| | | | |CONSEJO DE ESTADO | |SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO | |SECCIÓN PRIMERA | Bogotá, D.C., 03 DE DICIEMBRE DE 2021 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-24-000-2021-00452-00 Demandante: PRESTNEWCO S.A.S. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Tema: Existencia de grupo empresarial Auto que remite el proceso por competencia La sociedad Prestnewco S.A.S, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Sociedades con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: […] 1.

Que se REVOQUE la Resolución número 302-006057 del 8 de noviembre de 2019. Por medio de la cual resuelve la existencia de un grupo empresarial conformado por las siguientes personas: Servicio Aéreo Medicalizado y Fundamental S.A.S. (“Medicalfly”), Miocardio S.A.S. (“Miocardio”), Sociedad de Cirugía de Bogotá Hospital San José (“Hospital San José”), Fundación Hospital Infantil Universitario de San José (“Hospital Infantil”), Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector Salud CMPS (“CMPS”), Corporación Nuestra IPS (“Nuestra IPS”), Procardio Servicios Médicos Integrales S.A.S. (“Procardio”), Medplus Group S.A.S. (“Medplus Group”) y la señora Ligia María Cure Ríos, como en calidad de controlantes conjuntos de una parte y las sociedades Prestnewco S.A.S., Prestmed S.A.S., en calidad de filiales, las sociedades Medimás EPS S.A.S. y ESIMED S.A. en condición de subsidiarias, como fecha de declaración del Grupo empresarial el 9 de junio de 2017, día de constitución de las sociedades Prestnewco S.A.S., Prestmed S.A.S., proferida por la doctora ANGELA CRISTINA SILVA ROJAS, responsable de la Dirección de Supervivencia de Asuntos Especiales y Empresariales de la Superintendencia de Sociedades. 2.

Que se REVOQUE la Resolución No. 300-002552 de 14 de abril de 2020, por medio de la cual resuelve NEGAR POR IMPROCEDENTES las solicitudes de nulidad, RECHAZAR POR EXTEMPORÁNEOS los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución n.° 302-006057 del 8 de noviembre de 2019, RECHAZAR las pruebas solicitadas, MODIFICAR el parágrafo primero del artículo primero de la Resolución No. 302- 006057 del 8 de noviembre de 2019, el cual quedará así: “PARÁGRAFO PRIMERO: Como fecha de configuración del grupo empresarial declarado se tendrá́ el 5 de octubre de 2017”.

CONFIRMAR, en todo lo que no se modifica en el artículo anterior, la Resolución No. 302-006057 del 8 de noviembre de 2019, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución, NO TRAMITAR por improcedente el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria por la Sociedad de Cirugía de Bogotá Hospital San José́, contra la Resolución No. 302-006057 del 8 de noviembre de 2019, proferida por el doctor CARLOS GERARDO MANTILLA GÓMEZ, Superintendente Delegado (a) Para Inspección Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades. 3.

Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho se proceda a ORDENAR a la CAMARA DE COMERCIO de BOGOTA y BARRANQUILLA cancelar la inscripción en el registro mercantil del grupo empresarial declarado en las citadas resoluciones. 4. De igual manera, CODENAR al pago de todos los daños y perjuicios que se logren probar dentro del proceso. […].

Cabe poner de relieve que la demanda inicialmente fue conocida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá -Sección Primera-, autoridad judicial que, a través de proveído de 10 de agosto de 2021[1], declaró su falta de competencia para conocer de la controversia, toda vez que los actos demandados a través del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, fueron expedidos por una autoridad de orden nacional y no tenían cuantía en relación con la sociedad actora y, por consiguiente, remitió el proceso a este corporación judicial para que se surtiera el trámite procesal correspondiente.

Este Despacho, mediante auto de 30 de septiembre de 2021, inadmitió la demanda, por cuanto la parte actora no dio cumplimiento a las exigencias consagradas en los numerales 8º del artículo 162, y 1º del artículo 166 del CPACA[2], toda vez que: i) no allegó constancia de haber remitido simultáneamente copia de la demanda y de sus anexos a la demandada, y ii) no aportó las constancias publicación, comunicación, notificación o ejecución de los actos administrativos acusados.

Ahora bien, a partir de la lectura integral de la demanda y de su correspondiente subsanación[3], el Despacho advierte lo siguiente: • En el asunto de autos se pretende la nulidad de la Resolución número 302-006057 del 8 de noviembre de 2019, expedida por la Directora de Supervisión de Asuntos Especiales y Empresariales de la Superintendencia de Sociedades -Supersociedades-, mediante la cual se declaró la existencia de un grupo empresarial conformado por las siguientes personas: Servicio Aéreo Medicalizado y Fundamental S.A.S., Miocardio S.A.S., Sociedad de Cirugía de Bogotá́ Hospital San José́, Fundación Hospital Infantil Universitario de San José́, Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector Salud, Corporación Nuestra IPS, Procardio Servicios Médicos Integrales S.A.S., Medplus Group S.A.S., y la señora Ligia María Cure Ríos, en calidad de controlantes conjuntos de una parte, y las sociedades Prestnewco S.A.S., Prestmed S.A.S., en calidad de filiales, las sociedades Medimás EPS S.A.S. y ESIMED S.A. en condición de subsidiarias. • Como consecuencia de la anterior declaración de existencia de grupo empresarial, la cual, conforme se decidió en sede administrativa, no fue inscrita oportunamente en el registro mercantil, conforme lo ordena el artículo 30 de la Ley 222 de 1995[4], se impuso una multa equivalente a treinta millones de pesos (30.000.000) a cada una de las sociedades que ejercían la calidad de controlantes en dicho grupo empresarial. • Mediante Resolución No. 300-002552 de 14 de abril de 2020, expedida por el Superintendente Delegado para Inspección Vigilancia y Control de la Supersociedades, se dispuso: i) negar por improcedentes una solicitudes de nulidad; ii) rechazar por extemporáneos unos recursos de reposición; iii) rechazar unas pruebas; iv) no tramitar un recurso de apelación; v) aclarar la fecha de configuración del grupo empresarial, y vi) confirmar en todo lo demás la Resolución No. 302- 006057 del 8 de noviembre de 2019; acto administrativo con el cual se entienden agotados todo los recurso en sede administrativa. • La sociedad aquí demandante, en la pretensión cuarta de la demanda, solicita que se condene a la superintendencia de Sociedades «al pago de todos los daños y perjuicios que se logren probar dentro del proceso».

De lo anteriormente expuesto, para este Despacho es claro que en el presente asunto se están demandando actos administrativos de contenido particular y concreto, asimismo se aprecia que de ser declarados nulos dichos actos, la consecuencia jurídica sería el restablecimiento de los derechos presuntamente conculcados tanto a la aquí demandantes como a aquellos terceros frente a los cuales iban dirigidas las decisiones administrativas demandadas.

En armonía con ello, el Despacho considera que, de ser declaradas nulas las resoluciones enjuiciadas, se generaría el establecimiento automático de un derecho de contenido económico en favor de las sociedades Servicio Aéreo Medicalizado y Fundamental S.A.S., Miocardio S.A.S., Sociedad de Cirugía de Bogotá́ Hospital San José́, Fundación Hospital Infantil Universitario de San José, Cooperativa Multiactiva para los Profesionales del Sector Salud, Corporación Nuestra IPS, Procardio Servicios Médicos Integrales S.A.S., Medplus Group S.A.S., y la señora Ligia María Cure Ríos, las cuales no tendrían que pagar la multa que le fue interpuesta por la Supersociedades.

Del mismo modo, y pese a que ello será objeto de debate dentro del proceso judicial, también puede entenderse que, comoquiera que la sociedad demandante comparte intereses corporativos y de capital con las sancionadas, le podría asistir interés en que sea retirada la multa impuesta a estas en los actos enjuiciados. Aunado a ello, se advierte que la demanda pretende el restablecimiento de perjuicios de contenido económico, los cuales, de acuerdo con lo señalado en el escrito demandatorio (pretensión cuarta), serán objeto de prueba dentro del proceso.

En ese orden de ideas, el Despacho considera que carece de competencia para conocer del asunto, en tanto que nos encontramos frente a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con cuantía, la cual se encuentra determinada por el valor de la multa pecuniaria interpuesta en los actos administrativos demandados. Sobre el particular, el Despacho pone de relieve que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 157 del CPACA, «[…] para efectos de la competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados […]».

Asimismo, es del caso destacar que, conforme lo establece el numeral 3° del artículo 155 ibidem, los juzgados administrativos conocerán en primera instancia de los procesos de «[…] nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]»[5].

Con fundamento en las anteriores premisas, el Despacho declarará la falta de competencia para conocer del asunto y, en consecuencia, remitirá el proceso de la referencia al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá -Sección Primera-, autoridad judicial que había conocido previamente del proceso, con la finalidad de que provea sobre la admisibilidad del medio de control de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR que el Despacho no es COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por la sociedad Prestnewco S.A.S en contra de las Resoluciones números: 302-006057 del 8 de noviembre de 20192019 y 300-002552 de 14 de abril de 2020, expedidas por la Superintendencia de Sociedades, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Por Secretaría, REMITIR el expediente de la referencia al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá -Sección Primera-, con la finalidad de que provea sobre la admisibilidad del medio de control de la referencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P (17) ----------------------- [1] Numeral 11 del índice del expediente electrónico contenido en Winzip remitido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, contenido en el archivo 1 del Índice 2 del Expediente Digital. [2] «[…]

ARTÍCULO 162. CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: […] <Numeral adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021> 8. El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado.

Del mismo modo deberá proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda. De n[pic][3]:JKLMN\o conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos.

En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado. […]» (negrillas del Despacho). «[…]

ARTÍCULO 166. ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda deberá acompañarse: 1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. Si se alega el silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren, y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación […».

(Destaca el Despacho) [4] Índice 9 del aplicativo Samai. [5] «[…]

ARTICULO

30. OBLIGATORIEDAD DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control.

Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control. Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este artículo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar por dicha omisión. En los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicará la presente disposición. No obstante, cumplido el requisito de inscripción del grupo empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la situación de control entre las sociedades que lo conforman.

PARÁGRAFO 1 o. Las Cámaras de Comercio estarán obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad así como su vinculación a un grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la presente ley.

PARÁGRAFO 2 o. Toda modificación de la situación de control o del grupo, se inscribirá en el Registro Mercantil. Cuando dicho requisito se omita, la entidad estatal que ejerza la inspección, vigilancia o control de cualquiera de las vinculadas podrá en los términos señalados en este artículo, ordenar la inscripción correspondiente. […]». [6] Es importante aclarar que las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021 al CPACA en materia de competencia, no se encuentran vigentes en este momento, sino transcurrido 1 año desde la expedición de la ley, conforme lo establece el artículo 86 de la citada norma.