Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.

Subtema 1: vinculación docente con posterioridad a la Ley 812 de 2003. Subtema 2: Reconocimiento de pensión con el régimen de prima media, Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Daniel González Rayo, en su condición de docente oficial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985; sin embargo, la entidad demandada guardó silencio, por lo que se configuró el acto ficto que negó la solicitud. II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. Daniel González Rayo, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —en adelante CPACA—, presentó demanda1 en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —en adelante FOMAG—, radicada mediante apoderado judicial el 19 de enero de 20222. 1 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «1_001DEMANDA(.PDF) NroActua 1». 2 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «2_002ACUSERECIBO(.PDF) NroActua 1».

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones 2. El demandante solicitó lo siguiente: (i) Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 29 de diciembre de 2021, por medio del cual la Secretaría de Educación de Dosquebradas negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al acreditar 55 años y 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo para que se efectúe la inclusión en la nómina de pensionados.

(ii) Que se reconozca y pague a su favor dicha prestación, efectiva a partir del «12 de diciembre de 2017», en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas con anterioridad a la acreditación del estatus de pensionado, sin exigir el retiro definitivo del cargo para su pago. (iii) Que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días hábiles a partir de la notificación de este, de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA.

(iv) Que se condene a la parte demandada al pago de las mesadas pensionales dejadas de cancelar, con el ajuste a que haya lugar por la disminución del poder adquisitivo del dinero por el paso del tiempo. (v) Que se le ordene a la parte accionada pagar los intereses moratorios que se llegaren a causar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.

(vi) Que se condene a la entidad en costas según lo previsto en el artículo 188 del CPACA. 2.1.2. Hechos 3. Hizo referencia a los siguientes hechos: (i) Nació el 26 de abril de 1954. (ii) Trabajó como empleado público durante más de 20 años, al servicio del municipio de Dosquebradas, en los siguientes periodos: Entidad Cargo Desde Hasta Municipio de Dosquebradas Profesional universitario 23 de septiembre de 1991 28 de julio de 1995 Profesional especializado 7 de enero de 1997 8 de junio de 1999 Subsecretario de despacho 30 de junio de 1999 19 de enero de 2001 Director 7 de julio de 2003 12 de enero de 2004 Secretario de despacho 21 de enero de 2008 23 de julio de 2009 Secretario de despacho 29 de junio de 2011 11 de enero de 2012 Docente en propiedad 12 de mayo de 2006 Presentación de la demanda Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (iii) Afirmó que adquirió el estatus de pensionado el «12 de diciembre de 2017», al cumplir el requisito de la edad —55 años— previsto en la Ley 33 de 1985 y 1.000 semanas de cotización. (iv) Relató que mediante petición radicada el 29 de septiembre de 2021, le solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, efectiva desde el momento en que adquirió el estatus de pensionado y en compatibilidad con el salario.

(v) La parte accionada guardó silencio, por lo que se configuró el acto ficto acusado. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Citó como normas vulneradas los siguientes artículos: (i) 1 de la Ley 33 de 1985; (ii) 15 de la Ley 91 de 1989; (iii) 6 de la Ley 60 de 1993; (iv) 115 de la Ley 115 de 1994; (v) 279 de la Ley 100 de 1993;

(vi) 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5. En el concepto de violación, luego de hacer un recuento de las normas que han regulado la pensión ordinaria de jubilación, explicó que, para los docentes, con la expedición de la Ley 91 de 1998 se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales con el de los empleados públicos de orden nacional. 6.

Sostuvo que el régimen pensional de los maestros oficiales debe analizarse teniendo en cuenta la fecha de vinculación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, en tanto, si aquella tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada disposición —27 de junio de 2003—, se aplica la Ley 33 de 1985; en caso contrario, la Ley 100 de 1993. 7.

En ese orden de ideas, sobre su vinculación antes de la Ley 812 de 2003, destacó que debe considerarse su trayectoria en el sector público, en actividades distintas a la docencia, que a su juicio resultan válidas para que su situación pensional se defina según la Ley 33 de 1985. 8. Sobre el particular, a propósito de la distinción que realizó la Ley 812 de 2003 entre las personas vinculadas antes y después de su entrada en vigor, sostuvo que entre las primeras se encuentran los que ejercieron «alguna actividad en el sector público diferente a la docencia, como por ejemplo, haber trabajado en la DIAN, en la POLICÍA, EN LA CONTRALORÍA, EN LA RAMA JUDICIAL, EN EL AGUSTÍN CODAZZI, EN UNA UNIVERSIDAD PÚBLICA, EN UN DISTRITO O ALCALCÍA, etc., y se le[s] aplica la Ley 33 de 1995, dentro de la normatividad anterior como lo contempla la Ley 812 de 2003» —sic para cita—. 9.

No obstante los anteriores argumentos, con los cuales pretende que se tenga en cuenta su vinculación al sector público antes de la Ley 812 de 2003, indicó que aún si solo se considerara que se vinculó como docente después de la anterior normativa, también debe respetarse su derecho a pensionarse de conformidad con el régimen Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 anterior a la Ley 100 de 1993, toda vez que tiene más de 20 años de servicio en el sector oficial. 2.2.

Contestación de la demanda 10. El FOMAG por medio de apoderado judicial, presentó escrito de contestación en el que se opuso a las pretensiones de la demanda3, alegando, en síntesis, que el demandante se vinculó como docente oficial con ocasión del Decreto 248 del 2 de mayo de 2006, a partir del 12 de mayo de 2006, por lo tanto, que le son aplicables las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, según el inciso segundo del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 11.

En ese sentido, manifestó, a luz de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que el señor González Rayo no cumple con el requisito de las 1.300 semanas de cotización requeridas para el reconocimiento de la pensión de jubilación. 12. Asimismo, propuso las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva», «falta de integración del litisconsorcio necesario»4, «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «inaplicabilidad de los intereses de mora», «prescripción de mesadas» y «sostenibilidad financiera». 2.3.

Actuaciones relevantes en primera instancia 13. La demanda se radicó el 19 de enero de 20225 y fue admitida mediante auto del 14 de febrero del mismo año6. 14. El 24 de enero de 20237, el demandante, a través de su apoderada, informó que la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas, en representación del FOMAG, el 23 de enero del mismo año le notificó la Resolución 105 del 13 de enero de 2023, mediante la cual le reconoció una pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993, de la cual aportó copia al presente proceso. 15.

Afirmó que el anterior acto administrativo fue proferido sin competencia, pues para el momento en que se dictó la presente demanda se había admitido. 16. A través de providencia del 16 de mayo de 20238, el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa 3 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 8. 4 Argumentó que al proceso debe vincularse a la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas, en tanto si bien el FOMAG es el encargado de pagar las prestaciones económicas de los docentes oficiales, para tal efecto se debe contar con el acto administrativo correspondiente, cuya elaboración es responsabilidad de la primera entidad. 5 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «2_002ACUSERECIBO(.PDF) NroActua 1». 6 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 3. 7 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 11. 8 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 12.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 por pasiva y falta de integración del litisconsorcio necesario9; e indicó que las restantes se decidirían en la sentencia. 17.

