CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 250002342000201701358 01 No. Interno: 2644 – 2019 Demandante: BLANCA NYDIA BALCÁZAR BARRETO Demandado: Caja de Sueldo de las Fuerzas Militares Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sustitución asignación de retiro Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Blanca Nydia Balcázar Barreto, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 2072 del 25 de abril de 2011 expedida por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en su condición de compañera permanente del Coronel ® Álvaro Rudd Henderson (q.e.p.d.).

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en calidad de compañera permanente, se le liquide y pague el retroactivo de la prestación, y, se liquiden los intereses moratorios de las mesadas dejadas de pagar. Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 26 – 36): La señora Blanca Nydia Balcázar Barreto convivió con el señor Coronel Álvaro Rudd Henderson (q.e.p.d.), en su condición de compañera permanente, pese haber estado casado y separado de hecho, durante más de 25 años.

Mencionó que, de esta unión, procrearon durante el tiempo de convivencia simultánea, dos hijos: Stefania y Rafael Arturo Rudd Balcázar. El señor Álvaro Rudd Henderson (q.e.p.d.), falleció el 21 de agosto de 2004. Mencionó que la entidad demandada, negó la sustitución de la pensión a pesar de que la demandante convivió con el causante los últimos años de vida y procreo también los últimos hijos menores.

Manifestó que, bajo la gravedad del juramento, que convivió e hizo vida marital como compañera sentimental hasta el deceso del Coronel. Refirió que, “la esposa del CORONEL tenía una penosa enfermedad que le impidió adelantar los procedimientos de divorcio y liquidación de la sociedad conyugal en su momento”. De la mima forma, sostuvo que “para no agravar su delicada situación de salud, mi cliente no adelantó acciones legales en su oportunidad, a excepción de la PENSIÓN DE SUS HIJOS, es de anotar que finalmente la esposa figuraba como beneficiaria no logro reponerse de la enfermedad y también falleció.” Alegó que, la demandante es una persona de la tercera edad, con los padecimientos clínicos propios de la edad, que no cuenta con los recursos económicos suficientes para llevar su vida en condiciones dignas.

A través de la Resolución 2072 del 25 de abril de 2011, la entidad demandada, negó el reconocimiento de la asignación de retiro que pretende, con el argumento de no demostrarse la existencia de una convivencia material y efectiva, en cohabitación bajo el mismo techo y de vida en común al momento del fallecimiento. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional; 16 de la Declaración Americana de Derechos; 9 del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; y, 11 del Decreto 4433 de 2004. 2.

Contestación de la demanda La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante apoderada judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 54 a 58 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de asideros fácticos y jurídicos. Sostuvo que dentro del expediente administrativo no se encontró manifestación alguna del militar, donde indique su situación de convivencia con la demandante, motivo por el cual al no existir elementos de juicio que demuestren la existencia de una convivencia material y efectiva, en cohabitación bajo el mismo techo y de vida en común al momento del fallecimiento con la demandante, en una relación a afecto y ayuda mutua, no es procedente acceder al reconocimiento de la prestación. Resaltó que el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, vigente para el reconocimiento de la prestación, consagra el orden de beneficiarios, por lo que el proceder de la entidad se encuentra ajustada a la ley, como quiera que se dio aplicación a las normas vigente sobre la materia.

Precisó que la calidad de compañera permanente deber ser acreditada, para lo cual se debe declarar la existencia de la unión marital de hecho, conforme a la Ley 54 de 1990, lo que no sucedió en el presente caso, en cuanto no se acreditó tal condición, en razón a quien acreditó la convivencia con el militar, fue la cónyuge Julia Esther Herrera de Rudd, a quien se le reconoció la asignación de retiro hasta el día de su deceso (2 de noviembre de 2005).

