, sin que sea viable que los superiores jerárquicos creen nuevas atribuciones, salvo que haya un acto formal de delegación, por ejemplo.

Sin embargo, en este caso, más allá de la prueba aportada con el escrito que descorrió el traslado de las excepciones, no obra en el plenario ninguna evidencia de que el demandado haya ejercido funciones diferentes o ajenas a las asignadas en el precitado manual de funciones. En este mismo sentido, en lo que se refiere a la asistencia del señor Salazar Sarmiento a reuniones presenciales con la comunidad de las que, en criterio del actor, pudo obtener ventajas en las urnas, se precisa que no hay prueba alguna que demuestre que aquello implicó ejercicio de autoridad administrativa, civil o política de su parte.

Además, estos cuestionamientos en específico, no fueron planteados en la demanda ni incluidos en la fijación del litigio. Conforme con lo anterior, concluye la Sala que ninguno de los argumentos esbozados por lo apelantes tiene vocación de prosperidad por cuanto no demuestran el ejercicio de autoridad administrativa por parte del demandado durante los 12 meses anteriores a su elección como concejal en Santiago de Cali.

Tampoco se puede establecer con las fotografías y videos y en general con las pruebas allegadas al expediente que el demandado haya ejercido poder público en función de mando que implique acatamiento de particulares ni que, en caso de desobediencia hubiese tenido facultad de compulsión o coacción a través de la fuerza pública; así como tampoco haya tenido la facultad de nombrar y remover empleados de su dependencia por sí o por delegación ni de sancionarlos, por lo que no se acreditó que ejerciera autoridad civil.

Finalmente, no se demostró que el demandado hubiera ocupado el cargo de alcalde, secretario de despacho ni jefe de departamento administrativo de lo que se pueda deducir el ejercicio de autoridad política o que mediara un acto de delegación para representar a la administración. Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 En tales condiciones, hay lugar a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca el 5 de julio de 2024 dentro del presente asunto. 2.6 Otras decisiones Observa la Sala que en las anotaciones 16 y 18 del expediente visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai, obra poder otorgado por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Consejo Nacional Electoral a la abogada Elizabeth González Mancilla con el fin de que aquella ejerza la representación judicial de esa entidad en este proceso, junto con los respectivos anexos.

Al cumplir el poder los requisitos legales, se habrá de reconocer a la profesional del derecho González Mancilla en los términos de dicho documento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que negó las pretensiones de nulidad de la elección del señor Rodrigo Salazar Sarmiento como concejal de Valle del Cauca período 2024-2027.

SEGUNDO: RECONOCER a la abogada Elizabeth González Mancilla identificada con cédula de ciudadanía 36.719.666 y tarjeta profesional de abogada 210559 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada del Consejo Nacional Electoral en los términos del poder otorgado para el efecto.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

CUARTO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso ordinario alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente Demandante: Samuel Antonio González Cortés Demandado: Rodrigo Salazar Sarmiento – concejal Santiago de Cali Radicado: 76001-23-33-000-2024-00041-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»