Mediante auto del 25 de septiembre de 2023, el Tribunal resolvió lo siguiente: - Prescindió de la audiencia inicial al fin de dictar sentencia anticipada, teniendo en cuenta que las pruebas aportadas con la demanda y su contestación, que incorporó, son suficientes para dictar una decisión de fondo. - Fijó el litigio en los siguientes términos: ¿Es procedente declarar la nulidad del Acto Ficto configurado el día 29 de diciembre de 2021 frente a la petición del 29 de septiembre de 2021, que niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los 55 años con 1000 semanas de cotización, sin retiro definitivo del cargo de docente? de conformidad con el concepto de violación planteado en la demanda.

En caso de ser procedente la nulidad de acto demandado, ¿es posible ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la liquidación y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y prestaciones percibidas antes del cumplimiento del [e]status jurídico el 12 de diciembre de 2017? Como problemas jurídicos asociados.

¿Cuál es el régimen pensional aplicable al caso concreto? En el evento en que sea procedente la nulidad y restablecimiento, ¿ha operado el fenómeno prescriptivo de las mesadas? - Ordenó que en firme la providencia, debía correrse traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio público para que rindiera concepto; oportunidad de la que solo hizo uso el demandante, que fundamentalmente reiteró las razones expuestas en la demanda e hizo algunas consideraciones sobre la compatibilidad entre la pensión y el salario para los docentes oficiales.

Asimismo, en dicha intervención subrayó que sin competencia se dictó la 9 En síntesis consideró que: «el extremo pasivo de la presente controversia fue integrado en debida forma dado que, es a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde pronunciarse en relación con la petición del demandante, por devenir de su voluntad la decisión que se demanda y aunque en el proceso de formación del acto administrativo demandado interviene la secretaría de educación del ente territorial, al proyectar y suscribir los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del ente demandado, esa actuación administrativa no constituye la exteriorización o manifestación de la voluntad de la entidad territorial de la que esa dependencia hace parte, sino que fueron expedidos en atención a la facultad otorgada por el artículo 3° numeral 4º del Decreto 2831 de 2005».

Agregó, que si bien las señaladas secretarías «elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de los mencionados docentes y posteriormente con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo, los suscriben en representación de dicho Fondo por mandato de la ley y en esa medida no obligan al ente territorial, razón por la cual dicha entidad no puede ser vinculada a la relación sustancial que dio origen a la demanda».

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Resolución 105 del 13 de enero de 2023, que le reconoció la pensión, circunstancia que puso de presente «para los fines pertinentes»10. 2.4.

Sentencia de primera instancia 18. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, en sentencia del 6 de diciembre de 202311, negó las pretensiones por las siguientes razones: 19. Precisó que la controversia se circunscribe a la validez del acto ficto frente a la petición de reconocimiento pensional que presentó el demandante el 29 de septiembre de 2021, no a la legalidad de la Resolución 105 del 13 de enero de 2023 de la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas, que le reconoció a aquel una pensión de vejez según la Ley 100 de 1993.

Esto en la medida que sobre el anterior acto administrativo no recayó la petición de nulidad y, además, fue expedido después de la radicación de la demanda. 20. Hecha la anterior aclaración, encontró probado que el señor González Rayo nació el 26 de abril de 1954 y se desempeñó como empleado público desde el 27 de marzo de 1989. Sin embargo, las labores que ejerció con anterioridad al 12 de mayo de 2006, día en el que adquirió la condición de maestro oficial, fueron distintas a la docencia. 21.

Resaltó la anterior circunstancia, porque de conformidad con la normativa12 y la jurisprudencia en la materia13, «el régimen pensional de los docentes se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal». 22. En ese sentido, resaltó que la entrada en vigor de la Ley 812 fue el 27 de junio de 2003, por ello, si el docente se vinculó con anterioridad a esta fecha, el régimen pensional es el establecido en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.

En cambio, si la vinculación se dio con posterioridad, el régimen aplicable es el previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 23. De acuerdo con lo anterior, insistió en que, si bien el demandante fue empleado público desde antes del 27 de junio de 2003, las certificaciones aportadas sobre el particular corresponden a empleos en los que no se desempeñó como docente oficial, condición que de conformidad con la Ley 812 de 2003, permite la aplicación de la Ley 33 de 1985. 24.

Concluyó que se encuentra probado que la primera vinculación como docente oficial del señor Gonzáles Rayo fue el 12 de mayo de 2006, de manera tal que le es aplicable la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, el acto ficto o presunto que negó el reconocimiento 10 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 27. 11 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 29. 12 Especialmente el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 13 Hizo hincapié en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, Rad. 680012333000201500569- 01 (0935-2017).

M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de la pensión de jubilación al amparo de Ley 33 de 1985, se encuentra ajustado a derecho. 25. En cuanto a las costas, las negó al no advertir su causación. 2.5.

Recurso de apelación 26. El señor Daniel González Rayo, por medio de su apoderada judicial, presentó recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. En su escrito planteó, en síntesis, los siguientes argumentos14: 27. El Tribunal Administrativo de Risaralda debió tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, que reguló todo lo concerniente a la pensión ordinaria de jubilación de los empleados oficiales.

En ese orden de ideas, reiteró los argumentos expuestos en la demanda, tendientes a destacar que «al 26 de junio de 2003 ya se venía desempeñando como servidor público, tal y como consta en su historia laboral», por lo que está incluido en el régimen de transición de que trata el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 28. Con fundamento en lo anterior, insistió en que acreditó los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para pensionarse, dado que, al haber nacido el 26 de abril de 1954, cumplió la edad de 55 años el «26 de abril de 2009» y ha prestado sus servicios en el sector público durante más de 24 años. 29.

Finalmente, realizó algunas consideraciones tendientes a ilustrar que el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el salario que perciben los docentes. 2.4. Trámite procesal en segunda instancia 30. Esta corporación profirió auto el 26 de agosto de 202415, en el que admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión, al advertir que no existían pruebas por decretar, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

También ordenó notificar por estado a las partes y al Ministerio Público, que guardaron silencio. 31. Posteriormente, el señor Daniel González Rayo, mediante memorial del 12 de marzo de 2025, solicitó que su situación pensional se defina con base en el régimen que le resulte aplicable, en aplicación de los principios pro-persona, tutela judicial efectiva y prevalencia del derecho sustancial.

Adicionalmente, que se aplique el precedente existente sobre la compatibilidad de la pensión y el salario como docente oficial, independientemente del régimen con el que se adquiera esta16. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 32. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para 14 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 33. 15 SAMAI, expediente 2022-00015-01, índice 5. 16 SAMAI, expediente 2022-00015-01, índice 13.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2.

Cuestiones previas 33. Antes de establecer a partir de la sentencia de primera instancia y su impugnación los principales problemas jurídicos a resolver en esta oportunidad, estima la Sala necesario pronunciarse sobre dos circunstancias relevantes que tuvieron lugar con posterioridad a la admisión de la demanda. La primera, el surgimiento del acto ficto cuya nulidad se solicita.

La segunda, la existencia de un acto expreso a través del cual se resolvió la solicitud de reconocimiento de la pensión cuyo reconocimiento se pretende. 3.2.1. Del surgimiento del acto ficto acusado después de la admisión de la demanda 34. En cuanto a la primera situación, resulta relevante porque da cuenta de un error significativo en la interposición de la demanda: al momento de acudir a la jurisdicción, el acto administrativo controvertido no había surgido a la vida jurídica.