Manifestó que la demandante, en representación de su menor hijo, se presentó a reclamar la asignación de retiro; sin embargo, no acreditó que convivía con el militar. Alegó la entidad demandada, que en el evento en que se encuentre que la demandante le asiste el derecho a acceder a la sustitución pensional reclamada, no se le puede condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a cancelar dos veces la misma prestación periódica, en detrimento de los intereses del Estado, teniendo en cuenta que la sustitución de la asignación de retiro fue cancelada a la cónyuge del causante y a su menor hijo, representado por la demandante, en partes iguales, desde el 21 de agosto de 2004 y hasta el 23 de abril de 2011, fecha en que se extinguió el derecho a su último beneficiario (Rafael Arturo Rudd Balcázar), por haber cumplido los 24 años de edad.

Con fundamento en lo anterior, en caso de proceder el reconocimiento solicitado por la demandante, éste deberá operar desde la fecha de ejecutoria del fallo que así lo dispone o a partir de la fecha en que se extinguió la prestación del último beneficiario, y no desde el momento en que ocurrió el deceso. Propuso la prescripción del derecho, con el argumento que la petición fue presentada el 29 de mayo de2013, fecha que deberá ser tenia en cuenta para efectos de la prescripción cuatrienal de los derechos reclamados. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, al no lograr desvirtuar la presunción de legalidad. Analizó las normas relativas a la sustitución pensional, en el régimen especial que regula el persona de las Fuerzas Militares, esto es, el contenido en el Decreto 1211 de 1990, modificado por el artículo 9 de la Ley 447 de 1998, para concluir que la cónyuge pierde el derecho a la sustitución pensional, si no hiciera vida en común con el causante o cuando exista sentencia judicial o extrajudicial de separación de cuerpos, con la excepción, de que se reconocerá a la cónyuge, cuando los hechos que dieron lugar al divorcio o a la separación de cuerpos, hubieren ocurrido por culpa no imputable a la cónyuge supérstite, quien deberá demostrar esa circunstancia dentro del proceso, que fue por culpa no atribuible a ella.

Refirió entonces, que en la normatividad no se encontraba establecida la posibilidad de que la compañera permanente sustituyera en su derecho pensional al servidor de la fuerza pública. No obstante, con la expedición de la Constitución Política de 1991, señaló el a quo, que se amplió la protección a la familia, y con la expedición de la Ley 923 de 2004, con la cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública, extendiendo el derecho tanto a los cónyuges como a la compañera permanente.

Revisado el material probatorio allegado al expediente, encontró el Tribunal, que ante la entidad se presentaron a reclamar la sustitución pensional, la cónyuge del causante y la demandante en calidad de representante legal del menor Rafael Arturo Balcázar, motivo por el cual, la entidad resolvió reconocer la pensión a los beneficiarios del militar fallecido, en partes iguales, esto es, a la cónyuge y al menor hijo, la cual fue posteriormente reconocida al hijo, ante el fallecimiento de la cónyuge del causante, y posteriormente se extinguió, por haber alcanzado la edad máxima establecida para ser beneficiario.

Señaló la sentencia apelada, que en el expediente solo aparecen tres declaraciones extra proceso en las cuales se manifestó conocer a la demandante y que les consta que vivió en unión marital de hecho con el causante. Sin embargo, afirmó que esta sola prueba documental no ofrece certeza del derecho que reclama la demandante, en cuanto de ellas no se revela una relación cercana con el causante ni aspectos puntuales de convivencia, además se denota la falta de cercanía con el militar fallecido, en cuanto afirman no conocer a nadie con igual o mejor derecho, cuando este tenía sociedad conyugal vigente.

Se refirió a la prueba fotográfica allegada con la demanda, la cual no ofrece credibilidad sobre la aparente relación de compañeros permanente, en cuanto no se logra evidenciar una relación afectiva, amorosa, sino que el causante departe eventos específicos con sus hijos, situación que es propia de su rol como padre. Con fundamento en lo anterior, concluyó que no se puede inferir una unión marital de hecho entre el causante y la demandante, en cuanto no existe certeza sobre la convivencia real y afectica entre los presuntos compañeros permanentes, motivo por el cual no se probó el derecho reclamado. 4.

Recurso de apelación La parte demandante a través de apoderado judicial, en escrito visible a folios 172 a 1781 del expediente, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 6 de diciembre de 2018, en la cual solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda.

Refirió que, la demandante ha venido solicitando la sustitución pensional desde el momento del deceso de su ex compañero permanente, tanto que le fue reconocido a sus hijos. Mencionó que de los testimonios se puede evidenciar, no contradicción sino complementación, en cuanto no hay prueba que indique lo contrario, aparte de especulaciones o razonamientos alejados de la realidad fáctica y jurídica.

Señaló que si existía alguna duda del derecho que tenía la demandante para acceder a la sustitución pensional pretendida, esta debería resolverse a favor de la compañera que reclama la sustitución. Sostuvo que la entidad demandada no logró desvirtuar los hechos y las pretensiones de la demanda, debido a que resulta claro, cuales son los requisitos legales para la sustitución, es decir, son taxativos y no por conceptos diferentes puede negarse el beneficio a la compañera permanente.

Menciono que las 3 declaraciones allegadas, corroboran la versión de la demandante, de la convivencia y la dependencia económica de ella, con el causante, lo que le da el derecho a percibir la asignación de retiro. De igual forma, existe material fotográfico, que demuestra que el causante compartía la vida social. 5. Alegatos de conclusión 5.1.

Por parte demandante En escrito visible a folios 194 a 196 del expediente, el apoderado de la demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, en el que expuso que la negativa en el reconocimiento de la sustitución pensional a la demandante, deja sin el mínimo vital a la compañera permanente, en cuanto ella convivió desde 1982 hasta el momento del fallecimiento.

Señaló que las tres declaraciones aportadas al proceso, corroboran la existencia de la convivencia entre el causante, declaraciones que no fueron tachadas de falsas, y se basan en hechos ciertos y verdaderos a los que se les debe dar plena validez. Alegó que “el causante no hizo manifestación alguna ante la entidad, no resulta un orgullo hacer la manifestación que se está casado y a la vez mantener una relación con una compañera permanente y más siendo un ex militar de alto rango, además mientras el causante vivía no era necesario, toda vez que aportaba económicamente para el sostenimiento de su compañera y de sus dos hijos.” Afirmó que los documentos aportados al expediente como pruebas, tiene el valor probatorio suficiente para evidenciar el derecho que ostenta la demandante a la sustitución pensional, en cuanto no fueron tachados de falsos o de apócrifo ninguna de las pruebas aportadas. 5.2.

Por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional En escrito visible a folios 214 a 217 del expediente, a través de apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, allegó alegatos de conclusión, solicitando se confirme la decisión de primera instancia. Señaló que no existen elementos de juicio para determinar efectivamente que la demandante se encontraba conviviendo con el fallecido militar, bajo el mismo techo en una relación de afecto y ayuda mutua, motivo por el cual fue procedente el reconocimiento de la sustitución pensional que reclama.

Manifestó que el proceder de la entidad se encuentra ajustada a derecho, como quiera que la entidad dio aplicación a las normas vigentes sobre la materia. Refirió que la calidad de compañera permanente, debe ser acreditada, para lo cual se debe declarar la existencia de la unión marital de hecho (Ley 54 de 1990). Sostuvo que la demandante no acreditó la convivencia con el militar fallecido, por lo que, en la actuación administrativa, la entidad le reconoció a la cónyuge, la sustitución pensional equivalente al 50% de la prestación, hasta el momento en que ésta falleció. Reiteró que en caso de que se acredite que la demandante le asiste el derecho a acceder a la sustitución pensional reclamada, no se le puede condenar a cancelar dos veces la misma prestación periódica, en detrimento de los intereses del Estado, por lo que se deberá, en caso de que se acceda, a partir de la ejecutoria del fallo que así lo dispone o a partir del momento en que se extinguió la prestación del hijo, es decir, el 23 de abril de 2011. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido para presentar alegatos de conclusión, en el curso de la segunda instancia, el Agente del Ministerio Público, se abstuvo de realizar pronunciamiento en este sentido. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en el recursos de apelación formulado, la controversia gira en torno a determinar si la señora Blanca Nydia Balcázar Barreto, en su condición de compañera permanente del señor Coronel ® del Ejército Nacional Álvaro Rudd Henderson (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro que en vida percibía el causante.

