11001032500020180131700 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– Demandado: Nelly Esther López Conde Temas: Causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Reliquidación de pensión de jubilación __________________________________________________________________ Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena de 13 de septiembre de 20171 a través de la cual se modificó el numeral segundo de la providencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta, el 12 de octubre de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La acción de revisión 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones 1 Providencia corregida a través de auto de 18 de abril de 2018, en el sentido de señalar que la modificación efectuada se realizaba respecto de la sentencia de 12 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Cuarto Oral de Santa Marta.

Folios 134 reverso y 135 2 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, por conducto de apoderado judicial, solicitó infirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena de 13 de septiembre de 2017 a través de la cual modificó el numeral segundo de la providencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta, el 12 de octubre de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formuladas por la señora Nelly Esther López Conde, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado N.º 47-001-3333-004-2014-00215-01.

Con fundamento en lo anterior, solicitó i) revocar la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta el 12 de octubre de 2016, confirmada por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 18 de abril de 2018 (sic); ii) declarar que la señora Nelly Esther López Conde, en cuanto a su mesada pensional, no es acreedora de un derecho adquirido amparable por la legislación colombiana; y iii) ordenar la reliquidación de la mesada pensional de la demandada, teniendo en cuenta la tasa de reemplazo señalada en la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación previsto en los artículos 36, inciso 3.° y 21 de la Ley 100 de 1993 y sobre los factores del Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencias C- 258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017.

Subsidiariamente, solicitó ordenar la exclusión de la bonificación por recreación, por no constituir factor salarial para efectos de ser tenida en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación de la demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad recurrente señaló los siguientes: 3 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- i) El 8 de junio de 1952, nació la señora Nelly Esther López Conde.

Prestó sus servicios al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 1.º de abril de 1976 hasta el 30 de junio de 2008. ii) El 8 de junio de 2007, la señora López Conde adquirió el estatus jurídico de pensionada. iii) El 14 de marzo de 2009, la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución N.º 11992, por medio de la cual reconoció una pensión de vejez a la señora López Conde, a partir del 1.º de julio de 2008.

La prestación fue reliquidada a través de la Resolución PAP 050987 de 29 de abril de 2011, en cuantía de $1.950.566, efectiva a partir del 1.º de agosto de 2010. iv) El 12 de octubre de 2016, el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta profirió sentencia accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora López Conde contra la UGPP y resolvió, entre otras cosas, lo siguiente:2 […]

SEGUNDO: A título de restablecimiento ordénese a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP, a reliquidar [L]a pensión mensual vitalicia de jubilación de la señora NELLY ESTHER LÓPEZ CONDE (sic), teniendo en cuenta EL (sic) 75% del promedio de lo devengado por esta durante el último año de servicios, esto es incluyendo la prima de vacaciones, bonificación de junio y bonificación de diciembre y a pagar a la actora las diferencias pensionales que resulten entre las mesadas reliquidadas y las efectivamente pagadas, teniendo en cuenta la prescripción de las mesadas causadas conforme a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia. […]. v) El 18 de abril de 2018 (sic),3 el Tribunal Administrativo del Magdalena emitió sentencia de segunda instancia, a través de la cual modificó el numeral segundo de la providencia expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta, en los siguientes términos: 2 Folio 186 3 Si bien la parte recurrente manifiesta que la sentencia es de fecha 18 de abril de 2018, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió providencia de segunda instancia el 13 de septiembre de 2017, la cual fue corregida a través de auto de 18 de abril de 2018, en el sentido de señalar que la modificación efectuada se realizaba respecto de la sentencia de 12 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Cuarto Oral de Santa Marta.

Folios 134 reverso y 135 4 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- […] 1. MODIFIQUESE el numeral 2 de la sentencia de fecha del 18 de marzo de 2016 (sic) las cuales quedarán así:

Así mismo se ordena pagar a la actora las diferencias pensionales que resulten entre la mesada reliquidadas (sic) y las efectivamente pagadas, teniendo en cuenta la prescripción de las mesadas causadas con antelación al 05 de febrero de 2011. […]. 1.1.3. La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia de 13 de septiembre de 20174 modificó el numeral segundo de la providencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta el 12 de octubre de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Nelly Esther López Conde contra la UGPP, con sustento en las siguientes consideraciones: i) La señora Nelly Esther López Conde al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es 1.º de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicios, por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ii) Con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,5 emitida por el Consejo de Estado, respecto de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidación de las pensiones del régimen de transición, se dio unidad al criterio y se indicó que debían incluirse todos aquellos devengados en el último año de servicio.

En este sentido, precisó que aunque la ley no señalaba taxativamente los factores de salario, debían incluirse en la liquidación todas aquellas sumas que 4 Folios 97 reverso al 104. Esta providencia fue corregida a través de auto de 18 de abril de 2018, en el sentido de señalar que la modificación efectuada se realizaba respecto de la sentencia de 12 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Cuarto Oral de Santa Marta.

Folios 134 reverso y 135 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, radicación N.º 2500023250002006-0750901 (0112-09) 5 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- de manera habitual y periódica el trabajador percibiera como contraprestación del servicio.

El anterior criterio fue reiterado en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, radicado N.º 2500023420002013015410. iii) Con sustento en las reglas jurisprudenciales, para los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como lo es en el presente asunto, debe aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985 en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, es decir, edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. iv) Los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Nelly Esther López Conde, se determinan con el régimen pensional anterior, esto es, bajo las previsiones de las leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

En efecto, en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores que constituyen salario, devengados durante el último año de servicios, que son aquellas sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica en contraprestación de su labor realizada. v) En el acervo probatorio está acreditado que en los actos administrativos reprochados se reconoció a la demandante la pensión de jubilación aplicando el régimen de transición en cuanto a edad y tiempo de servicios.

La prestación fue liquidada con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, desde el 1.º de julio de 1998 hasta el 30 de junio de 2008. Así mismo, se tuvo en cuenta como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Sin embargo, conforme las pruebas que obran en el expediente la demandante en el último año de servicios, devengó los siguientes conceptos: asignación básica, bonificación por servicios prestados, estímulo al ahorro 2.5%, prima de vacaciones, bonificación junio y bonificación diciembre. 6 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- vi) En consecuencia, la señora López Conde tiene derecho a que se le incluyan en la reliquidación de su mesada pensional la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios, que en el sub lite comprende además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, los siguientes: estímulo al ahorro 2.5%, prima de vacaciones, bonificación de junio y bonificación de diciembre. 1.2.

Las causales de revisión invocadas El apoderado de la entidad recurrente invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, en desarrollo de estas, expuso los siguientes argumentos: i) En la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, de 13 de septiembre de 2017, que modificó la providencia de 12 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta, se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Nelly Esther López Conde, beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que resolvió tener en cuenta una tasa de reemplazo del 75% sobre el promedio de todos los factores devengados en su último año de servicios incluyendo, además de los factores salariales ordenados en primera instancia, el estímulo al ahorro 2.5%, prima de vacaciones, bonificación de junio y bonificación de diciembre. ii) El Tribunal Administrativo del Magdalena se apartó de la interpretación que había desarrollado la Corte Constitucional sobre el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del ingreso base de liquidación que se debía tener en cuenta para el reconocimiento de pensiones a favor de personas beneficiarias del régimen de transición. Con ello, la mencionada autoridad judicial vulneró el debido proceso «[…] en tanto la reliquidación de la pensión de jubilación de la causante en los términos ordenados en estas (sic) no le corresponde, pues lo correcto es que se tuvieran en cuenta las disposiciones contenidas en el artículo (sic) 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 respecto al IBL y los factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación, por lo anterior se considera que el fallo acusado 7 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- transgrede los principios superiores de legalidad consagrados en los artículos 1, 2, 6, 29, 121, 123 inciso 2.º y 124 de la Carta Política»6. iii) En el presente caso se desconocieron las formas propias de cada juicio, con lo cual se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política. iv) La demandada no adquirió el derecho pensional antes del 1.° de abril de 1994, sino con posterioridad.

A pesar de ello, el Tribunal Administrativo del Magdalena no tuvo en cuenta que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen anterior, sino que, para tales efectos, se debe aplicar el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. v) Es válido afirmar que la señora Nelly Esther López Conde era beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, razón por la cual le fue reconocida una pensión de jubilación conforme lo establecido en la Ley 33 de 1985.

En este sentido, conforme lo dispone el inciso 2.º del artículo 36 la Ley 100 de 1993, las prerrogativas de transición consisten en que a las personas que queden cobijadas por éstas les asiste el derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, en lo que tiene que ver con la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la prestación. Sin embargo, en lo atinente al ingreso base de liquidación la norma aplicable es la Ley 100 de 1993, específicamente la regla que indica que el IBL para liquidar la pensión de jubilación de las personas en transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación por el DANE, acudiéndose a los factores de salario previstos en el Decreto 1158 de 1994. vi) El Decreto 1158 de 1994 recoge los factores salariales sobre los cuales debe calcularse la mesada pensional de la señora López Conde. 6 Folio 188 8 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- vii) «[…] el máximo Tribunal Constitucional ha trazado una pacífica y clara línea jurisprudencial acerca de la forma en la que se debe (sic) liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que dichas prestaciones se liquidan conforme las (sic) reglas previstas en el artículo (sic) 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen anterior, es así que mediante sentencias C- 168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, T-039 (sic), todas proferidas por la sala plena y en las que se ha establecido un precedente constitucional inequívoco sobre la materia».7 viii) La bonificación por recreación no constituye factor salarial, toda vez que no remunera directamente la prestación del servicio del empleado, como lo ha sostenido el Consejo de Estado y conforme lo previsto en el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001. ix) En razón a la sentencia cuya revisión se solicita, la mesada pensional de la señora López Conde se incrementó sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, con lo cual se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 1.3.

Contestación a la acción especial de revisión Vencido el término para presentar contestación a la demanda de revisión, la señora Nelly Esther López Conde guardó silencio.8 2. Consideraciones 2.1. Competencia 7 Folio 195 8 Constancia secretarial Folio 243 9 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- Esta corporación es competente para conocer del recurso extraordinario de revisión en virtud del numeral 2.º del artículo 249 ejusdem.9 Asimismo, atendiendo al criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019.10 2.2.

Oportunidad El inciso 4.º del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 dispone que «en los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial». En el sub lite, la sentencia objeto de revisión cobró ejecutoria el 26 de abril de 201811 y el recurso de revisión se interpuso el 29 de agosto de 2018,12 es decir, transcurridos 4 meses y 3 días entre una actuación y la otra, por lo que es dable concluir que fue presentado dentro del término establecido en la ley.

Es oportuno señalar que conforme el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 y, el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– está legitimada para la interposición de esta demanda, teniendo en cuenta que se le asigna la función de adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 2.3.

Cuestión previa Antes de abordar el problema jurídico a tratar, revisados los argumentos del recurso de revisión interpuesto por la UGPP, la Sala observa que solicita, adicionalmente, como medida cautelar la suspensión provisional de la sentencia emitida por el 9 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» [Resalta la Sala]. 10 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 11 Folio 129 12 Folio 208 10 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- Tribunal Administrativo del Magdalena el 13 de septiembre de 2017, corregida el 18 de abril de 2018.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, aduce, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Ahora, en cuanto a la procedencia de medidas cautelares dentro del trámite del recurso extraordinario en mención, es necesario hacer énfasis en lo dispuesto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que establece: Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

(Resaltado fuera del texto). La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.

De acuerdo con la norma transcrita, para el caso de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, solo son procedentes las medidas cautelares en los procesos de naturaleza declarativa (nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa) que se tramiten y se resuelvan en sede de instancias. Al solicitarse, como medida provisional, la suspensión de los efectos de la sentencia cuya revisión se depreca, se estaría desconociendo el principio de seguridad jurídica que cobija un fallo ejecutoriado, debido a que su legalidad solo puede desvirtuarse con la decisión del recurso extraordinario en caso de prosperar la causal invocada.

Por lo tanto, se concluye que el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, por sí solo, no abre la posibilidad de impedir el cumplimiento de la sentencia cuestionada. 11 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- Sobre el asunto, esta Corporación ha sostenido que las medidas cautelares solicitadas en el marco de un recurso de revisión se tornan improcedentes, a saber:13 Por todo lo expuesto, el despacho concluye que en el trámite del recurso extraordinario especial de revisión no proceden las medidas cautelares tendientes a la suspensión de los efectos de la sentencia objeto del mismo por cuanto: • El recurso extraordinario especial de revisión tiene una pretensión impugnatoria y no declarativa, así mismo no hace parte del proceso ordinario o general, sino que tiene un procedimiento especial. • Las medidas cautelares son taxativas frente a su procedencia en procesos especiales; por tanto, al no estar contempladas para el recurso extraordinario especial de revisión, no se pueden aplicar de manera extensiva. • Tal y como lo interpretó la Corte Constitucional C-247 de 1995, el legislador no permitió que se pueda solicitar la no ejecución del fallo o la suspensión de sus efectos, cuando se inicie el trámite del recurso extraordinario especial de revisión contra la sentencia de pérdida de investidura. • La causal que sirve de sustento para la solicitud de la medida cautelar es la contenida en el artículo 230 del CPACA, que está dirigida a los actos administrativos y a la actuación administrativa, naturaleza jurídica que no tiene el fallo judicial.

En efecto, la regulación de las medidas cautelares en el CPACA previstas en los citados artículos, tiene la finalidad de ampliar las facultades del juez para controlar de manera más eficiente y oportuna el actuar de la administración, mas no las actuaciones que ya se surtieron en sede judicial y que pueden ser objeto de revisión posterior, como es el caso de las sentencias ejecutoriadas que puedan ser objeto del recurso extraordinario especial de revisión. La legislación solo lo permite suspensión de los efectos de estas en casos taxativos cuando se trata de sentencias con condenas de carácter económico. • La sentencia sobre la que se pide la suspensión provisional está investida del principio de cosa juzgada, la cual solamente se puede modificar o alterar mediante la decisión definitiva que resuelva el recurso extraordinario especial de revisión, únicamente si se prueban las causales que taxativamente contemplan el artículo 17 de la Ley 144 de 1994 y el artículo 250 del CPACA.

Por tanto, no es posible hacerlo provisionalmente a través de una medida cautelar. • La finalidad de las medidas cautelares es garantizar la efectividad de la sentencia y en el recurso extraordinario especial de revisión existe una sentencia debidamente ejecutoriada, sobre la cual recae la demanda de revisión. Por tanto, estas no son se acompasan con la naturaleza de este procedimiento. 13 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 25 de octubre de 2017, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, bajo el número de radicado 11001-03-15-000-2015- 00110-00 Recurrente: Libardo Enrique García Guerrero 12 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- En conclusión: Se tornan improcedentes medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y 230 del CPACA, dentro del recurso extraordinario especial de revisión. Como consecuencia de lo anterior se negará la solicitud realizada por el apoderado del señor Libardo Enrique García Guerrero.

En este orden de ideas, en el sub lite, no hay lugar a iniciar el trámite de suspensión provisional de los efectos de las sentencias a revisar porque es improcedente. Finalmente, la entidad recurrente como fundamento de la solicitud de medida cautelar, citó dos providencias emitidas por esta Corporación en las fechas de 9 de marzo de 2018, radicado N.º 08001-23-33-000-2017-01259-01, y 19 de abril de 2018, radicado N.º 11001031500020170311401.

No obstante, la Sala advierte que los asuntos ahí debatidos se apartan sustancialmente del sub lite, pues la primera aborda el estudio de la procedencia de una acción de tutela radicada paralelamente al trámite de un recurso extraordinario de revisión; y, en la segunda, se estudió la viabilidad de medidas cautelares en el marco de una acción de tutela contra providencia judicial, cuando no se interpuso previamente el recurso extraordinario de revisión. 2.4.

El problema jurídico Consiste en establecer si la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena de 13 de septiembre de 2017 se encuentra inmersa en las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al haber ordenado la reliquidación de la pensión reconocida a la señora Nelly Esther López Conde, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.5.

Marco normativo 2.5.1. La acción de revisión de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 estableció la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: 13 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Como puede observarse, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor General de la República o del procurador General de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. 14 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.

Así lo precisó la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad del artículo 249 del CPACA en la Sentencia C-450 de 2015, donde reiteró14 que el recurso extraordinario 14 Corte Constitucional, sentencia C-871 de 2003: «Con todo, el principio de la cosa juzgada no tiene carácter absoluto pues puede llegar a colisionar con la justicia material del caso concreto.

Para enfrentar tal situación se ha consagrado la acción de revisión, la cual permite en casos excepcionales dejar sin valor una sentencia ejecutoriada en aquellos casos en que hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial revelan que ésta es injusta. En este sentido puede afirmarse que la revisión se opone al principio res iudicata pro veritate habertur para evitar que prevalezca una injusticia, pues busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir un proceso ya fenecido.

Su fin último es, entonces, buscar el imperio de la justicia y verdad material, como fines esenciales del Estado». 15 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho,15 procede contra sentencias ejecutoriadas «buscando esencialmente el restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada».

En conclusión, el principio de cosa juzgada admite tanto las excepciones dispuestas por el legislador como las previstas en las normas que gobiernan el recurso extraordinario y, por ende, la acción especial que en este caso se impetra. 2.5.2. Alcance de las causales de revisión Además de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA, el legislador estableció otros eventos de revisión en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Conforme consta en la exposición de motivos de esta norma, los artículos 20 y 21 de la Ley 797 de 2003 «contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas.

De esta manera se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación».16 Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación ha señalado que la finalidad de la norma trascrita consiste en dotar «a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales […]».17 15 Corte Constitucional, sentencia C-520-09: «la procedencia y causales del recurso extraordinario de revisión se encuentran regulados: (i) En materia civil, en el Código de Procedimiento Civil, los artículos 379 y 380.

En materia laboral, en la Ley 712 de 2001, artículos 30 y 31; (iii) En el ámbito penal, en la Ley 600 de 2000, artículo 192; y (iv) En materia contencioso-administrativa, en el Código Contencioso Administrativo, Artículo 188. (modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998)». Actualmente, las causales del recurso extraordinario de revisión en materia contencioso- administrativa están previstas, en forma taxativa, en el artículo 250 del CPACA. 16 Consejo de Estado, Sala Cuatro Especial de Decisión, sentencia de 5 de diciembre de 2017, radicado 2017-01529 (REV) 17 Ibidem. 16 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que el objeto de la citada norma «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario».18 Retomando las causales específicas de revisión, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas a dos eventos: el primero, que el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso; y, el segundo, cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Para el análisis de este recurso y de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente encuadren en las causales taxativamente previstas por el legislador, sin que sea posible, en ningún caso, que por este medio se puedan plantear discusiones propias de las instancias ordinarias o subsanar falencias en la defensa dentro del proceso, sino que, efectivamente, se verifique que la pensión reconocida haya sido irregularmente otorgada o no corresponda a lo previsto y ordenado en la ley. 2.5.3.

Efectos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, de 28 de agosto de 2018,19 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en interés de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios interpretativos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativos a si se aplica o no el régimen de transición al IBL, estableció las siguientes reglas: 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 2014-00845-00 (2743-13) 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 17 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre consideraciones, la siguiente: 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(Resaltado fuera del texto). Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 18 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Ahora, comoquiera que la jurisprudencia que profiere esta Corporación, según la Constitución Política,20 la ley y la Corte Constitucional,21 tiene valor vinculante por emanar de órganos diseñados para su unificación, el contenido y la regla o ratio que expone en sus sentencias tiene características de permanencia, identidad y obligatoriedad.

En virtud de ello, la Sala Plena estableció como efectos de la mentada decisión, los siguientes: La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una 20 Constitución Política, artículo 237, ordinal 1. 21 Corte Constitucional, Sentencia C-816 de 2011, M.P.: Mauricio González Cuervo 19 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

(Subrayado fuera del texto). De lo anterior se infiere que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias. Sin embargo, se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que, para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a la cosa juzgada.

Por lo tanto, en el caso de los recursos extraordinarios de revisión, estos deben analizarse de conformidad con el criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente, por los efectos de la nueva tesis jurisprudencial. 2.6. El caso concreto. Análisis de la Sala La inconformidad de la entidad recurrente consiste en que la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, de 13 de septiembre de 2017, habría incurrido en las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto confirmó y adicionalmente modificó el numeral segundo de la providencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta de fecha 12 de octubre de 2016, que había ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación de la hoy demandada, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Con ello, en su concepto, se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional en Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, a partir de las cuales se determinó que para los beneficiarios del régimen de 20 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3.° de dicha norma.

Sentado lo anterior, la Sala encuentra que es procedente abordar el análisis de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, comoquiera que fue formulada i) con fundamento en las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003; y ii) contra una sentencia ejecutoriada, que puso fin a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este sentido, luego de examinar los supuestos fácticos y jurídicos del caso sub lite, la Sala encuentra mérito suficiente para declarar infundada la acción de revisión, con base en las siguientes razones: En primer lugar, la Sala debe precisar que el Tribunal Administrativo del Magdalena, con sustento en la sentencia emitida por la Sección Segunda de esta Corporación, el 4 de agosto de 2010,22 entendió que la expresión «monto», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios», en el último año. Es decir, la sentencia de 13 de septiembre de 2017 no fue caprichosa al momento de definir el ingreso base de liquidación –IBL– aplicable a la pensión de jubilación reconocida a la demandada como beneficiaria del régimen de transición previsto en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época.

Concretamente, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, esta Corporación concluyó lo siguiente:23 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia de 4 de agosto de 2010, expediente 250002325000200607509 01 (0112-2009) 23 Ibidem 21 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- [L]a Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

En la misma sentencia se reiteró que el monto de la pensión hace referencia a la tasa de remplazo o porcentaje de la cuantía pensional y al periodo de liquidación previsto en el régimen anterior, es decir, el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. En segundo lugar, tal como lo advierte la entidad recurrente, durante cierto período, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional desarrollaron interpretaciones disímiles respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto.

Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001- 23-33-000-2012-00143-01,24 unificó la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la integración del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición (inciso 3.o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), para concluir que este solo puede estar constituido por aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

De esta manera, la Sección Segunda ajustó su postura con la establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013. No obstante, al fijar los efectos de la sentencia, se precisó lo siguiente: No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 22 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- De acuerdo con lo anterior, las providencias que realizaron interpretaciones sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, antes de la expedición de la citada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, son decisiones razonables, sustentadas en el principio de autonomía judicial, que en su momento unificaron las diferentes tesis tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional.

Adicionalmente, cabe señalar que en varias decisiones de revisión de tutela,25 la Corte Constitucional había dado la misma interpretación que la de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado para entender que el ingreso base de liquidación debía calcularse conforme la normativa anterior a la Ley 100 de 1993. Bajo este criterio, en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, los factores salariales a tener en cuenta están constituidos por todos aquellos emolumentos que hubiese devengado el servidor público durante el último año de servicio.

Ahora bien, al efectuar el respectivo análisis de las pruebas, se observa que la sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación y sobre la cual hay cosa juzgada, aplicó un solo sistema de manera integral, en tanto tuvo como fundamento la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75% y la inclusión de todos los factores percibidos en el último año de labores, todo lo cual se encuentra ajustado a derecho y, en particular, al precedente jurisprudencial vigente para la época de expedición de la sentencia. En concreto, la sentencia del tribunal halló fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación vigente para la época, la cual, para el particular caso de la señora López Conde, el juez consideró representada en la sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 250002325000200607509 01 (0112-2009). 25 Corte Constitucional, sentencias T-651-04, T-948-09, T-013-11 y T- 860-12.

En la última citada, la Corte Constitucional consideró: «Así mismo, ha dicho la Corte que el monto de la pensión corresponde al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, sin que le sea dable al fondo de pensiones aplicar dicho porcentaje sobre una base de liquidación distinta a la anotada en el decreto, puesto que ambos componentes, base y porcentaje, son inseparables.» 23 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- En este orden de ideas, se acreditó que los factores devengados en el último año de servicios por la señora López Conde, esto es, desde 1.º de agosto de 2009 hasta el 31 de julio de 2010 fueron: asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, bonificación de junio, bonificación de diciembre y estímulo al ahorro del 2.5%, de acuerdo con la constancia expedida el 15 de enero de 2014, por la Coordinación del Grupo Administrativo Regional Magdalena del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.26 Por su parte, en certificación emitida el 23 de agosto de 2010 la Coordinación del Grupo Administrativo Regional Magdalena del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar informó que la señora Nelly Esther López Conde en el lapso comprendido entre el 1.º de agosto de 2000 hasta el 31 de julio de 2010, adicionalmente a los factores descritos en la certificación de 15 de enero de 2014, devengó la bonificación especial de recreación.27 Así, la providencia objeto de revisión señaló que conforme las pruebas que obraban en el expediente «en el último año de servicios además del salario básico y la bonificación por servicios prestados, la actora en su condición de profesional especializado código 2028 grado 14 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar percibió los conceptos prestacionales de: estímulo al ahorro del 2.5%, prima de vacaciones, bonificación junio y bonificación diciembre».28 En consecuencia, adujo el Tribunal Administrativo del Magdalena que acorde con el criterio judicial imperante para la época de su expedición la demandante tenía derecho a que se le incluyan en la reliquidación de su mesada pensional la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios, que en el caso en estudio comprende, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones, bonificación de junio, bonificación de diciembre y estímulo al ahorro del 2.5%.

Dicho reconocimiento, se efectuaría a partir del 5 de febrero de 2011, por prescripción trienal.29 26 Folio 143 27 Folio 56 28 Folio 102 reverso 29 Folio 104 24 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- Por otro lado, en relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», la Sala reitera que es necesario que se exponga la vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen.

Al respecto, en sentencia proferida el 5 de febrero de 2019, la Sala 22 Especial de Decisión30 precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental alegado comprende los siguientes tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem.» Sin embargo, se advierte que lo planteado por la entidad recurrente es que la sentencia objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que sus argumentos se dirigen a cuestionar el periodo y los factores tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación, sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración de las garantías anteriormente mencionadas.

Ahora, la Sala no comparte el argumento de la UGPP que considera la sentencia en revisión como desproporcionada por reconocer una cuantía que excede lo debido, pues la pensión de la señora López Conde, lejos de abusiva o lesiva del erario, fue reliquidada con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes al momento en que aquella fue objeto de pronunciamiento; de manera que no solo se obtuvo sin abuso del derecho, sino que se encuentra revestida de los principios de la buena fe y de la confianza legítima. 30 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 25 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- En definitiva, la Sala concluye que la cuantía del derecho reconocido por virtud de la reliquidación pensional modificada en la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, no excede lo debido de acuerdo con la ley, puesto que el monto fue calculado de conformidad con las reglas jurisprudenciales definidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en su momento, esto es, la recogida en la sentencia de 4 de agosto de 2010,31 que expresamente trajo a colación en la providencia. Por su parte, conviene reiterar que la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que varió su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general.

Sin embargo, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables. Por consiguiente, la tesis allí contenida no puede extenderse al presente asunto, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio vigente para la época.

Por último, la UGPP subsidiariamente solicita se ordene la exclusión de la bonificación por recreación, por no constituir factor salarial para efectos de ser tenida en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación de la demandada. No obstante, la Sala observa que la sentencia objeto de revisión no tuvo en consideración la bonificación por recreación al momento de condenar a la entidad recurrente a realizar la reliquidación de la pensión de jubilación, pues, se reitera, los factores que el tribunal tuvo en cuenta para modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Santa Marta, fueron además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados; la prima de vacaciones, bonificación de junio, bonificación de diciembre y estímulo al ahorro del 2.5%. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expediente N.º 25000232500020060750901 (0112-2009) 26 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- Por los motivos expuestos, la Sala encuentra infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP, al no haberse configurado las causales contempladas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA, prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». En ese sentido, esta corporación32 ha considerado que el ejercicio de la acción especial de revisión, de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es un mecanismo para contrarrestar los graves casos de corrupción que en materia de pensiones se han presentado y, por lo mismo, para garantizar los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación de la Seguridad Social, así como el de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por lo tanto, la Sala considera improcedente la condena en costas en el presente caso. 4. Conclusión Con base en los anteriores argumentos, en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que la presente acción de revisión debe ser declarada infundada, puesto que no se acreditó la configuración de las causales invocadas, esto es, las señaladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000- 2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-01884-00(REV). 27 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01317-00 (4348-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Declarar infundada la acción de revisión promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, por las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena de 13 de septiembre de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Sin condena en costas.

Tercero. – Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 47-001-333-004-2014-00215-01 al tribunal de origen y archivar la acción de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.