Incluso, tampoco había nacido cuando se dictó el auto admisorio, lo que evidencia que el Tribunal Administrativo de Risaralda no advirtió la ineptitud del escrito introductorio. 35. La anterior situación tuvo lugar porque tanto el accionante como el juez de primera instancia consideraron que el acto ficto controvertido, producto de la no resolución de la petición elevada por aquel el 29 de septiembre de 2021, con el fin de obtener el reconocimiento de su pensión, se configuró a los 3 meses siguientes, el 29 de diciembre del mismo año, teniendo en cuenta el primer inciso del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 que señala:

ARTÍCULO 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. (Se destaca). 36. No obstante, no advirtieron lo que indica de manera inequívoca el segundo inciso, esto es, que en los eventos en que la ley establezca un plazo superior a 3 meses para resolver la petición, el silencio administrativo negativo se configurará un mes después del vencimiento del término correspondiente; situación que resultaba aplicable al caso de autos, toda vez que para la resolución de peticiones de reconocimiento pensional se previó un plazo de 4 meses, de conformidad con el Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 artículo 19 del Decreto 656 de 199417 y lo ha expuesto la Corte Constitucional18, salvo que se trate de la pensión de sobrevivientes, cuyo término en virtud del artículo 1 de la Ley 717 de 2001 es de 2 meses. 37.

En consonancia con la anterior normativa, como expresamente se señala en la parte considerativa del Decreto 1272 de 201819, este a través del artículo 2.4.4.2.3.2.420 ratificó el plazo de 4 meses para resolver las solicitudes de reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del FOMAG. Asimismo, los artículos 2.4.4.2.3.2.10 y 2.4.4.2.3.2.16 previeron el término de 2 meses para la resolución de las peticiones que amparen los riesgos de invalidez y muerte de responsabilidad del mencionado fondo. 38.

En ese orden de ideas, como la petición de reconocimiento de la pensión de jubilación se presentó el 29 de septiembre de 202121, el plazo de 4 meses para resolver venció el 29 de enero de 2022; lo que quiere decir que la configuración del acto ficto negativo, según el inciso segundo del artículo 83 del CPACA, tuvo lugar un mes después, el 29 de febrero de 2022. 39.

Establecido el momento en que surgió el acto cuya nulidad se pretende, resulta evidente que al radicarse la demanda el 19 de enero de 202222 y admitirse el 14 de febrero del mismo año23, se pasó por alto que no se había cumplido el plazo legalmente establecido para que se entendiera configurado el silencio administrativo negativo. 40.

La anterior circunstancia denotaría la ineptitud de la demanda, pues se planteó una controversia sobre la validez de un acto que no existía al momento de acudir a la jurisdicción, situación que a su vez implicaría considerar la ausencia de uno de los presupuestos procesales —la demanda en forma— para dictar una decisión de fondo. En otras palabras, se estaría ante el escenario de una sentencia inhibitoria. 41.

Sobre el particular se recuerda que desde la perspectiva del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 29 de la C.P.), que también está consagrado en instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derecho Humanos (art. 25), las decisiones inhibitorias «son solamente admisibles cuando el juez carece de alguna otra alternativa a la luz del ordenamiento jurídico aplicable»24 para dictar una decisión de fondo; lo que implica que previamente 17 «Artículo 19.

El Gobierno Nacional establecerá los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningún caso puedan exceder de cuatro (4) meses. […]». 18 Ver sentencias: Corte Constitucional SU-975 de 2003; T-1018 de 2004; T-257 de 2005;

T-1002 de 2006; T-556 de 2013; T-155 de 2018 y T-045 de 2022 entre otras. 19 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». 20 «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.4.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento pensional que amparan el riesgo de vejez. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos pensionales que cubran el riesgo de vejez o las indemnizaciones sustitutivas y las demás solicitudes que se deriven de ajustes o reliquidaciones de estas prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario». 21 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «1_001DEMANDA(.PDF) NroActua 1», páginas 24 a 28. 22 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «2_002ACUSERECIBO(.PDF) NroActua 1». 23 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 3. 24 Corte Constitucional, sentencia T-134 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 debió haber «agotado la totalidad de las posibilidades que [este] le ofrece para resolver», pues «(d)e no quedar demostrada la circunstancia anterior, el juez se estaría apartando por completo del derecho vigente, pues se distanciaría, nada menos, que de la obligación que le incumbe de administrar justicia (C.P. arts. 116, 228, 229)»25. 42.

En ese orden de ideas, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado26, han considerado que la inhibición «debe ser la última opción por la cual debe decantarse la autoridad judicial, pues de lo contrario, su actuación constituye un excesivo apego al procedimiento, perdiendo de vista que la función judicial propugna por:“(i) impartir justicia,27 (ii) buscar que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real,28 y (iii) evitar pronunciamientos inhibitorios que dificulten la eficacia de las actuaciones de la Administración de Justicia y de los derechos materiales.29”»30. 43.

Esta perspectiva de análisis cobra mayor relevancia cuando en las controversias respectivas está de por medio la garantía del «derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, como medio a través del cual se materializa el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social»31, que como lo ha subrayado la Corte Constitucional, no es «una dádiva o regalo conferido por el Estado, sino que se constituye en la debida remuneración que surge como consecuencia del ahorro»32; motivo por el cual «quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la ley para acceder a una pensión de vejez, goza, por ese solo hecho, de un derecho adquirido a disfrutar de la misma y éste no puede ser restringido ni obstaculizado por cuestiones ajenas a sus obligaciones y responsabilidades con el sistema»33. 44.

En esta oportunidad, la discusión gira en torno a las condiciones en que debe 25 Corte Constitucional, sentencia T-1017 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 26 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de mayo de 2022, Rad. 25000-23-42-000-2014-03262-01 (2841-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de marzo de 2024, Rad. 17001-23-33-000-2017-00363-01, M.P. César Palomino Cortés. 27 Ver por ejemplo, la sentencia T-264 de 2009. En esa oportunidad, esta Corporación precisó que puede “producirse un defecto procedimental en una sentencia cuando el funcionario judicial, por un apego excesivo a las formas” se aparta de sus obligaciones de impartir justicia sin tener en cuenta que los procedimientos judiciales son medios para alcanzar la efectividad del derecho y no fines en sí mismos.

La Corte consideró que la autoridad judicial accionada había incurrido en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, actuando en, “contra de su papel de director del proceso y del rol protagónico que le asigna el ordenamiento en la garantía de los derechos materiales, al omitir la práctica de una prueba imprescindible para fallar, a pesar de la presencia de elementos que le permitían concluir que por esa vía llegaría a una decisión indiferente al derecho material.

Por esta vía, la autoridad accionada cerró definitivamente las puertas de la jurisdicción a la peticionaria, olvidó su papel de garante de los derechos sustanciales, su obligación de dar prevalencia al derecho sustancial, y su compromiso con la búsqueda de la verdad en el proceso como presupuesto para la adopción de decisiones justas”. 28 Ver por ejemplo, la sentencia T-268 de 2010, en la que la Corte al referirse al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, concluyó que el mismo se presenta, “cuando el funcionario judicial, por un apego extremo y aplicación mecánica de las formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de prevalencia del derecho sustancial”.

Lo anterior, fue reiterado por las Sentencias T-386 y T-637 de 2010. 29 La Corte ha señalado que el derecho al acceso de la administración de justicia, supone la garantía de obtener respuestas definitivas a las controversias planteadas, así que los jueces se encuentran obligados adoptar todas las medidas pertinentes para evitar los pronunciamientos inhibitorios, bien sea de forma manifiesta, o de forma implícita, cuando una decisión es solo en apariencia de mérito.