Para tal efecto, se deberá establecer si acreditó un mejor derecho que el reconocido a la cónyuge supérstite por parte de la entidad demandada en vía administrativa. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1.

Hechos probados en el proceso A través de la Resolución 910 del 9 de septiembre de 1981, el Coronel ® del Ejército Nacional Álvaro Rudd Henderson, le fue reconocida asignación de retiro, a partir del 1 de febrero de 1982, en cuantía equivalente al 95% del sueldo devengado en actividad. El señor Álvaro Rudd Henderson falleció el 21 de agosto de 2004, conforme al registro de defunción No. 5502872, obrante a folio 7 del expediente.

La señora Julia Esther Herrera de Rudd, mediante petición (f. 69 reverso y 70), en su condición de cónyuge supérstite del causante, solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional, por haberse presentado comunidad doméstica y convivencia continua durante 42 años. A folio 71 del expediente, obra certificado expedido por la Notaria Segunda del Círculo de Pasto, en la cual hace constar que la señora Julia Herrera Velásquez contrajo matrimonio con el señor Álvaro Rudd Henderson, en la Capilla del Hospital Civil de Pasto, el 29 de diciembre de 1962.

Por medio de la Resolución 3130 del 28 de septiembre de 2004, el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ordenó el reconocimiento y pago de los haberes dejados de cobrar por el señor Álvaro Rudd Henderson, y ordenó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro en favor de la señora Julia Esther Herrera de Rudd, en su condición de cónyuge, y del menor Rafael Arturo Rudd Balcázar, representado por la señora Blanca Nydia Balcázar (demandante), en partes iguales (50%).

En contra de esta decisión, la demandante en representación de su menor hijo, Rafael Arturo Rudd Balcázar, interpuso recurso de reposición (ff. 79 – 80), el que fue decidido mediante la Resolución 3835 del 26 de noviembre de 2004 (ff. 82 reverso – 84), en el cual rechazo el recurso interpuesto, teniendo en cuenta que los motivos invocados no contradicen los expresados en la resolución objeto de recurso.

Luego, a través de la Resolución 0241 del 6 de febrero de 2007 (ff. 86 – 87), la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, declaró la extinción del derecho de la cuota pensional de la señora Julia Esther Herrera de Rudd, como beneficiaria del señor Coronel ® Álvaro Rudd Henderson, a partir del 2 de noviembre de 2005, por haber acaecido la muerte.

Como consecuencia de lo anterior, ordenó el acrecimiento de la prestación, en favor del menor Rafael Arturo Rudd Balcázar, en calidad de hijo del causante. La demandante elevó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el objeto de que se le reconociera como beneficiaria de la sustitución pensional del Coronel ® Álvaro Rudd Henderson (q.e.p.d.), en su condición de compañera permanente (ff. 91 reverso – 94).

Para el efecto, allegó junto con la solicitud, declaraciones con fines extra procesales, rendidos por María Gladys Fierro de Mendoza, Leonor Balcázar Barreto y Eduardo Alfonso Montañez Puentes (ff. 96 reverso – 97 reverso). La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución 2072 del 25 de abril de 2011 (ff. 101 – 103), negó el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios en favor de la demandante, teniendo en cuenta que, de la documentación allegada, no existen elementos de juicio que demuestren la existencia de una convivencia material y efectiva, en cohabitación bajo el mismo techo y de vida en común al momento del fallecimiento, que haga procedente el reconocimiento de la prestación pretendida.

Registro fotográfico del señor Álvaro Rudd Henderson en diferentes eventos sociales con la familia de la demandante (ff. 18 – 20). 2.3.2. Caso concreto El asunto se contrae a establecer si a la demandante en su condición de compañera permanente del señor Coronel ® Álvaro Rudd Henderson, le asiste el derecho a sustituir la asignación de retiro que en vida percibía el causante.

En primer lugar, la Sala dirá, que la normatividad que rige el asunto es, en principio, el Decreto 1211 de 1990, por tratarse de un régimen especial, exceptuado de la Ley 100 de 1993. Al respecto, son los artículos 185 y 188 ibidem los que establecen el orden de beneficiarios: “ARTÍCULO  185. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este Artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

ARTÍCULO 188. Extinción de pensiones. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios.

El cónyuge sobreviviente no tiene el derecho al otorgamiento de la pensión cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista separación judicial o extrajudicial de cuerpos o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida común, se hubieren causado sin culpa del cónyuge supérstite La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente.

La porción del cónyuge acrecer a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento.

PARÁGRAFO 1 o. A partir de la vigencia de este Decreto, las hijas célibes que al entrar regir el Decreto 3071 de 1968 se les extinguió o no consolidaron el derecho a disfrutar de pensión de beneficiarios por muerte de Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares y se encuentren actualmente en estado de celibato, tienen derecho al beneficio de transmisibilidad aquí consagrado, siempre y cuando no estén percibiendo la sustitución pensional otros beneficiarios del causante, salvo los reconocimientos hechos con base en el Decreto 612 de 1977.

PARÁGRAFO 2 o. Las hijas célibes del personal que trata el presente Artículo a las cuales se les extinguió o no consolidaron el derecho a disfrutar la pensión de beneficiarios durante el lapso comprendido entre el 17 de diciembre de 1968 y el 1º de julio de 1975, podrán adquirirlo cuando se extinga el derecho a todos los actuales beneficiarios, salvo los reconocimientos hechos con base en el Decreto 612 de 1977.

De la anterior transcripción se establece que la legitimación para sustituir la asignación de retiro se encuentra en cabeza de la cónyuge supérstite. No obstante, esta Corporación ha decantado que la aplicación e interpretación del Decreto 1211 de 1990, se debe realizar en concordancia con lo previsto en la Constitución de 1991, teniendo en cuenta que con su expedición se estableció la igualdad jurídica y social para la familia constituida por vínculos naturales, conforme se dejó expresado en la sentencia proferida el 28 de agosto de 2003, con ponencia del doctor Jesús María Lemus Bustamante, aplicable en igualdad de condiciones a los miembros de las Fuerzas Militares, en los siguientes términos: “(…) 5.4.

La sustitución de la asignación de retiro en el régimen prestacional de Si bien el artículo 132 del Decreto 1213 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de, no incluía a la compañera permanente entre los beneficiarios de la sustitución en la asignación de retiro, la entrada en vigencia de de 1991, cuyo artículo 42 protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho, introdujo un cambio significativo en la forma como debe darse aplicación al artículo 132.

Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional. Los artículos 13 y 42 de permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de En este sentido puede verse el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994, por el cual se expidió el Régimen de asignaciones y prestaciones para el Nivel Ejecutivo de, que, en lo pertinente, dice: “Art. 110.

Definiciones. Para los efectos legales de este estatuto se entiende por: Familia. Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo.

Art. 111 Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos ley números 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este Decreto.” Si bien el Decreto 1029 de 1994, que reconoce a la familia de hecho, puede aplicarse, en principio, sólo al Nivel Ejecutivo de, el artículo 111 de esta misma disposición extendió los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la institución armada referida, lo cual constituye una determinación que respalda el derecho de los compañeros permanentes para reclamar la sustitución pensional.

Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (artículo 1), 113 de 1985 (artículo 2), 71 de 1988 (artículo 3) y 100 de 1993 (artículo 74). Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes”.

Tal y como en repetidas ocasiones lo ha establecido esta Corporación, para acceder al derecho a la sustitución pensional, es necesario que converjan factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y vida en común al momento de la muerte, aspectos que legitiman acceder al derecho reclamado: “(…) En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.

Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado.

Esta Corporación mediante sentencia del 20 de septiembre de 2007 estableció que cuando se presente conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, por convivencia simultánea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional se basa en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte: “pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera”.

En el presente caso, reclama el derecho la señora Blanca Nydia Balcázar Barreto, en calidad de compañera permanente del Coronel ® Álvaro Rudd Henderson, a quien la entidad demandada mediante la Resolución 2072 del 25 de abril de 2011, le negó el derecho a percibir la asignación de retiro, por cuanto mediante acto administrativo anterior (Resolución 3130 del 28 de septiembre de 2004), le había otorgado el derecho a la señora Julia Esther Herrera de Rudd (q.e.p.d.), en su condición de cónyuge supérstite del causante.

La sentencia de primera instancia se refirió a las pruebas documentales allegadas por la demandante, en su presunta condición de compañera permanente del causante, para concluir que no se logró acreditar la convivencia y vida en común alegada por la demandante, en su condición de compañera permanente, motivo por el cual, le negó el derecho a la sustitución pensional pretendida.

Para resolver la censura, se destacan como hechos probados que el señor Álvaro Rudd Henderson gozaba de una asignación de retiro, reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y falleció el 21 de agosto de 2004. Con ocasión de su muerte, la señora Julia Esther Herrera de Rudd, como cónyuge supérstite, reclamó ante la entidad demandada, la asignación de retiro, la cual fue reconocida mediante acto administrativo (Resolución 3130 del 28 de septiembre de 2004), equivalente al 50% de la prestación, toda vez, que el restante porcentaje, le fue reconocido al menor Rafael Arturo Rudd Balcázar, representando por la demandante, en su condición de progenitora.

Ahora bien, en cuanto a la convivencia del causante con la compañera permanente, se allegó, a la actuación administrativa, tres (3) declaraciones extra proceso, rendidas por los señores Eduardo Alfonso Montañez Puentes, Leonor Balcázar Barreto y María Gladys Fierro de Mendoza, con fecha 24 y 22 de mayo de 2013, respectivamente, en las cuales, los deponentes, coincidieron en afirmar que la señora Blanca Nydia Balcázar Barreto convivió en unión libre y bajo el mismo techo durante 15 años con el señor Álvaro Rudd Henderson, en forma permanente, compartiendo techo, lecho y mesa, desde 1982 y hasta el día en que ocurrió el deceso (21 de agosto de 2004), y quien dependía económicamente del causante, además de referir que desconocían la existencia de otros hijos diferentes a los procreados con la demandante.

Igualmente, se probó la existencia del matrimonio entre el causante con la señora Julia Esther Herrera Velásquez, el 29 de diciembre de 1962 (f. 71). A partir de la valoración en conjunto de estas pruebas se establece que el causante estaba casado con la señora Julia Esther Herrera desde el 29 de diciembre de 1962, con quien sostuvo vínculo de solidaridad hasta la fecha de su muerte (21 de agosto de 2004), y a quien la entidad demandada le reconoció la sustitución de la asignación de retiro, por haber acreditado el derecho que le asistía, sin que se haya logrado demostrar que en los 5 años previos a su deceso, se haya establecido que convivía como pareja con la demandante, en su condición de compañera permanente, mediando una relación de solidaridad y apoyo mutuo.

La Sala advierte que no se logró probar la convivencia simultánea del señor Álvaro Rudd Henderson con los dos grupos familiares, ya que de las pruebas recaudadas, no se refiere a una familia en particular (cónyuge y la compañera permanente), por lo que no le está permitido llegar a la convicción mediante supuestos que no están debidamente soportados, más aún cuando, para el momento en que la entidad ordenó el reconocimiento de la sustitución pensional del causante, se concedió, en partes iguales, a la señora Julia Esther Herrera, en su condición de cónyuge supérstite del causante, y el otro 50%, a favor del menor hijo, representado por la demandante en este proceso, sin que para ese momento, la demandante hubiese puesto oposición a dicho reconocimiento o haya alegado un mejor derecho con relación a la cónyuge supérstite.

De igual forma, la demandante (compañera permanente) no probó que durante los últimos 5 años anteriores al deceso del señor Radda Henderson, existió una convivencia plena y efectiva, toda vez que en el plenario no obran pruebas tendientes a demostrar su dicho. Esta Corporación no puede desconocer el vínculo matrimonial vigente que sostenía con la señora Julia Esther Herrera, y sin que se pueda establecer, a ciencia cierta, que se hayan separado de hecho, ni se demostró que no exista estabilidad y permanencia, que permita establecer que no tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, conforme así lo realizó la entidad demandada.

Así las cosas, no se advierte la permanencia y estabilidad que tenía la presunta unión marital de hecho que alega la demandante con el señor Álvaro Rudd Henderson, ni se logró establecer que hayan compartido las vicisitudes de la vida, se hayan prestado apoyo mutuo, tanto en lo afectivo, social y económico, en cuanto no existen medios probatorios que respalden su dicho, que puedan revelar la existencia de una relación estable y duradera, y que den la certeza para acceder al derecho pretendido, tal como lo determinó el a quo.

Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 2015, estableció que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y/o sustitución pensional, dependerá de los hechos que se acrediten para acceder a la prestación, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin.

Por lo anterior, la Sala advierte que, en el presente caso, para el momento en que se decidió la sustitución de la asignación de retiro del causante, en el curso de sede administrativa, la demandante si bien peticionó el reconocimiento en favor de su menor hijo, no lo realizó en nombre propio, ni tomó las medidas necesarias tendientes a demostrar el presunto derecho que hoy pretende con este proceso, motivo por el cual la entidad con fundamento en lo obrante en el cuaderno administrativo, llegó a la conclusión que el derecho a la sustitución pensional recaía en cabeza de la cónyuge supérstite, esto es, en favor de la señora Julia Esther Herrera, teniendo en cuenta que existía vínculo matrimonial vigente, sin que se haya alegado o demostrado la separación de cuerpos o que no hicieran vida en común. Llama la atención de la Sala, que la demandante estuvo presente durante todo el trámite administrativo de la sustitución pensional, el cual fue resuelto mediante la Resolución 3130 del 28 de septiembre de 2004, a través de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento de la prestación en favor de la cónyuge supérstite y del hijo del causante, representado por la demandante en este proceso, sin que se haya realizado oposición alguna en contra de lo allí decidido ni haya realizado las gestiones necesarias para demostrar en dicha instancia que ostentaba mejor derecho que la cónyuge supérstite.

Unido a lo anterior, advierte la Sala que pasaron 6 años, luego de que la entidad resolviera la solicitud de sustitución pensional en favor de la cónyuge supérstite, para que la demandante elevara solicitud de reconocimiento como beneficiaria de la prestación, cuando ya se había reconocido el derecho y cancelado las mesadas pensionales a la señora Julia Esther Herrera de Rudd, y tiempo después de que está falleció, y luego acrecentó al 100% la mesada pensional del hijo del causante, hasta cuando éste cumplió con los presupuestos de ley, para percibir la pensión en sustitución. Conforme con lo anterior, al igual que el a quo, la Sala considera que no son suficientes los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para acceder al reconocimiento de la prestación pretendida, en cuanto no obra prueba diferente que pueda confirmar que la señora Blanca Nydia Balcázar Barreto tenía mejor derecho que la cónyuge supérstite del causante para acceder a la sustitución pensional que mediante la Resolución 3130 del 28 de septiembre de 2004, fue reconocida a la señora Herrera de Rudd, en su condición de cónyuge supérstite.

Cabe destacar que, contrario a lo dicho por la parte demandante, el Tribunal sí valoró las pruebas sobre su convivencia como compañera permanente con el causante, solo que, al analizarlas con el precario material probatorio allegado al proceso, acorde con las reglas de la sana crítica y la experiencia, se estableció que no se desvirtuó que el causante estaba unido con su cónyuge por vínculos de apoyo y solidaridad, lo que permitió que la entidad, en su momento, accediera a reconocerle la sustitución pensional a su favor, sin desconocer el derecho que le asistía al hijo menor que tenía con la demandante de este proceso.

Así las cosas, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, esta Subsección advierte que la demandante no tiene derecho a la sustitución pensional, conforme fue negada en sede administrativa, al no acreditarse los presupuestos necesarios para el reconocimiento, motivo por el cual, esta Corporación se encuentra de acuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al no haberse logrado demostrar, el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional pretendida por la demandante, en su condición de compañera permanente, conforme a los argumentos expuesto en la sentencia de primera instancia. Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En razón de los anteriores argumentos, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal, que negó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda presentada por BLANCA NYDIA BALCÁZAR BARRETO contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER