Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-06077-01 Accionante: JOSÉ RAFAEL QUESSEP FERIA Accionado: JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO SINCELEJO Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando el debate planteado por la parte actora pretende reabrir la controversia resuelta por el juez natural.

La acción de tutela es improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad cuando la parte actora cuestiona una etapa procesal anterior a la sentencia y no se ejercieron los medios de defensa ordinarios previstos por el ordenamiento jurídico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor José Rafael Quessep Feria en contra del fallo de tutela proferido el 2 de febrero de 2023 por la Subsección B, Sección Tercera, del Consejo de Estado.

1. SÍNTESIS DEL CASO El accionante promovió acción de tutela en contra de las sentencias proferidas el 11 de mayo de 2020 y el 27 de septiembre de 2022, respectivamente, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre; para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…] 1) Que mediante sentencia se me tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva. 2) Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia y se ordene fallar de fondo con base en las pretensiones de nulidad de los actos administrativos contenidos en la publicación del resultado de análisis de antecedentes de la experiencia y la Resolución 1212 del 27-06-2016. 3) Que se ordene que la sentencia del Consejo de Estado de fecha 30-07- 2021 y sus reglas de interpretación sean de obligatoria aplicación. […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que participó en el concurso de méritos convocado por la Procuraduría General de la Nación, a través de la Resolución 040 de 2015, convocatoria 007-2015, para el cargo de Procurador Judicial II de Familia. Sostuvo que superó las etapas del proceso de selección, esto es, el examen de conocimientos, la prueba comportamental y la calificación de la experiencia para el cargo; no obstante, señaló que obtuvo solo 7 puntos en la calificación de la experiencia, debido a que no le tuvieron en cuenta una especialización en derecho procesal civil y una maestría en derecho.

Afirmó que presentó recurso de reposición en contra del acto administrativo que publicó el resultado del análisis de la experiencia, correspondiente al área de derecho de familia, y que, por Resolución 1212 del 27 de junio de 2016, la Procuraduría General de la Nación lo confirmó. 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 06077 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En atención a lo anterior, señaló que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se declarara la nulidad del acto que publicó el resultado de la valoración de la experiencia, y de la Resolución 1212 del 27 de junio de 2016, que confirmó el puntaje inicialmente publicado, así como la nulidad parcial de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015.

Aseveró que el conocimiento del proceso, al que se le asignó el número de radicación 70001 33 33 007 2017 00181 00, le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que, por auto del 25 de agosto de 2017, admitió la demanda. Indicó que, por auto del 16 de agosto de 2018, la referida autoridad judicial vinculó al proceso a todas las personas que integraban la lista de elegibles, que una integrante de lista y la Procuraduría General de la Nación contestaron la demanda y que propusieron las excepciones previas de caducidad y falta de agotamiento del requisito de la conciliación extrajudicial.

Manifestó que, el 31 de julio de 2019, el juzgado declaró la ineficacia del referido auto y tuvo a los integrantes de la lista como terceros. Expresó que, el 28 de noviembre de 2019, se llevó a cabo la audiencia inicial y en la etapa de saneamiento no se advirtió ninguna irregularidad; además, se declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control presentado en contra del acto que publicó el resultado de la valoración de la experiencia y de las Resoluciones nros. 1212 del 27 de junio de 2016 y 040 del 20 de enero de 2015, proferidas por la Procuraduría General de la Nación. Manifestó que, en sentencia proferida el 11 de mayo de 2020, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo declaró que “(…) los actos administrativos demandados no son pasibles de control judicial por tratarse de actos de trámite respecto de los cuales no procede un Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pronunciamiento de fondo (…)”, y, frente a la Resolución 040 de 2015, consideró que había operado la caducidad.

Anotó que presentó recurso de apelación en contra de la precitada decisión, que fue resuelto mediante sentencia del 27 de septiembre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el sentido de confirmarla. Consideró que las sentencias proferidas por las autoridades judiciales accionadas lo “(…) coloca en una situación irreparable y dejando como única alternativa la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable (…)”.

Advirtió que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo incurrió en defecto procedimental, debido a que (i) si consideraba que los actos demandados no eran susceptibles de control judicial debió inadmitir la demanda y no admitirla; (ii) declaró no probadas la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado en contra del acto que publicó el resultado de la valoración de la experiencia y de las Resoluciones nros. 1212 del 27 de junio de 2016 y 040 del 20 de enero de 2015, proferidas por la Procuraduría General de la Nación;

(iii) “(…) dicta un auto antes de la audiencia inicial, dejando sin eficacia la integración del contradictorio y señala que el acto administrativo de control es el demandado refiriéndose a la Resolución 344 de julio de 2016, lo cual denota ausencia de control del proceso, pues ese nunca fue el acto administrativo demandado (…)”; (iv) en la etapa de saneamiento de la audiencia inicial no advirtió ninguna irregularidad;

(v) en la sentencia no tuvo en cuenta la fijación del litigio efectuada en la audiencia inicial. Respecto del Tribunal Administrativo de Sucre, adujo que, al admitir el recurso de apelación, no hizo un control previo, “(…) pues nunca se percató de todos los defectos señalados en el recurso de apelación. Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Guardó silencio sin sanear o decretar una nulidad por los excesos procedimentales cometidos por la primera instancia. No controló el defecto por omisión y no garantizó el debido proceso (…)”.

Adicionalmente, señaló que, para resolver, no tuvo en cuenta la sentencia del 30 de julio de 2021, dictada por esta Corporación en el proceso radicado con el nro. 11001 03 25 000 2015 00366 00. Agregó que, con la providencia cuestionada, el tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo porque la respuesta al problema jurídico principal estuvo errada y mal argumentada, al no advertir que los actos demandados sí eran susceptibles de control judicial.

Expresó que el tribunal también incurrió en defecto sustantivo al interpretar de manera indebida el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que los actos administrativos cuestionados en el proceso ordinario decidieron de forma directa el fondo del asunto al no valorar los títulos académicos.

En otros términos, consideró que los actos demandados ante el juez ordinario tienen el carácter de definitivos porque decidieron su puntaje y ubicación en la lista de elegibles. Anotó que las decisiones cuestionadas vulneraron el artículo 228 de la Constitución Política, por cuanto “(…) el operador judicial solo pensó en la realización del derecho procesal y no observó la dimensión sustancial de la norma que gobierna el caso, como lo es el art. 43 del C.C. A. y de P.A (…)”.

Sostuvo que en la providencia que ataca, el Tribunal Administrativo de Sucre desconoció la sentencia proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso 2012-00680, sin especificar la fecha ni la sección que la profirió, que permite establecer que el acto administrativo que contiene y publica los resultados de una prueba de antecedentes de la experiencia Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para un concurso de méritos para proveer cargos, son actos definitivos y, por tanto, pasibles de control judicial.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. El conocimiento del asunto le correspondió a la Subsección B, Sección Tercera, del Consejo de Estado, que, por auto del 22 de noviembre de 20222, admitió la acción de tutela y dispuso notificar al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo y al Tribunal Administrativo de Sucre, así como vincular, en calidad de tercero con interés, a la Procuraduría General de la Nación y a la señora Tania Rocío Pacheco Arriera3.

Igualmente, requirió al Tribunal Administrativo de Sucre para que remitiera el expediente radicado con el nro. 70001 33 33 007 2017 00181 00/014. 3.2. El magistrado del Tribunal Administrativo de Sucre, ponente de la decisión de segunda instancia del proceso ordinario, rindió informe5, en el que manifestó que el accionante “(…) no esboza argumento alguno que determine que el asunto tiene relevancia constitucional ni la relación causa-efecto en que hace consistir la vulneración alegada, en especial, la afectación de bienes ius fundamentales (…)”. 2 Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 06077 00. 3 Esta orden se cumplió el 25 de noviembre de 2023.

Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 06077 00. 4 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 06077 00. 5 Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 06077 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que, en la acción de tutela, el señor Quessep Feria reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del proceso ordinario, que hacían alusión a que los actos administrativos demandados sí eran pasibles de control judicial y que fueran valorados los títulos académicos para el cargo que aspiró y, en consecuencia, fuera reclasificado en la lista de elegibles, lo que, anotó, fue objeto de análisis por parte del juez natural.

Sostuvo que la decisión adoptada se fundamentó en la sentencia del 15 de octubre de 2019, proferida por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado. Advirtió que el actor pretende utilizar la tutela como una instancia adicional para reabrir un debate judicial “(…) siendo que sobre los actos definitivos en materia de concursos el tema ha sido zanjado por el Consejo de Estado, incluso, en lo tocante al concurso de procuradores judiciales (…)”. 3.3.

El apoderado de la Procuraduría General de la Nación presentó escrito vía correo electrónico6, en el que solicitó negar la acción de tutela por no existir vulneración de los derechos fundamentales invocados. Advirtió que se atiene a las decisiones que se profirieron y que está en desacuerdo con lo planteado por el accionante en el escrito de tutela.

Sostuvo que el acto pasible de control judicial era la Resolución 344 del 8 de julio de 2016, por medio de la cual se estableció la lista de elegibles dentro de la convocatoria 007 de 2015, y no los actos administrativos mediante los cuales se le otorgó y se le confirmó la calificación de la prueba de análisis de antecedentes al ahora accionante. 6 Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 06077 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que, según la sentencia del 15 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, los actos administrativos de calificación de antecedentes corresponden a actos de ejecución o trámite que, per se, no resultan enjuiciables.

Manifestó que la sentencia del 30 de julio de 2021, proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso radicado con el nro. 11001 03 25 000 2015 00366 00, no era aplicable al proceso ordinario promovido por el accionante, debido a que, según el numeral 4 de la parte resolutiva de esa sentencia, los efectos de legalidad condicionada del inciso 3 del numeral 1 del artículo 17 de la Resolución 040 de 2015 solamente producirán efectos ex nunc, con el propósito de salvaguardar las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados. 3.4.

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo presentó escrito vía correo electrónico7, en el que solicitó negar el amparo de los derechos fundamentales invocados. Sostuvo que la sentencia del 11 de mayo de 2020 no constituye un fallo inhibitorio, por cuanto, si bien declaró que los resultados de los análisis de antecedentes dentro de la Convocatoria 007-2015 de la Procuraduría General de la Nación y la Resolución 1212 del 27 de junio de 2016, que los confirmó, son actos de trámite y, por tanto, no son susceptibles de control judicial, también negó la nulidad parcial de la Resolución nro. 040 del 20 de enero de 2015.

Anotó que, si bien la excepción de inepta demanda pudo haber sido declarada por el juzgado antes de proferir el fallo, según el inciso 2 del artículo 187 del CPACA, en la sentencia se puede decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada. 7 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 06077 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, consideró que el señor José Rafael Quessep Feria está utilizando la acción de tutela como una tercera instancia ante la no prosperidad de sus pretensiones en el proceso ordinario. 3.5.

El apoderado de la señora Tania Rocío Pacheco Arrieta, tercera interviniente en el proceso ordinario y vinculada en este trámite tutelar, presentó escrito vía correo electrónico8, en el que solicitó que se declare improcedente la acción de tutela. Anotó que el accionante no ha ejercido el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por lo que la acción de tutela se hace improcedente; además, no probó la existencia de un perjuicio irremediable.

Afirmó que los efectos de la sentencia del 30 de julio de 2021, proferida por esta Corporación en el proceso radicado con el nro. 11001 03 25 000 2015 00366 00, aplican hacia el futuro y no para el caso de la Convocatoria 007-2015.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B, Sección Tercera, del Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de febrero de 20239, declaró improcedente el amparo solicitado, por no cumplir con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela de subsidiariedad y relevancia constitucional. Para dilucidar el asunto precisó, en primer término, que el análisis se centraría en examinar los reparos respecto de la sentencia de segunda instancia del 27 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, puesto que, pese a que también se enjuició la 8 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 06077 00. 9 Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 0607700.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión del 11 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, lo cierto es que, con ocasión del recurso de apelación, la decisión del tribunal fue la que resolvió el litigio.

En atención a lo anterior, indicó que no se pronunciaría sobre los reparos que se dirigieron contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso ordinario. Señaló que el presente asunto no cumple con el requisito general de subsidiariedad, debido a que, si la parte actora consideraba que el Tribunal Administrativo de Sucre, al momento de admitir el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo del 11 de mayo de 2020, proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, debía “(…) sanear o decretar una nulidad por los excesos procedimentales cometidos por la primera instancia (…)” y no lo hizo, debió reponer “(…) y/o plantear tales aspectos en el proceso ordinario (…)”.

Advirtió que “(…) las supuestas irregularidades expuestas por el accionante, a saber, que se admitió la demanda en lugar de inadmitirla, se dejó sin eficacia la integración del contradictorio, no se advirtió alguna irregularidad en el saneamiento, se declararon no probadas las excepciones previas y no se tuvo en cuenta la fijación del litigio al momento de fallar, no configuran ninguna de las causales de nulidad dispuestas en el artículo 133 del Código General del Proceso (CGP), al contrario, según el parágrafo de dicha normatividad, “las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”, disposición que coincide con lo manifestado en el párrafo anterior.

En ese orden, es preciso recordar que la acción de tutela no puede suplir oportunidades y/o mecanismos que no fueron agotados en su momento (…)”. Alegó que los argumentos expuestos por la parte actora referidos a que el tribunal accionado no se pronunció sobre la aplicación de la sentencia Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 30 de julio de 2021, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el expediente radicado con el nro. 11001 03 25 000 2015 00366 00, ni sobre los documentos aportados para que se valoraran los títulos académicos, y que hizo una interpretación errónea del artículo 43 del CPACA, no cumplen con el requisito de relevancia constitucional.

Afirmó que, “(…) de la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que el accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural sobre la observancia de la Sentencia de 30 de julio de 2021 y la naturaleza de los actos administrativos demandados.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional (…)”. Expresó que la solicitud de amparo fue planteada bajo los mismos argumentos que se expusieron en el recurso de apelación del proceso ordinario y en los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia, los cuales fueron analizados en la sentencia cuestionada por el Tribunal Administrativo de Sucre.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el señor José Rafael Quessep Feria lo impugnó con fundamento en tres motivos de inconformidad10: En cuanto al primero, manifestó que está en desacuerdo con que en la sentencia impugnada se haya declarado improcedente la acción por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Al efecto señaló que, en la sentencia del 2 de febrero de 2023, que se impugna, la Subsección B, Sección Tercera, del Consejo de Estado, 10 Visto en el índice 30 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 06077 00. Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sostuvo que “(…) el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Sucre, al admitir el recurso de apelación, no saneó los “excesos procedimentales” de la primera instancia; sin embargo, la Sala encuentra que él no repuso y/o planteó tales aspectos en el proceso ordinario (…)”.

No obstante, alegó que en la acción de tutela lo que se discute son las sentencias de primera y de segunda instancia y no el auto por el que el Tribunal Administrativo de Sucre admitió el recurso de apelación, por lo que, consideró, que el juicio del requisito de subsidiariedad debió hacerse sobre dichas sentencias. Anotó que, contra la sentencia de primera instancia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ejerció los recursos ordinarios procedentes, “(…) lo cual revela el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la subsidiariedad de la acción de tutela (…)”.

Sostuvo que las irregularidades procesales efectuadas por las autoridades judiciales accionadas en el trámite del proceso ordinario fueron relatadas en el escrito de tutela porque hicieron que las sentencias cuestionadas incurrieran en un defecto procedimental. Precisó que otro de los propósitos al señalar las irregularidades procesales en las que, a su juicio, incurrieron las accionadas, era resaltar la violación del debido proceso y defraudación de la confianza legítima, “(…) pues si contra los actos administrativos demandados se admitió la demanda, se integró el contradictorio, se fijó el litigio y no hubo salvedades en las distintas etapas de saneamiento, lo esperable era recibir unas sentencias que resolvieran de fondo el litigio, y no que me sorprendieran con sentencias inhibitorias, con el argumento que, los actos enjuiciados no son susceptibles de control judicial (…)”.

Manifestó que el error endilgado al auto que admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia se Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidenció cuando se emitió la sentencia de segunda instancia, en el sentido de confirmar que los actos enjuiciados no son susceptibles de control judicial, pese a que admitió el recurso y no adoptó previamente medidas de saneamiento.

Respecto al segundo reparo, señaló que el presente asunto sí es de relevancia constitucional, ya que, de la lectura de las sentencias que se cuestionan, “(…) se logra evidenciar que, las providencias judiciales enjuiciadas han generado los siguientes problemas ius fundamentales”: 1. Existe una clara vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o acceso a la administración de justicia, cuyo núcleo esencial exige que a los usuarios de la administración de justicia se le deben resolver sus litigios mediante sentencias de mérito, no inhibitorias, como ocurrió en el proceso ordinario sub examine, lo cual hace que este asunto sea de alta relevancia constitucional. 2.

Se evidencia una clara vulneración al derecho fundamental al debido proceso, a los principios constitucionales de la igualdad, seguridad jurídica y buena fe, al no fundamentarse las sentencias de primera y segunda instancia en los precedentes judiciales vigentes sobre la materia y que fueron citados y aportados durante el trámite del proceso ordinario, lo cual hace que este asunto sea de alta relevancia constitucional. 3.

Se presenta una clara violación al principio constitucional de la confianza legítima, pues, si contra los actos administrativos demandados fue admitida la demanda, integró el contradictorio, fijó el litigio y no hubo salvedades en las distintas etapas de saneamiento, lo esperable era que se resolviera de fondo el litigio, y no lo sorprendieran con sentencias inhibitorias, con el argumento que los actos enjuiciados no eran susceptibles de control judicial.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Hay una clara vulneración a su derecho fundamental al mínimo vital, y seguridad social integral. Finalmente, respecto al tercer reparo, consideró que la sentencia impugnada no valoró ni tuvo en cuenta que las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por las accionadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrieron en desconocimiento del precedente y en defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto.

Por auto del 14 de marzo de 2023 se concedió la impugnación11 y la misma fue asignada por acta de reparto el 31 de marzo de 202312.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199113, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201514, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202115, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 11 Visto en el índice 34 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 06077 00. 12 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 06077 01. 13 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 14 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 15 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de marzo de 201916 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente17: 6.2.1. Por Resolución nro. 040 del 20 de enero de 2015, el Procurador General de la Nación dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad, convocatoria 007-2015. 6.2.2.

Según constancia expedida por la Procuraduría General de la Nación, generada el 16 de febrero de 2015, el señor José Rafael Quessep Feria se inscribió a la convocatoria 007-2015, al cargo de procurador judicial II en la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia18. 6.2.3. El 24 de febrero de 2016, fueron publicados en la página web de la convocatoria 007-15 los resultados de análisis de antecedentes del señor José Rafael Quessep Feria19. 6.2.4.

Por Resolución 1212 del 27 de junio de 2016, el Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación, decidió el recurso de reposición presentado por el señor José Rafael Quessep Feria en contra de los resultados de análisis de antecedentes publicados el 24 de febrero de 2016 en la página web de la convocatoria 007-15, en el 16 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 17 Lo que se extrae de las pruebas aportadas por el Tribunal Administrativo de Sucre.

Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 06077 00. 18 Ibidem. 19 Ibidem. Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentido de confirmar el puntaje obtenido en la prueba de análisis de antecedentes20. 6.2.5.

El 18 de enero de 2017 el señor José Rafael Quessep Feria, a través de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría General de la Nación, en la que formuló las siguientes pretensiones21: “[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se publicaron los resultados asignados al demandante en la prueba de análisis de antecedentes de la convocatoria 007-2015 en el marco del concurso de procuradores judiciales de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN aperturado y reglamentado por la Resolución No. 040 de veinte (20) de enero de 2015, expedida por el procurador general de la Nación, por encontrarse viciado de nulidad por ilegalidad y desviación de poder.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1212 de veintisiete (27) de junio de 2016, “Por medio de la cual se resuelve una reclamación contra el resultado de la prueba de análisis de antecedentes" expedido por el jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por encontrarse viciado de nulidad por ilegalidad y desviación de poder.

TERCERA: Que se inapliquen de manera parcial los efectos de la Resolución No. 040 de veinte (20) de enero de 2015, "Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad”, como norma reguladora del concurso expedida por el procurador general de la Nación, sólo en cuanto no adoptó el sistema de equivalencias ordenado en el parágrafo del artículo 20 del Decreto Ley No. 263 de 2000.

CUARTA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, se ordene a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN asignar un nuevo puntaje al demandante en la prueba de análisis de antecedentes de la convocatoria 007-2015 del proceso de selección para proveer cargos de carrera de Procurador Judicial II, en la dependencia de Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, en el que además de asignarle puntaje a la especialización en Derecho de familia, se le asigne al demandante el puntaje correspondiente a sus títulos de posgrado de especialista en Derecho procesal civil y magister en Derecho que no fueron calificados. 20 Ibidem. 21 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 05308 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados y de la inaplicación parcial de los efectos de la Resolución No. 040 de veinte (20) de enero de 2015 en los términos solicitados anteriormente, se ordene a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN asignar un nuevo puntaje al demandante en la prueba de análisis de antecedentes de la convocatoria 007-2015 del proceso de selección para proveer cargos de carrera de Procurador Judicial II, en la dependencia de Procuraduría Delegada para la Defensa la de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, en el que, aplicando el sistema de equivalencias establecido en el inciso cuarto del numeral 1 del artículo 20 del Decreto- Ley 263 de 20007, se le reconozca, por lo menos, un título de formación avanzada o de posgrado.

QUINTA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados y del nuevo puntaje asignado al demandante en la prueba de análisis de antecedentes, éste sea reubicado en la lista de elegibles de la convocatoria 007-2015 del proceso de selección para proveer cargos de carrera de Procurador Judicial II, en la dependencia de Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, de la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION. […]”.

(Resaltado del original). 6.2.6. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que, en sentencia del 11 de mayo de 2020, resolvió22: “[…]

PRIMERO: DECLARAR que el acto que contiene los resultados del señor JOSÉ RAFAEL QUESSEP FERIA en la prueba de análisis de antecedentes dentro de la Convocatoria 007-2015 de la Procuraduría General de la Nación, así como la Resolución No. 1212 del 27 de junio de 2016 que lo confirma, no son pasibles de control judicial por tratarse de actos de trámite respecto de los cuales no procede un pronunciamiento de fondo.

SEGUNDO: NEGAR la pretensión de nulidad parcial presentada por el señor JOSÉ RAFAEL QUESSEP FERIA en contra de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, expedida por el Procurador General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante, señor JOSÉ RAFAEL QUESSEP FERIA, las cuales serán tasadas por Secretaría, conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C. General del Proceso […]”. (Mayúsculas del original). 22 Ibidem. Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.7.

Inconforme con la decisión, el señor José Rafael Quessep Feria interpuso recurso de apelación, que fue decidido en sentencia del 27 de septiembre de 2022, por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, en el sentido de confirmar la sentencia del 11 de mayo de 202023.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, la Subsección B, Sección Tercera, del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de febrero de 2023, declaró improcedente la acción de tutela presentada por el accionante, bajo la consideración que no cumplía con los requisitos generales de procedencia de relevancia constitucional y subsidiariedad.

El accionante en el escrito de impugnación señaló que la tutela sí cumple con los requisitos generales de procedibilidad de relevancia constitucional y subsidiariedad, por las siguientes razones: (i) La tutela tiene relevancia constitucional porque las sentencias cuestionadas son inhibitorias, lo que vulnera su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; no se fundamentaron en los precedentes judiciales vigentes sobre la materia, lo que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad jurídica y buena fe; se transgredió el principio constitucional de la confianza legítima, debido a que se decidió que los actos acusados no eran susceptibles de control judicial hasta la sentencia sin que en el trámite surtido durante la primera instancia se hubiera advertido; se vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social integral.

(ii) En relación con el requisito de subsidiariedad, que en la petición de amparo no se cuestiona el auto que admitió el recurso de apelación, sino las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el proceso 23 Ibidem. Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordinario, frente a las que interpuso los mecanismos de defensa procedentes.

(iii) El fallo impugnado no tuvo en cuenta el desconocimiento del precedente y el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto en el que incurrieron las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por las accionadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Atendiendo lo que es objeto de impugnación, la Sala examinará si en este evento está superado el requisito general de relevancia constitucional y el de subsidiariedad, precisando que, tal como lo dijo el a quo, el estudio se efectuará respecto de la sentencia proferida por el tribunal accionado, comoquiera que fue la que zanjó el litigio.

Por ende, las inconformidades que expuso el accionante en relación con la sentencia proferida por el juzgado accionado no serán analizadas. En cuanto al requisito general de relevancia constitucional El primero de los requisitos que el juez constitucional debe examinar para establecer la procedencia de la acción contra providencia judicial es la relevancia constitucional.

La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.

En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”24.

Lo anterior implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional; de otro modo, si no lo hace, estaría involucrándose en aspectos que le corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional.

En ese mismo sentido, en la sentencia C – 590 de 2005, la Corte precisó que “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra”. A partir de la sentencia C – 590 de 2005, el concepto de la relevancia constitucional ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y en la sentencia SU – 573 de 2019 explicó que este requisito persigue tres finalidades25: (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales.

(ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. (iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 24 Corte Constitucional.

Sentencia C – 590 del 8 de junio de 2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 25 Corte Constitucional. Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Este criterio ha sido reiterado, verbigracias, en las sentencias SU 128 de 2021 y SU 103 de 2022. Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por ello, para que un asunto revista trascendencia constitucional deben estar reunidos los tres elementos que conforman el requisito de la relevancia26.

De manera que, si no se logra acreditar alguno de ellos, la acción de tutela será improcedente por no superar la relevancia constitucional. En el asunto bajo examen, la Sala advierte que la tercera finalidad que compone el requisito general de relevancia constitucional, consistente en impedir que la acción de tutela sea utilizada para reabrir el debate surtido ante el juez de conocimiento o como un recurso o instancia adicional al proceso ordinario, no está superado.

Al respecto, la Corte Constitucional al referirse a este tercer criterio ha dicho que27: “[…] la tutela no es una instancia o recurso adicional orientado a discutir asuntos de mera legalidad. Según la jurisprudencia constitucional, “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”, pues la competencia del juez de tutela se restringe “a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no -se enfatiza- a problemas de carácter legal”.

En este orden de ideas, la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales. Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios […]”.

En la sentencia SU 215 de 2022, reiteró que la tutela contra providencia judicial implica un juicio de validez y no un juicio de corrección respecto 26 Sobre los demás elementos que componen la relevancia constitucional puede verse la sentencia del 29 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. Expediente nro. 11001 0315 000 2022 02850 01.

C.P.: Oswaldo Giraldo López. 27 Corte Constitucional. Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del fallo cuestionado, “circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial.

Como se expresó con claridad en la Sentencia SU-128 de 2021, este “enfoque impide que el mecanismo de amparo constitucional sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial” (…)”. [Se destaca] En efecto, en aquellos casos en los que el interesado controvierte a través de la acción de tutela la valoración que el juez natural hizo sobre el acervo probatorio, o reprocha la convicción que genera en el fallador las pruebas allegadas al expediente, o la inconformidad en la que se sustenta el amparo radica en la interpretación de las normas de carácter legal que regulan el caso, resulta evidente que este mecanismo constitucional está siendo utilizado para reabrir el debate surtido en el proceso ordinario y como una instancia adicional, con lo cual se estaría desconociendo la autonomía e independencia del juez natural.

Bajo las anteriores consideraciones, la Sala observa que en los escritos de tutela e impugnación la inconformidad de la parte actora radica en insistir en que los actos que demandó bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sí eran pasibles de control judicial; sin embargo, dicho reparo fue debatido ante los jueces naturales de la causa, comoquiera que la sentencia de primera instancia declaró que algunos de los actos censurados no eran demandables, decisión contra la que el ahora accionante interpuso recurso de apelación, alegando lo que expone en la petición de amparo, y se confirmó en la providencia de segunda instancia. En efecto, en la sentencia del 27 de septiembre de 2022, cuestionada en este asunto, el Tribunal Administrativo de Sucre se pronunció frente a la inconformidad que la parte actora formula en la acción de tutela, puesto que, bajo el principio de autonomía e independencia judicial, consideró que el acto de calificación de antecedentes no excluyó al actor del Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concurso, ni le impidió continuar con el desarrollo de la convocatoria, dado que fue incluido en la lista de elegibles contenida en la Resolución nro. 344 del 8 de julio de 2016, en el puesto 82, constituyendo este último acto el que definió su situación particular en la participación del concurso de méritos.

En ese orden, precisó que el acto de calificación es considerado como definitivo en la medida que elimine al participante y le impida continuar en el proceso concursal, situación que no sucedió con el señor Quessep Feria, ya que continuó en el proceso e integró la lista de elegibles. De lo anterior, se constata que el juez natural de la causa ya se pronunció sobre las inconformidades que el accionante formula y decidió según la convicción que le generaron las pruebas que obraban en el proceso y la interpretación que, bajo el principio de autonomía e independencia judicial, adelantó sobre las normas y la jurisprudencia que regulaban el caso, por lo que la parte actora está utilizando la acción de tutela como un instrumento para reabrir el debate zanjado por los jueces competentes.

De otro lado, en cuanto al reparo de la parte actora, consistente en que en la providencia del tribunal accionado no tuvo en cuenta la sentencia del 30 de julio de 2021 de esta Corporación, proceso radicado con el nro. 11001 03 25 000 2015 00366 00, se tiene que, en la providencia cuestionada, se explicó que no era procedente hacer un pronunciamiento ni aplicar los efectos retrospectivos de la mencionada sentencia de nulidad porque los actos acusados por el allí demandante no eran objeto de control judicial.

De manera que, lo que la Sala advierte, es que igualmente en esta inconformidad, el interesado está utilizando la acción de tutela para reabrir el debate del proceso ordinario. La Sala destaca que el proceso judicial debate sobre las pretensiones, las excepciones y los hechos que proponen demandante y demandado, y que Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la decisión del juez se fundamenta precisamente en las razones de la demanda y de la contestación, las pruebas y el derecho que ellas ponen a su disposición, o, en los casos excepcionales que la ley prevé, de conformidad con las facultades oficiosas que tiene.

Por lo tanto, en los eventos en los cuales el juez decide precisamente sobre la controversia que se le ha planteado, otorgándole la razón a alguna de las partes, simplemente está ejerciendo las funciones que le han sido atribuidas por la Constitución y la ley, en el ámbito de sus competencias; y cualquier desconocimiento que a tales atribuciones hiciera el juez constitucional constituiría claramente un pronunciamiento por fuera de las competencias que le corresponden, utilizando además el trámite de una acción que no ha sido diseñada con ese propósito, como lo es la tutela.

En una condición de esta naturaleza, sería entonces el juez constitucional el que vulneraría el derecho al debido proceso constitucional, pues, sin competencia, entraría en la valoración legal y fáctica del proceso, para modificar una decisión del juez competente para conocer del caso, en el escaso término legal que le da la ley para pronunciarse, y siguiendo un procedimiento totalmente atípico para tal efecto, con el evidente riesgo de equivocarse en su decisión en un tema para el cual, valga decirlo, no tiene la formación requerida.

Bajo dicho contexto, cuando el juez de la causa se limita a pronunciarse sobre las cuestiones fácticas y de derecho que fueron el objeto del debate, porque así le fueron planteadas por el demandante y el demandado en sus pretensiones, excepciones y hechos, resuelve simplemente la controversia que le ha sido sometida, atendiendo sus facultades constitucionales y legales; y no es el juez de constitucionalidad el llamado a decirle cómo debe decidir el caso en particular, rompiendo por demás el equilibrio entre las partes que precisamente se garantiza con el proceso diseñado para dirimir la controversia.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asunto distinto se presenta cuando la decisión que se controvierte no ha atendido el debate planteado y sorprende a las partes con la decisión que se toma, cuando ella está por fuera de los planteamientos que en los hechos y en derecho han formulado demandante y demandado, pues, en este caso, la decisión puede comprometer el núcleo fundamental del debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa, en la medida en que tal decisión no haya podido ser controvertida.

Pero es evidente que ese no es el supuesto en la decisión que aquí se examina, ya que la parte accionante no alega que el juez se haya desviado de los hechos o el derecho propuesto en el proceso. En cuanto al requisito de subsidiariedad La Sala para resolver si en este asunto está cumplido el requisito de subsidiariedad verifica lo siguiente: (i) En el escrito de tutela la parte actora manifestó que su inconformidad frente al tribunal accionado consistía en que, al admitir el recurso de apelación, no hizo un control previo, “(…) pues nunca se percató de todos los defectos señalados en el recurso de apelación. Guardó silencio sin sanear o decretar una nulidad por los excesos procedimentales cometidos por la primera instancia. No controló el defecto por omisión y no garantizó el debido proceso (…)”.

(ii) Frente a este reparo, el juez de tutela de primera instancia consideró que la tutela era improcedente, puesto que, si la parte actora afirmaba que el Tribunal Administrativo de Sucre al momento de admitir el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo del 11 de mayo de 2020, proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, debía “(…) sanear o decretar una nulidad por los excesos procedimentales cometidos por la primera instancia (…)” y no lo hizo, lo que correspondía era recurrir la decisión “(…) y/o plantear tales aspectos en el proceso ordinario (…)”.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iii) El aquí accionante, en el escrito de impugnación, manifiesta que no le asiste razón al a quo por cuanto en la acción de tutela lo que se discute son las sentencias de primera y de segunda instancia y no el auto por el que el Tribunal Administrativo de Sucre admitió el recurso de apelación, por lo que, consideró, el juicio del requisito de subsidiariedad debió hacerse sobre dichas sentencias.

Bajo dicho contexto, la Sala considera que le asiste razón al a quo debido a que, en los términos en los que fue formulada la acción de tutela, se desprende que la parte actora está inconforme con que el tribunal accionado no haya declarado la nulidad “por los excesos procedimentales cometidos por la primera instancia” al admitir el recurso de apelación; sin embargo, el ahora accionante, en el transcurso del proceso ordinario, no solicitó ante el tribunal la nulidad que ahora alega en vía de tutela, y, en ese sentido, es que la petición de amparo deviene improcedente frente a este reparo; ello, porque no está cuestionando lo decidido en la sentencia atacada, ni tampoco pidió la nulidad ante el juez natural de la causa, por lo que no es procedente endilgarle un yerro al tribunal accionado al no haber declarado una nulidad antes de la sentencia que no fue pedida o debatida en el proceso ordinario.

Al respecto, el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional ha explicado que el requisito general de subsidiariedad envuelve tres eventos que conducen a la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial: (i) cuando el asunto está en trámite;

(ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y (iii) si se usa para revivir Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico28.

En ese sentido, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela es improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad cuando la parte actora la utiliza para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, lo que precisamente ocurre en este caso, puesto que, de lo afirmado por el accionante, se desprende que su inconformidad radica en que el tribunal, al admitir el recurso de apelación, no declaró la nulidad de lo actuado.

Finalmente, y respecto al tercer reparo planteado por el accionante, se tiene que, en la sentencia del 2 de febrero de 2023, la Subsección B, Sección Tercera, de esta Corporación, en efecto, no se pronunció sobre el desconocimiento del precedente y el defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto en el que, a su juicio, incurrieron las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por las accionadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; pero ello se debió a que, al no superarse los requisitos generales de relevancia constitucional y subsidiariedad, no era procedente descender al estudio de los defectos invocados.

En consecuencia, será confirmado el fallo proferido el 2 de febrero de 2023 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 28 Corte Constitucional.

Sentencia T-396 del 26 de junio de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Radicación: 11001 03 15 000 2022 06077 01 Accionante: José Rafael Quessep Feria 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 2 de febrero de 2023 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, según lo explicado en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.