Ver por ejemplo, las sentencias T-134 de 2004 y T- 1017 de 1999. 30 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 31 Corte Constitucional, sentencia SU-057 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 32 Ibidem. 33 Ibidem. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 reconocerse el derecho a la pensión del señor Daniel González Rayo, de 70 años de edad34, quien según la solicitud de impulso procesal radicada el 13 de mayo del año en curso fue diagnosticado con cáncer35, y que desde el 19 de enero de 2022 acudió a la jurisdicción con el fin de que se esclarezca su situación pensional, de manera tal que ha invertido más de 3 años en ese propósito; circunstancias que a juicio de la Sala harían desproporcionado frente a la garantía de los derechos de acceso a la administración de justicia y seguridad social, que se dictara a esta altura del proceso un fallo inhibitorio, que significaría que el demandante nuevamente deba acudir a las autoridades judiciales para la definición de su situación. 45.

Ante este panorama y por las razones expuestas, resulta imperativo buscar una alternativa que permita proferir una decisión de fondo en el caso de autos, sustentada en el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 de la C.P.), en virtud del cual el juez no puede actuar bajo la ciega obediencia al derecho procesal, sino que debe sustentar su proceder en el deber de garantizar y proteger los derechos sustanciales, en este caso fundamentales36. 46.

A partir de las anteriores consideraciones, advierte la Sala que si bien el juez de primera instancia al admitir la demanda no advirtió su ineptitud, también lo es que el acto ficto acusado por mandato legal surgió el 29 de febrero de 2022, instante para el cual no se le había notificado a la parte accionada sobre la existencia del proceso, de manera tal que cuando tuvo conocimiento de este—el 19 de abril del mismo año37—, se enteró de una reclamación en su contra por no haber resuelto una petición pensional, y aún más, que se acusaba que por su omisión se produjo un acto ficto negativo. 47.

Dicho de otro modo, pese al error en que incurrieron el accionante y el Tribunal Administrativo de Risaralda acerca del instante en el que surgió el acto que negó la pensión, este sí existía para el momento en que se notificó al FOMAG de la demanda en su contra, por lo que para todos los sujetos procesales fue diáfano que la controversia planteada versaba sobre la negativa a la petición del accionante del 29 de septiembre de 2021, de reconocer su pensión en un monto equivalente «al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del [es]tatus jurídico de pensionado, es decir[,] a partir del 29 de junio de 2017»38. 48.

Es más, partiendo del anterior hecho, esto es, la existencia de un acto ficto que negó la petición del 29 de septiembre de 2021, las partes durante dos instancias han tenido la oportunidad de exponer ampliamente las razones por las cuales consideran que la pensión solicitada debe o no reconocerse, y en caso afirmativo en qué términos, de manera tal que el aspecto central de la controversia, la situación pensional del señor González Rayo, ha sido debatida de principio a fin, sin que se haya visto afectada por un aspecto de menor relevancia como el día en que debe entenderse emitida la decisión acusada. 34 Según su documento de edad nació el 26 de abril de 1954. 35 Samai, expediente 2022-00015-01, índice 15. 36 En el mismo sentido, Corte Constitucional, sentencia SU-061 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 37 Teniendo en cuenta que el correo para efectuar la notificación personal se envió el 8 de abril de 2022, de manera tal que la notificación se surtió a los 2 días hábiles siguientes (art. 205 del CPACA), que transcurrieron el 18 y 19 de abril de 2022, porque el 9 y 10 fueron sábado y domingo, y del 11 al 17 tuvo lugar la vacancia judicial durante la Semana Santa.

SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 7. 38 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «1_001DEMANDA(.PDF) NroActua 1», página 24. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 49.

Asimismo, desde la perspectiva de la teoría de la causa petendi, es importante destacar que los hechos que sustentan la pretensión permanecieron inalterados: la no resolución de la petición de reconocimiento pensional del 29 de septiembre de 2021. El error en la determinación del momento exacto de configuración del acto ficto no alteró la identidad del objeto procesal ni afectó la comprensión de las partes sobre la materia controvertida.

La causa petendi se estructura sobre la misma omisión administrativa y la misma pretensión de reconocimiento pensional, de manera que variaciones menores en la fundamentación jurídica sobre el momento exacto del silencio administrativo no afectan la validez sustancial del proceso. 50. Confirma lo anterior el hecho de que la parte accionada no invocó alguna circunstancia relacionada con la configuración del silencio administrativo negativo que le impidiera a entrar al debate sobre la procedencia o no del reconocimiento pensional.

Esta conducta procesal de la entidad demandada refuerza la validez de continuar con el trámite y proferir decisión de fondo, pues evidencia que para todos los sujetos procesales fue claro desde el inicio que el objeto del debate era la negativa a reconocer la pensión solicitada el 29 de septiembre de 2021. 51. Por consiguiente, constatado que alrededor de la negativa de la petición de reconocimiento de la pensión del actor, que es un hecho cierto para el instante en que se notificó a la parte accionada la demanda en su contra, se ha desarrollado un debate con todas las garantías, no se advierte impedimento alguno para que la controversia se decida de fondo y de manera definitiva en segunda instancia, esto es, para que se administre justicia materialmente; finalidad cuya consecución no puede entorpecerse a partir de consideraciones de índole formal, en especial cuando no han incidido en la adecuada comprensión del objeto de la litis: si el ciudadano Daniel González Rayo tiene derecho a la pensión y, en caso afirmativo, en qué términos. 52.

En ese orden de ideas, la Sala considera que el defecto formal de la demanda no constituye un impedimento para que la controversia pensional de la referencia se defina, teniendo en cuenta que, para las partes desde el inicio del trámite, es claro que la discusión gira en torno a la negativa de la petición del 29 de septiembre de 2021, más allá del día en que se configuró el acto administrativo ficto negativo. 53.

No obstante lo anterior, con el fin de que situaciones como la descrita no se repitan, se exhortará al Tribunal Administrativo de Risaralda, a fin de que en el análisis de la admisibilidad de las demandas, tenga en cuenta las distintas hipótesis en las que puede surgir el acto ficto. 3.2.2. La existencia de un acto expreso a través del cual se resolvió la solicitud de reconocimiento de la pensión 54.

En segundo lugar, como se advierte del relato de los antecedentes, no puede pasar por alto la Sala que durante el transcurso del proceso, alrededor de 11 meses después de admitida la demanda39, el 24 de enero de 2023, el señor González Rayo informó que la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas le reconoció, de conformidad con la Ley 100 de 1993, dicha prestación mediante la Resolución 105 del 13 de enero de 2023. 39 Se recuerda que la demanda se admitió el 14 de febrero de 2022.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 55. La anterior circunstancia es relevante, toda vez que el proceso de la referencia gira en torno al reconocimiento o no derecho a la pensión de vejez del demandante, por lo que los pronunciamientos de las autoridades involucradas podrían tener incidencia en el análisis que se emprende en esta oportunidad y/o en las decisiones que se adopten. 56.

Dicho esto, lo primero que debe precisarse, es que como la Resolución 105 del 13 de enero de 2023 se expidió después de la presentación de la demanda y la posibilidad de reformarla, no se solicitó su nulidad y, por ende, a través del presente trámite no hay lugar a definir sobre su permanencia en el ordenamiento jurídico. 57. Sin embargo, esta circunstancia no impide que el juez, de oficio o a petición de parte, inaplique, con efectos interpartes y solo en relación con el proceso correspondiente, los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley, como lo señala el artículo 148 de la Ley 1437 de 201140. 58.

Se hace alusión a la posibilidad del control por vía de excepción, porque en el presente asunto la Resolución 105 del 13 de enero de 2023 se pronunció sobre uno de los aspectos centrales de la controversia, es más, produjo efectos respecto de la situación pensional del demandante, de manera que no puede pasarse por alto; pero también, porque salta a la vista que se dictó sin competencia. 59.

Sobre este último aspecto se recuerda que, de conformidad con el inciso tercero del artículo 83 del CPACA, en tratándose de los actos administrativos producto del silencio administrativo negativo, la autoridad ante la cual se formuló una petición no queda eximida del deber de resolverla, por el hecho de que se entienda como una garantía del derecho de acceso a la administración de justicia del solicitante que la administración se pronunció en sentido negativo, «salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda» —negrilla fuera de texto—. 60.

Se destaca la segunda circunstancia, que constituye una excepción al deber de las autoridades de responder de fondo las peticiones, a pesar de la configuración del silencio administrativo negativo, porque constituye el límite temporal que tienen para pronunciarse sobre el asunto que les fue requerido y/o consultado. Lo anterior, en la medida que una vez este se ventiló ante la jurisdicción, en virtud de una demanda admitida y notificada a los interesados, el único competente para definirlo es el juez. 61.

Precisamente, esto fue lo que ocurrió en el caso de autos, debido a que a propósito de la discusión existente sobre la legalidad del acto presunto que negó la petición de reconocimiento y pago de la pensión del señor Daniel González Rayo, se admitió la demanda el 14 de febrero de 202241 y se notificó a la parte pasiva el 19 de abril del mismo año, instante a partir del cual la administración perdió competencia para pronunciarse sobre la situación pensional del demandante; lo que significa que la 40 «ARTÍCULO 148.

CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte». 41 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 3.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Resolución 105 del 13 de enero de 2023 se dictó sin competencia. 62. Así las cosas, para efectos de decidir la presente controversia, se inaplicará la anterior resolución, motivo por el cual el estudio de legalidad del acto administrativo ficto acusado se realizará en el entendido que no se ha reconocido válidamente la pensión de vejez que reclama el señor Daniel González Rayo. 3.3.

Problemas jurídicos 63. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación y teniendo en cuenta la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 32842 del Código General del Proceso —en adelante CGP—, corresponde a la Sala definir si: (i) ¿El señor Daniel González Rayo Losada tiene derecho a que, en su condición de docente oficial, se le reconozca y pague una pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, prestó sus servicios en el sector público en actividades distintas a la docencia oficial?  (ii) En caso negativo, ¿el demandante tiene derecho a la pensión de conformidad con las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? (iii) De ser procedente el reconocimiento de la pensión, ¿esta es compatible con el salario como docente? 64.

Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019; y (iii) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 65.

A partir de estas consideraciones, se destacarán los hechos probados más relevantes, y en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverán los interrogantes planteados. 3.4. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.4.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 66.

El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la 42 CGP, artículo 328. «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 67.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198943, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 68. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general.

En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 69.

La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 70.

Sin embargo, la Ley 812 de 200344 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia —27 de junio de 2003— se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 71.

Lo anterior, denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional —leyes 33 de 1985 o 71 de 1988—; mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.4.2.

Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201945 72. A propósito de este régimen pensional, se debe prestar especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se precisaron las reglas para determinar el ingreso base 43 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 44 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 45 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 73.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 que, con ocasión de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 198546, en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hubiesen realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó lo siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 74.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: Edad: 55 años para hombres y mujeres.

Tiempo de servicio: 20 años. Tasa de reemplazo: 75%. IBL que comprende: (i) el periodo del último año de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 75.

Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del ingreso base de liquidación, vale la pena aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta los de naturaleza salarial, de acuerdo con las normas 46 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público».

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 posteriores. Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201847. (ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al FOMAG, les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En ese orden, el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones. En relación con tales docentes, en la providencia se fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 76. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: Edad: 57 años para hombres y mujeres.

Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Tasa de remplazo: 65%-85%48, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003.

IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 77.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado anteriormente, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso base cotización. 78. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la 47 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 48 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 jurisprudencia de esta Sección49, de la siguiente manera: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad —carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios—. 79. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 3.4.3.

Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente 80. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades50, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 81.

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197251 —art. 5— que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. 49 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 50 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 51 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197952 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.

(iii) La Ley 60 de 199353 —art. 6— que ratificó, durante su vigencia54, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. (iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley».

(v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual, tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201955 se reiteró: Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión 52 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 53 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.». 54 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000- 2013-01456-01 (1499-2015), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales. La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994.

En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.

Las razones antes expuestas permiten a la sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(vi) El artículo 1956 de la Ley 344 de 199657, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»58. (vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4559 del Decreto 1278 de 200260, declarado inexequible por la Corte Constitucional —sentencia C-1157 de 200361—, al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para 56 «ARTÍCULO 19.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 57 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 59 «ARTÍCULO 45.

Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 60 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 61 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202462 indicó: Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública63.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 82. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad64 o posterioridad65 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 83. Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y la remuneración está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 63 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 65 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 84.

Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.5. Hechos probados 85. Con el objeto de resolver los interrogantes planteados, en el caso concreto se encuentran acreditados los siguientes hechos: (i) Daniel González Rayo nació el 26 de abril de 195466.

A la fecha en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión —29 de septiembre de 202167—, tenía 67 años. (ii) Según la certificación electrónica de tiempo laborados del 3 de septiembre de 2021 —CETIL—, el accionante trabajó como empleado público en el municipio de Dosquebradas, en los siguientes periodos, en los cuales realizó cotizaciones al «ISS/COLPENSIONES»68: Entidad Cargo Desde Hasta Municipio de Dosquebradas Profesional universitario 23 de septiembre de 1991 28 de julio de 1995 Profesional especializado 7 de enero de 1997 8 de junio de 1999 Subsecretario de despacho 30 de junio de 1999 19 de enero de 2001 Director 7 de julio de 2003 12 de enero de 2004 Subsecretario de despacho 21 de enero de 2008 23 de julio de 2009 Subsecretario de despacho 29 de junio de 2011 11 de enero de 2012 (iii) Entre el 7 y el 17 de marzo de 2006 —11 días— laboró en la Registraduría Nacional del Estado Civil como técnico administrativo, según la certificación electrónica de tiempos laborados del 25 de agosto de 2021 —CETIL—69.

(iv) Según el «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral»70 expedido por el FOMAG, expedido el 16 de septiembre de 2021, el demandante se vinculó como docente a la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas el 12 de mayo de 2006 y reporta un tiempo total de servicio de 13 años, 10 meses y 2 días. 66 Según se aprecia en la cédula de ciudadanía y en el registro civil de nacimiento de Daniel González Rayo, visibles en: SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «1_001DEMANDA(.PDF) NroActua 1», páginas 31 a 33. 67 La petición puede apreciarse en: SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «1_001DEMANDA(.PDF) NroActua 1», páginas 24 a 28. 68 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «1_001DEMANDA(.PDF) NroActua 1», páginas 34 a 41. 69 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «1_001DEMANDA(.PDF) NroActua 1», páginas 55 a 57. 70 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «1_001DEMANDA(.PDF) NroActua 1», páginas 67 a 70.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 El anterior tiempo de servicio, según la certificación, es producto de restar a la totalidad del tiempo de vinculación del señor González Rayo —15 años, 4 meses y 5 días—, computado desde el ingreso —12 de mayo de 2006— a la fecha de emisión de la certificación —16 de septiembre de 2021—, las ausencias reportadas en virtud de una comisión y una licencia no remuneradas que equivalen a 1 año, 6 meses y 4 días, que se presentaron (i) del 2 de enero de 2008 al 31 de diciembre del mismo año, y (ii) del 29 de junio de 2011 al 31 de diciembre de la misma anualidad.

Sobre la prestación de servicio docente por parte del demandante en la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas desde el 12 de mayo de 2006, también se encuentra una certificación laboral de esta entidad, expedida el 15 de agosto de 201971, y el acta de posesión correspondiente72. Sobre el particular, también obra en el expediente copia del Decreto 248 del 2 de mayo de 2006 del alcalde del Municipio de Dosquebradas, mediante el cual se nombró al docente Daniel González Rayo73.

(v) Desde el 1 de junio de 1975 hasta el 31 de enero de 2012, el accionante realizó aportes al ISS y completó 1.244,57 semanas de cotización74, equivalentes a 24 años, 2 meses y 12 días. En el anterior reporte de semanas se evidencia cotizaciones por vinculaciones al sector privado y público, entre estas se encuentran las correspondiente (i) al tiempo en que trabajó como profesional universitario, profesional especializado, director y subsecretario de despacho para el Municipio de Dosquebradas —numeral ii de este párrafo— y (ii) como técnico administrativo para la Registraduría Nacional del Estado Civil —numeral iii de este párrafo—.

(vi) De las circunstancias expuestas y en aras de precisar cuánto tiempo de servicio el accionante acreditó dentro del trámite de la referencia, se advierte que, entre lo reportado por el FOMAG y COLPENSIONES —antes ISS—, existen periodos que se traslapan, por lo que, para no contabilizarlos dos veces, se descontarán algunas de las semanas de cotización ante la segunda de las entidades.

Para tal efecto, se observa que las semanas reportadas por COLPENSIONES que presentan la anterior situación, son las correspondientes del 1 de enero de 2008 al 31 de enero de 2012, esto es 101,8775, tiempo durante el cual, salvo 2 interrupciones, el demandante estuvo vinculado como docente a la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas, según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido por el FOMAG.

Esto quiero decir que, de las 1.244,57 semanas de cotización reportadas a COLPENSIONES, a efectos de no computar dos veces el mismo tiempo de servicio, se descontarán 101,87, para un total de 1.142, 7, que corresponden a lo cotizado entre 1 71 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «1_001DEMANDA(.PDF) NroActua 1», página 71. 72 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «1_001DEMANDA(.PDF) NroActua 1», página 79. 73 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «1_001DEMANDA(.PDF) NroActua 1», páginas 77-78. 74 SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «1_001DEMANDA(.PDF) NroActua 1», páginas 58 a 66. 75 Según se extrae del formulario respectivo.

SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «1_001DEMANDA(.PDF) NroActua 1», páginas 58 a 66. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 de junio de 1975 al 31 de marzo de 200676.

Ahora bien, no se desconoce que, durante el tiempo de servicio docente acreditado en este proceso (del 12 de mayo de 2006 al 16 de septiembre de 2021), el FOMAG precisó77 que en virtud de (i) una comisión del 2 de enero de 2008 al 31 de diciembre del mismo año y (ii) una licencia del 29 de junio de 2011 al 31 de diciembre de la misma anualidad, el demandante no trabajó como maestro por 1 año, 6 meses y 4 días, lapso durante el cual según se desprende de la certificación electrónica de tiempo laborados del 3 de septiembre de 2021 —CETIL—, el señor González Rayo se desempeñó como subsecretario de despacho del municipio de Dosquebradas, por lo que ese año, 6 meses y 4 días debe tenerse en cuenta para efectos pensionales.

(vii) En suma, de las circunstancias hasta aquí expuestas sobre el tiempo de servicio del accionante y, en aras de no computar dos veces los periodos trabajados, se encuentran acreditado lo siguiente: Entidad/vinculación Fechas Tiempo ISS —ahora COLPENSIONES— Cotizaciones realizadas entre 1 de junio de 1975 al 31 de marzo de 2006 1.142, 7 semanas, que corresponde a 22 años, 2 meses y 19 días FOMAG – Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas Del 12 de mayo de 2006 al 16 de septiembre de 2021, descontando el tiempo no laborado por comisión y licencia 13 años, 10 meses y 2 días.

Equivalen a 4.982 días, que corresponden a 711,71 semanas Subsecretario de despacho del municipio de Dosquebradas (i) 2 de enero de 2008 al 31 de diciembre del mismo año y (ii) del 29 de junio de 2011 al 31 de diciembre de la misma anualidad. 1 año, 6 meses y 4 días. Equivalen a 544 días, que corresponden a 77,71 semanas.

Total 37 años, 6 meses y 25 días, que equivalen a 1.932,12 semanas (viii) El 29 de septiembre de 2021 el señor Daniel González Rayo solicitó a la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, el reconocimiento y pago de 76 Se destaca que entre el 31 de marzo de 2006 al 1 de enero de 2008, no se reportan cotizaciones ante el ISS y/o Colpensiones. 77 En el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 16 de septiembre de 2021.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio78. 3.6.

Análisis del caso concreto 3.6.1. Del régimen aplicable a la situación pensional del demandante 86. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda consideró que la situación pensional del demandante no podía resolverse en aplicación de la Ley 33 de 1985. Advirtió que este no era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en la medida en que no acreditó una vinculación al servicio docente con anterioridad al 27 de junio de 2003. 87.

Inconforme con la anterior decisión, el señor González Rayo alegó que sí está amparado por el anterior régimen, teniendo en cuenta que registra vinculaciones al sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 88. De la revisión de las pruebas allegadas al expediente, la Sala corrobora que el señor González Rayo ingresó al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a saber, el 2 de mayo de 2006 en virtud del nombramiento que le hizo el alcalde del municipio de Dosquebradas, lo que le permitió prestar el servicio como maestro oficial desde el 12 del mismo mes. 89.

Por consiguiente, contrario a lo manifestado por el demandante, su situación pensional se debe regir por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por disposición expresa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 90. Al respecto, cabe precisar que la vinculación con anterioridad a la Ley 812 de 2003, como lo precisa la misma norma —art. 81—, tiene como nota característica que se trate de vinculaciones al servicio docente oficial, por lo que no es suficiente acreditar, para recibir el tratamiento especial que el ordenamiento jurídico concede a un sector de los maestros, cualquier tipo de vinculación de carácter público antes del 27 de junio de 2003. 91.

Esto obedece a que el criterio diferenciador se construyó bajo una sola situación: la vinculación docente antes o después del 27 de junio de 2003. Con esta precisión se buscó, por un lado, avanzar en el objetivo de unificar los distintos regímenes pensionales, indicando que a los docentes oficiales que se vinculen después de la Ley 812 de 2003 se les aplicaría el régimen de prima media —con excepción de la edad—.

Por otro, garantizar la expectativa legítima de aquellos que prestaron sus servicios antes del cambio normativo, quienes esperaban pensionarse con normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 92. Por tal motivo, so pena de desconocer el señalado criterio, no es de recibo que el accionante pretenda equipar la docencia oficial antes de la Ley 812 de 2003, con cualquier tipo de vinculación al sector público con anterioridad a dicha normativa; de allí que no resulte válido, como se indicó en primera instancia, que aquel, a partir del tiempo en que se desempeñó como profesional universitario, profesional especializado 78 La petición puede apreciarse en: SAMAI, expediente 2022-00015-00, índice 1, documento «1_001DEMANDA(.PDF) NroActua 1», páginas 24 a 28.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 o subsecretario de despacho del municipio de Dosquebradas, pretenda beneficiarse del trato especial que el legislador le concedió a un sector de los maestros oficiales. 93.

Dicho de otro modo, aceptar la tesis de la parte demandante, consistente en que cualquier tipo de vinculación de carácter público con antelación a la Ley 812 de 2003 le permite definir su situación pensional sin tener en cuenta la Ley 100 de 1993, desconoce que el trato preferente que se conservó con el artículo 81 de aquella solo se otorgó a un sector de la población: los docentes «vinculados al servicio público educativo oficial», y no a la totalidad de ellos, sino únicamente a quienes tuvieron dicho vínculo con anterioridad de la entrada en vigor de la Ley 812, comoquiera que los demás son destinatarios de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en los términos descritos. 94.

En conclusión, el señor Daniel González Rayo no tiene derecho a que su situación pensional se decida a partir de la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, aunque estuvo vinculado al sector público, ejerciendo labores distintas a la docencia, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 95. Cuando se afirma que no hay lugar a aplicar integralmente la Ley 33 de 1985, se hace alusión a que constituya el parámetro para establecer los requisitos para obtener la pensión, así como la tasa de remplazo y el IBL79. 96.

Lo expuesto, en atención a que por favorabilidad es viable considerar que los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003, a quienes se les aplica la Ley 100 de 1993 y cumplen los requisitos del régimen de transición de esta, es decir, «que al momento de entrar en vigencia el Sistema [1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 si se trataba de un servidor territorial] tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados»80, su situación pensional se defina con fundamento en la normativa anterior, que sería aplicable en cuanto a tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto al ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, que, según lo ha precisado esta corporación, corresponde a: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años 79 Es decir: Requisitos de 55 años de edad y 20 de servicio en el sector público.

Tasa de reemplazo del 75%. IBL que comprende (i) el periodo del último año de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985 y normas especiales. 80 Artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE 81. 97.

En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta, toda vez que la alternativa pensional que se viene describiendo se deriva de la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, deben considerarse los previstos en el Decreto 1158 de 1994, que estableció «el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo» (art. 1).

Además, aquellos que han sido considerados como factores salariales para todos los efectos legales y respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes correspondientes. 98. Ahora bien, vale la pena recordar que la aplicación del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993 también fue limitada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que en su parágrafo 4 indicó: [E]l régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. 99. Teniendo la anterior modificación, la jurisprudencia de esta Sección de manera uniforme y reiterada82 ha concluido que una persona puede acceder a su derecho prestacional bajo el régimen de transición al cual se encontraba afiliado, si logra demostrar los siguientes supuestos fácticos: (i) que al 1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso (vinculación nacional o territorial), tenía 35 o más años para mujeres, 40 o más años para hombres; o (ii) que independientemente de la edad, a la anterior data realizó cotizaciones por más de 15 años;

(iii) que a la fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, contara al menos con 750 de cotización para conservar el régimen de transición hasta el año 201483; y (iv) que para el 31 de diciembre de 2014 —fecha de finalización del régimen de transición de la Ley 100 de 1993—, consolide su estatus pensional, con la edad y el tiempo de servicio exigido en el respectivo régimen especial. 100.

Al analizar la anterior posibilidad en el presente asunto, que permitiría la aplicación de la Ley 33 de 1985, por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, también se descarta, teniendo en cuenta que si bien es cierto al 30 de junio de 1995 —debido a la vinculación territorial que para ese entonces tuvo el accionante— el señor González Rayo tenía 41 años de edad84, también lo es que no alcanzó a consolidar su estatus pensional para el 31 de diciembre de 2014, pues para ese 81 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso - Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, Rad. 52001- 23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. 82 Sobre el particular, se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias de las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) fallo del 4 de febrero del 2021, exp. 2015-00445-01/2448-2018, (ii) fallo del 13 de mayo de 2021, exp. 2016-00596-01/6482-2019, (iii) fallo del 11 de noviembre de 2021, exp. 2014- 00140-01/2741-2017, y (iv) fallo del 13 de abril de 2023, exp. 2017-01340-01/1024-2021. 83 Sobre el particular se pueden consultar sentencias C-258 de 2013 y SU-210 de 2017 de la Corte Constitucional 84 Considerando que nació el 26 de abril de 1954.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 entonces no tenía los 20 años de servicios públicos que exige la Ley 33 para pensionarse85. 101. En consecuencia, el demandante en manera alguna está amparado por la Ley 33 de 1985.

Debido a su vinculación docente después de la Ley 812 de 2003, tiene «los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las [l]eyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres»86. 102. En los términos expuestos, la respuesta al primer problema jurídico es negativa. 3.6.2.

Del análisis de la situación pensional del demandante en aplicación de la Ley 100 de 1993 103. De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que, si bien no fue factible el reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985, el juez debe examinar si ello es posible por el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. 104.

Esto es así, en la medida en que se encuentra en discusión una situación jurídica relacionada con el derecho fundamental a la seguridad social, que es irrenunciable, de aplicación inmediata y de tutela efectiva por parte de la administración de justicia. Ello no significa que al emprender dicho análisis se quebranten los principios de justicia rogada o de congruencia, puesto que, en todo caso, el trámite administrativo y judicial estuvo circunscrito a los derechos pensionales del demandante; de allí que al fijar el litigio se planteara: «¿Cuál es el régimen pensional aplicable al caso concreto?». 105.

Así, cabe destacar que, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, los requisitos para acceder a la pensión de vejez son los siguientes: (i) La edad de 55 años si es mujer o de 60 años si es hombre; aunque desde el 1 de 85 En efecto, al 31 de diciembre de 2014 se advierte que el tiempo de servicio de naturaleza pública asciende a 17 años y 4 meses, sumando las siguientes vinculaciones: A. Los tiempos públicos de semanas cotizadas al ISS, reportadas por Colpensiones, que no presentan superposiciones con cotizaciones al FOMAG, laborados al servicio del municipio de Dosquebradas que corresponden a los siguientes: (i) del 26 de septiembre de 1991 al 31 de mayo de 1995 (3 años, 8 meses y 6 días);

(ii) del 1 de junio de 1995 al 31 de agosto de 1995 (3 meses y 1 días); (iii) del 1 de enero de 1997 al 31 de enero de 2001 (4 años, 1 meses y 1 día); (iv) del 1 de julio de 2003 al 31 de enero de 2004 (7 meses y 1 día). Aunque en los periodos antes señalados no coinciden en algunos días con la información reportada en la certificación electrónica de tiempo laborados del 3 de septiembre de 2021 —CETIL—, se tiene en cuenta lo indicado en el reporte de semanas cotizadas ante el ISS, en la medida que resulta más favorable al accionante por contener tiempos de trabajo más extensos que los consignados en el primer documento.

B. En la Registraduría Nacional del Estado Civil del 1 de marzo de 2006 al 31 del mismo mes y año, lo que equivale a 1 mes y 1 día; según el reporte de semana ante el ISS. Tiempo que es superior al indicado en CETIL. C. El tiempo transcurrido del 12 de mayo de 2006 al 31 de diciembre de 2014, en el que el actor laboró como docente y en algunos lapsos al servicio del Municipio de Dosquebradas, que equivale a 8 años, 7 meses y 20 días. 86 Ley 812 de 2003, artículo 81. «Régimen prestacional de los docentes oficiales. […] Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 enero de 2014 aumentaron a 57 y 62, respectivamente. Sin embargo, en el caso de los docentes, la edad será 57 años en ambos casos, en virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

(ii) El tiempo de cotización de mínimo 1000 semanas en cualquier tiempo, que se incrementan hasta llegar a 1.300, en el año 2015. 106. Así las cosas, de las pruebas aportadas al expediente, la Sala observa que el señor Daniel González Rayo cumplió 57 años el 26 de abril de 201187, instante para el que tenía más de 1.300 semanas, teniendo en cuenta lo siguiente: Entidad/vinculación Fechas Tiempo ISS —ahora COLPENSIONES— Cotizaciones realizadas entre 1 de junio de 1975 al 31 de marzo de 2006 1.142, 7 semanas.

Municipio de Dosquebradas — semanas sin traslape— - 12 de mayo de 2006 al 1 de enero 2008 —docente— - 2 de enero de 2008 al 31 de diciembre del mismo año — subsecretario de despacho— - 1 de enero de 2009 al 26 de abril de 2011 —docente— Del 12 de mayo de 2006 al 26 de abril de 2011 4 años, 11 meses y 15 días. Equivalen a 1.785 días, que corresponden a 255 semanas.

Total 1.397,7 semanas 107. La anterior información permite concluir que el demandante, al amparo de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, adquirió el estatus de pensionado el 26 de abril de 2011, al cumplir 57 años y más de 1300 semanas de cotización; y (ii) que acreditó los requisitos del régimen de prima media para el reconocimiento de la pensión de vejez. 3.6.3.

Del reconocimiento de la pensión en compatibilidad con el salario 108. Esclarecido que el demandante adquirió el derecho a la pensión, cabe resaltar que los docentes oficiales están exceptuados de la prohibición de devengar doble asignación del erario, de ahí que el reconocimiento y pago de la pensión de vejez no está supeditada al retiro del servicio, motivo por el cual los maestros oficiales pueden devengar su salario y la mesada pensional, como se explicó en el numeral 3.4.3 de esta providencia. 109.

Al respecto, la Sala reitera, por un lado, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que las prestaciones de los afiliados al FOMAG serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Por otro, que a partir del análisis del 87 Teniendo en cuenta que nación el 26 de abril de 1954. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se puede concluir que los docentes oficiales gozan de la prerrogativa de la compatibilidad entre el salario y la pensión. 110.

Por esta razón, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez no está supeditada al retiro del servicio, inclusive, para los vinculados con posterioridad al 27 de junio de 200388. Esto, por cuanto la referida compatibilidad se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, es decir, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por tal motivo, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 111. Por lo tanto, la respuesta al tercer problema jurídico es positiva, en el sentido que al señor González Rayo le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a partir de la fecha en la que adquirió el estatus pensional, esto es, desde el 26 de abril de 2011 [cuando cumplió el requisito de la edad], sin que deba acreditar el retiro del servicio. 3.6.4.

Sobre el reconocimiento pensional 112. En consecuencia, como el demandante sí tiene derecho a la pensión vejez, contrario a lo concluido por el acto acusado, se declarará su nulidad y a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la parte accionada reconocer y pagar dicha prestación a favor del señor Daniel González Rayo con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, con el monto correspondiente, de acuerdo con el número de semanas cotizadas al momento de dar cumplimiento a esta providencia, el cual no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y deberá tener en cuenta los factores fijados en el Decreto 1158 de 1994 y en normas especiales respecto de los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Social, sin que le sea exigible el retiro del servicio educativo docente. 113.

En cuanto a las semanas a tener en cuenta para liquidar el derecho pensional, serán las registradas al momento de dar cumplimiento al fallo, comoquiera que el docente pudo haber seguido cotizando al Sistema de Seguridad Social, lo que eventualmente signifique un incremento de la tasa de remplazo en los términos de la Ley 100 de 1993. 114.

De otro lado, la Sala precisa que de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en este caso operó la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 29 de septiembre de 2018, en atención a que entre la adquisición del estatus pensional —26 de abril de 2011— y la petición de reconocimiento —29 de 88 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 septiembre de 2021—, transcurrieron más de tres años.

Esto quiere decir que dicha solicitud interrumpió el término de prescripción de las mesadas causadas con tres años de antelación, esto es, del 29 de septiembre de 2018 en adelante. 115. Por consiguiente, se declarará probada de oficio la excepción de prescripción trienal y se ordenará el pago de la pensión de vejez con efectos fiscales a partir del 29 de septiembre de 2018. 116.

Como se ordenará el pago de las mesadas desde la anterior fecha, se torna imperativo traer a valor presente las sumas de dinero que debieron pagarse, por lo que resulta aplicable el último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual «[l]as condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor». 117.

En consecuencia, la entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 118.

De la suma que se reconozca deberá descontarse el valor de las mesadas pensionales que eventualmente se cancelaron con ocasión de la Resolución 105 del 13 de enero de 2023 de la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas. Esto en aras de evitar doble erogación por el mismo concepto. 3.6. Conclusión 119. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que, en la medida en que el señor Daniel González Rayo se vinculó con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le es aplicable es el de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Así, al haberse probado que cuenta con más de 57 años y 1300 semanas cotizadas, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en los términos de la normativa referida. 120. Por ende, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, se anulará el acto acusado y se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con el régimen aplicable. 3.7.

Costas 121. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario89 de la 89 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.

Por lo tanto, no hay lugar a que en el caso bajo estudio se imponga dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Inaplicar para el caso concreto la Resolución 105 del 13 de enero de 2023 de la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas, por haberse proferido sin competencia, de conformidad con la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. Revocar la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO. En su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo, producto de la petición presentada por el señor Daniel González Rayo el 29 de septiembre de 2021.

CUARTO. A título de restablecimiento del derecho, declarar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en favor del señor Daniel González Rayo. En consecuencia, se ordena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, 26 de abril de 2011, con el monto correspondiente según el número de semanas cotizadas, el cual no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y deberá tener en cuenta los factores salariales fijados en el Decreto 1158 de 1994 y en normas especiales que hayan servido de base para las cotizaciones a seguridad social, respecto de los cuales se hayan hecho los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social, con efectos fiscales a partir del 29 de septiembre de 2018; sin que se deba acreditar el retiro del servicio docente.

La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas». (iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

(v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicado: 66001-23-33-000-2022-00015-01 (1042-2024) Demandante: Daniel González Rayo Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial De las sumas que se reconozcan deberá descontarse el valor de las mesadas pensionales que eventualmente se cancelaron con ocasión de la Resolución 105 del 13 de enero de 2023 de la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas.

QUINTO. Declarar probada, de oficio, la excepción de prescripción trienal respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 29 de septiembre de 2018.

SEXTO. No condenar en costas en segunda instancia.

SÉPTIMO. Dar cumplimiento a lo dispuesto a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

OCTAVO. Exhortar al Tribunal Administrativo de Risaralda, a fin de que en el análisis de la admisibilidad de las demandas, tenga en cuenta las distintas hipótesis en las que puede surgir el acto ficto, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el acápite de cuestiones previas de esta providencia.

NOVENO. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente en comisión JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx