CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021)1 Demandante: Uriel Cardona Salazar Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionando contra la sentencia de 9 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala segunda de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control2. El señor Uriel Cardona Salazar, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de los oficios 2-2016-002024 y 2- 2016-002139 de 20 y 27 de junio de 2016, respectivamente, mediante los cuales el Sena negó el pago de prestaciones sociales al actor. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al demandado a (i) reconocer y pagar al demandante «[…] las acreencias laborales no canceladas […] desde el 31 de marzo de 2005 hasta el 11 de diciembre de 2015», la «[…] indemnización por mora o salarios caídos por falta de pago a la terminación del contrato de trabajo de la totalidad de los salarios y prestaciones que el empleador adeuda al trabajador […]» (sic) y la «[s]anción por no consignación de las cesantías al Fondo [y] por no pago de los intereses a las cesantías […]» (sic);

(ii) 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Índice 2 del SAMAI. 2 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena devolver lo descontado por retención en la fuente, (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y (iv) sufragar las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el accionante que laboró como instructor para el Sena desde el 31 de marzo de 2005 hasta el 11 de diciembre de 2015, en el «Centro de Diseño e Innovación Tecnológica Industrial y Centro Agropecuario», vinculado a través de contratos de prestación de servicios, sin que se le reconociera ningún tipo de prestación laboral. Que durante dicho interregno existió prestación personal del servicio, remuneración, continuidad y subordinación, en la medida en que se le exigía el cumplimiento de un horario de trabajo y se le imponían órdenes en cuanto al tiempo, modo o cantidad de trabajo.

Dice que, mediante escrito de 13 de junio de 2016, reclamó de la demandada el pago de las prestaciones laborales causadas por sus servicios, negado por medio de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125 de la Constitución Política; 27, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 3, 4 y 59 de la Ley 79 de 1988; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, 3 de la Ley 1233 de 2008, 63 de la Ley 1429 de 2010 y 3, 6, 10, 11 y 12 del Decreto 468 de 1990.

Arguye que el demandado vulneró las disposiciones antes mencionadas, toda vez que «[…] no podía denominar como prestación de servicios personales una labor que debe desempeñarse o bien por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda3. El accionado, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. Propuso los medios exceptivos denominados cobro de lo no debido y prescripción. 3 Ibidem. 3 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena Como fundamentos de defensa, adujo que «[…] el SENA no ha celebrado ningún tipo de contrato con el actor y […] el servicio de formación profesional requerido por el SENA se contrató por esta entidad, mediante procesos de selección pública regidos por la Ley 80 de 1993, con la cooperativa de Trabajo Asociado – COTRASER, de la cual el actor era socio cooperado y quien en una época fue COTRASER al SENA» (sic); y que las comunicaciones que pudieron haber existido con el demandante correspondían a la coordinación necesaria para el desarrollo de los contratos celebrados con la aludida cooperativa de trabajo asociado. 1.6 La providencia apelada4.

El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala segunda de decisión), en sentencia de 9 de abril de 2021, accedió parcialmente a las súplicas del libelo introductorio (sin condena en costas), al considerar que «[…] cuando el demandante desarrolló sus labores como instructor (que comprende el de asesoría) y como supervisor de contratistas bajo la figura de contratos de prestación de servicios y aun a través de la cooperativa de trabajo asociado Cotraser, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto no fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que éste debía prestar sus servicios en forma permanente y personal, tornándose evidente que su actividad no era realizada con la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto exigió una subordinación que corresponde a la naturaleza de una relación laboral» (sic); y «[…] en segundo lugar, […] se puede determinar una prestación personal y permanente del servicio y además que las labores ejecutadas por el actor en su calidad de trabajador en misión para el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, evidencian la existencia de una verdadera relación subordinada por la demandada, no de una relación de coordinación, con mayor razón cuando quedó acreditado que la administración utilizó la figura de la intermediación laboral con Cotraser para encubrir una verdadera relación laboral, con desconocimiento de expresa prohibición legal (Ley 1233 de 2008), y de los derechos laborales del actor […]» (sic).

Pese a lo anterior, declaró «[…] PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, respecto de los períodos comprendidos entre el 31 de marzo de 2005 y el 30 de agosto de 2006, del 01 de septiembre de 2006 al 28 de febrero de 2007, del 01 de marzo de 2007 al 30 de diciembre de 2007, del 30 de mayo de 2008 al 30 de diciembre de 2008, del 02 de 4 Idem. 4 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena febrero de 2009 al 18 de diciembre de 2009 y del 27 de enero de 2010 al 26 de noviembre de 2010, salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, en tanto éstas son imprescriptibles» (sic).

Por consiguiente, condenó al demandado a pagar al actor «[…] las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho conforme lo devengado por el personal de planta que desempeña cargo similar de instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, (del 18 de agosto de 2011 al 16 de diciembre de 2011, del 25 de enero de 2012 al 30 de junio de 2012, del 09 de julio de 2012 al 15 de diciembre de 2012, del 25 de enero de 2013 al 16 de diciembre de 2013, del 17 de enero de 2014 al 13 de diciembre de 2014 y del 26 de enero de 2015 al 11 de diciembre de 2015)» (sic); y «[…] por el período en el cual el demandante fue vinculado a través de COTRASER esto es, del 07 de febrero de 2011 al 30 de junio de 2011, […] al pago de las diferencias prestacionales entre lo que se le reconoció y pagó al demandante y las prestaciones sociales devengadas por el personal de planta de la demandada con cargo similar de instructor, y que no fueron cubiertas por el tercero empleador, las cuales se liquidaran con base en los honorarios pactados entre el demandante y Cotraser […]» (sic) Asimismo, ordenó cancelar «[…] en favor del demandante las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí se ordenan, y que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual (31 de marzo de 2005 al 11 de diciembre de 2015) […]» (sic); y «[…] cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleado […]».

De igual modo, dispuso que la totalidad del tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales. 1.7 El recurso de apelación5. El Sena, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] se observa que cuando de manera definitiva se concluyó la relación contractual, entre SENA, y COOPERATIVA 5 Idem. 5 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena DE TRABAJO ASOCIADO COTRASER CTA, no se acudió por ningún medio a solicitar, o presentar la reclamación administrativa ante el SENA, para prevenir la prescripción de los contratos suscritos en esa etapa contractual, lo que indica con meridiana claridad, que los contratos que se legalizaron al inicio y terminaron con la Cooperativa de Trabajo Asociado, debieron en su momento tener algún tipo de reclamación administrativa, ya que con esa cooperativa y el SENA, no se volvió a firmar ningún contrato, lo que necesariamente hace que se configure la prescripción de la totalidad de los contratos suscritos con la Cooperativa de Trabajo de donde era enviado en misión el socio cooperado» (sic).

Además, «[s]i bien es cierto las labores del contratista fueron labores personales en las cuales el contratista vinculado por contrato de prestación de servicios, prestó las labores encomendadas en el contrato, es decir, ejecuto las labores contractuales estipuladas en el objeto contractual, también es cierto que en los contratos de prestación de servicios que se firma para contratar los instructores para impartir la formación profesional integral para el trabajo que imparte el SENA, en sus diferentes Centros de Formación, se establece como meridiana claridad, que este tipo de contratación permitida por la ley 80 de 1993 no es ilegal, es decir que facultado en el art 32 de la ley se puede contratar servicios personales, por las entidades estatales y que tal contratación no está prohibida, es decir es la herramienta de contratación con la cual se puede contratar a personal idóneo que no se encuentra en la planta de personal de la entidad, y que ello en si NO GENERA NING[Ú]N VINCULO LABORAL, entre contratante y contratista» (sic para toda la cita).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 2 de junio de 20216 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 20 de mayo de 20227, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA8; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el ente demandado presentó alegatos de conclusión9, en los que consigna en forma idéntica los argumentos planteados en su escrito de alzada. 6 Ibidem. 7 Índice 4 del SAMAI. 8 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 9 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índice 9. 6 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena III.

CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si (i) entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación del demandante mediante contratos de prestación de servicios y por cooperativas de trabajo asociado, en consecuencia, si le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como supervisor de instructores, instructor y asesor de proyectos empresariales y cuando dirigió unidades productivas de jóvenes rurales y desplazados en la regional Risaralda del Sena, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; y de ser cierta esta hipótesis; y (ii) si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos laborales reclamados. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.4.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». 7 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la 8 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196810, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no 10 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales11.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda12 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen 11 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 12 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). 10 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4.2 Cooperativas de trabajo asociado.

La Ley 79 de 1988, «Por la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.

Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán 11 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 201613, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado14. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica15. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 201716, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14). 14 Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado. 15 «Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008.

Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». 16 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 12 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo17.

Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El actor prestó sus servicios como supervisor de instructores (con el fin de coordinar actividades académicas), instructor y asesor de proyectos empresariales y dirigió unidades productivas de jóvenes rurales y desplazados en la regional Risaralda del Sena (según contratos celebrados entre las partes, cuentas de cobro, actas de inicio y finalización de los contratos, planillas de control de asistencia y de aportes a seguridad social, informes mensuales de actividades y de ejecución de los contratos aportados con la demanda y certificaciones emitidas por el Sena el 14 y 18 de abril de 201618), así: Contrato y objeto Inicio Finalización Plazo de ejecución 1 6 (supervisión de instructores) 31/03/2005 30/08/2006 17 meses 2 22 (supervisión de instructores) 01/09/2006 28/02/2007 5 meses y 29 días 3 120 (asesoría a proyectos empresariales) 30/05/2008 30/12/2008 7 meses 4 84 (direccionar unidades productivas de jóvenes rurales y desplazados) 27/01/2010 26/11/2010 7 meses 5 178 (instructor) 18/08/2011 16/12/2011 3 meses y 29 días 6 101 (instructor) 25/01/2012 25/01/2012 5 meses y 5 días 7 817 y su otrosí (instructor) 09/07/2012 15/12/2012 5 meses y 3 días 8 420 (instructor) 25/01/2013 16/12/2013 10 meses y 22 días 17 Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T- 531 de 2015. 18 Índice 2 del SAMAI. 13 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena 9 227 y su adición (instructor) 17/01/2014 13/12/2014 10 meses y 27 días 10 273 (instructor) 26/01/2015 11/12/2015 10 meses y 15 días b) Certificación expedida el 3 de mayo de 2016 por la gerente liquidadora de la Cooperativa de Trabajado Asociado Cotraser, en la que se indica que el señor Uriel Cardona Salazar fue asociado de dicha cooperativa «desde el 1 de marzo de 2007 hasta el 30 de diciembre de 2007, prestó sus servicios de Trabajo Asociado como instructor en el Centro de Industria y Servicios y del 2 de febrero de 2009 a diciembre de 2009 y de enero de 2011 a junio de 2011 en el Centro de Servicios Agropecuarios del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Regional Risaralda» (sic); y según planillas de pago de la cooperativa en las que se relaciona el nombre del actor19, las labores como trabajador asociado se cancelaron en las siguientes vigencias: Desde Hasta «01-03-2007» (sic) 30-12-2007 02-02-2009 18-12-2009 07-02-2011 30-06-2011 c) Con los antecedentes administrativos de los actos acusados se aportan contratos de prestación de servicios suscritos entre el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), regional Risaralda, y la Cooperativa de Trabajo Asociado Cotraser, entre los años 2007 y 2011, con el objeto de proveer servicios profesionales de instructores para el centro de industria, instrumentación y control de procesos, así como la prestación de servicios de trabajo asociado atañederos al funcionamiento del centro agropecuario y del centro de comercio y servicios del Sena (regional Risaralda); facturas de venta expedidas por Cotraser por los servicios prestados y copia de las relaciones mensuales detalladas de la ejecución de algunos de los contratos20, así: Contrato Plazo de ejecución 1 4 de 16 de marzo de 2007 «164 días desde su perfeccionamiento» 2 16 de 2 de agosto de 2007 y su otrosí «144 días» (sic) 3 23 de 31 de octubre de 2007 y su otrosí «60 días» (sic) 4 28 del 17 de diciembre de 2007 15 días 5 49 de 6 de febrero de 2009 06/02/2009 a «30/04/2009» (sic) 6 118 de 14 de febrero de 2009 14/04/2009 a 31/12/2009 7 10 de 4 de febrero de 2011 y su otrosí 04/02/2011 a 30/06/2011 19 Ibidem. 20 Ib. 14 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena d) El 13 de junio de 2016 el demandante presentó reclamación con el fin de que el accionado reconociera la existencia de un contrato realidad y, en consecuencia, pagara las acreencias prestacionales propias del servicio entre «marzo de 2005 y diciembre de 2015»21. e) Oficios 2-2016-002024 y 2-2016-002139 de 20 y 27 de junio de 201622, en su orden, a través de los cuales el Sena denegó la solicitud de la actora, citada en la letra anterior, para lo cual adujo que su vinculación se ajustaba a lo dispuesto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, por ende, no generan relación laboral de ningún tipo, ni prestaciones sociales entre las partes. f) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios23 de los señores Pedro Eduardo Pineda Zuluaga y Juan Ángel Uribe Ladino, quienes relataron circunstancias concernientes a la prestación de servicios del demandante como instructor del Sena, así como su desempeño en las funciones que le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios superiores de dicha entidad.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se advierte que el accionante (i) prestó sus servicios al Sena en condición de supervisor de instructores (con el fin de coordinar actividades académicas), instructor y asesor de proyectos empresariales y dirigió unidades productivas de jóvenes rurales y desplazados en la regional Risaralda, en forma interrumpida, desde el 31 de marzo de 2005 hasta el 11 de diciembre de 2015, vinculado a través de contratos de prestación de servicios y en algunos lapsos como asociado de la cooperativa Cotraser; y (ii) el 13 de junio de 2016 reclamó del accionado el reconocimiento de un «contrato realidad» y, en consecuencia, el pago de las acreencias prestacionales propias del servicio entre «marzo de 2005 y diciembre de 2015», lo que le fue negado por medio de los actos administrativos acusados, para lo cual se adujo que su vinculación se ajustaba a lo dispuesto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, por ende, no generan relación laboral de ningún tipo, ni prestaciones sociales entre las partes.

Ahora bien, está demostrado, con la copia de los contratos de prestación de 21 Idem. 22 Ib. 23 Ibidem. 15 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena servicios, las certificaciones emitidas por el Sena y la Cooperativa de Trabajo Asociado Cotraser, demás documentos aportados y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el accionado como supervisor de instructores (con el fin de coordinar actividades académicas), instructor y asesor de proyectos empresariales y para dirigir unidades productivas de jóvenes rurales y desplazados, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales del ente estatal, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Sena fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.

Posteriormente, la Ley 119 de 199424 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en 24 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 16 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como supervisor de instructores, instructor y asesor de proyectos empresariales y al dirigir unidades productivas de jóvenes rurales y desplazados son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Resolución 986 de 25 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), los cargos de instructor y profesional hacen parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: […] II.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.

INSTRUCTOR COORDINADOR ACADÉMICO [sic]: 17 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena 1. Gestionar los recursos educativos requeridos según el desarrollo de los procesos formativos. 2. Programar acciones de Formación Profesional según las Políticas, Plan Estratégico y metas establecidas. 3.

Planificar la Formación y capacitación del personal a su cargo de acuerdo con las necesidades identificadas. 4. Asesorar pedagógica y administrativamente al personal docente en la ejecución de los programas y acciones según lo establecido en los planes operativos. 5. Evaluar los procesos académicos y administrativos del área a su cargo con base en la normatividad institucional vigente. 6.

Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. PROFESIONAL - CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL II. PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Diseñar, organizar, coordinar, ejecutar y controlar los planes, programas, proyectos y acciones del Centro de Formación Profesional, para el cumplimiento de la misión institucional, las metas, políticas y objetivos.

III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES […] 3. Planear, organizar, programar, coordinar, controlar y evaluar acciones de formación para el empresarismo, de asesoría y apoyo para el fortalecimiento y el desarrollo empresarial de las unidades productivas, empresas y organizaciones del área de influencia. 4. Diseñar, organizar, coordinar, controlar y ejecutar el programa integral de bienestar de los aprendices del centro. 5.

Organizar, coordinar y controlar las mesas sectoriales, soportándolas metodológicamente y apoyar las funciones de la Secretaría técnica de estas mesas, a fin de identificar los requerimientos de desempeño en el trabajo para la definición y elaboración de normas de competencia laboral y a partir de ellas orientar los programas de Formación Profesional del SENA y la oferta educativa del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo, siguiendo las políticas y orientaciones de la Dirección General. 6.

Diseñar, organizar, coordinar, controlar y ejecutar planes, programas y proyectos para el reconocimiento y autorización de programas y articulación de acciones de formación del Centro con las Instituciones de Educación Media, Educación Superior, empresas y otras organizaciones integrantes del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo, de acuerdo con las políticas de la Dirección General, para garantizar movilidad y reconocimiento en la cadena de formación. 18 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena 7.

Diseñar, organizar, coordinar, controlar y ejecutar planes programas y proyectos para la suscripción de alianzas, convenios y acuerdos con entidades u organizaciones públicas o privadas, para aunar esfuerzos, recursos e impacto que le permitan al centro cumplir con las metas institucionales, previa aprobación de la Dirección General o la Dirección Regional según el caso. 8.

Diseñar, organizar, coordinar, controlar, elaborar y ejecutar el plan de mercadeo de los programas y servicios del Centro, implementando mecanismos de retroalimentación con los empresarios, trabajadores y demás usuarios, para que el portafolio de servicios responda a las necesidades de la región, en coordinación con la Dirección General. […]25.

Las anteriores atribuciones guardan similitud con las ejercidas por el demandante como supervisor de instructores (con el fin de coordinar actividades académicas), instructor y asesor de proyectos empresariales y cuando dirigió unidades productivas de jóvenes rurales y desplazados, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce esos empleos, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. 25 Información consultada en la página electrónica: https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua- funciones.aspx 19 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, pues el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable, debido al funcionamiento de la institución; solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino por el contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios y por cooperativa de trabajo asociado, se desdibujaron las características propias de estas figuras de vinculación, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior26. 26 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 20 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena En tales condiciones, el argumento de apelación del ente estatal demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada.

En cuanto al otro reparo del accionando, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, respecto del cual se advierte que hubo interrupciones en forma considerable27 en el desarrollo de la actividad contractual, así: Lapso Contrato Inicio Finalización 1 6 31/03/2005 30/08/2006 22 01/09/2006 28/02/2007 4, 16, 23 y 28 de 2011 (asociado Cotraser) 1628/03/2007 30/12/2007 Interrupción de 5 meses 2 120 30/05/2008 30/12/2008 49 y 118 (asociado Cotraser) 02/02/2009 18/12/2009 84 27/01/2010 26/11/2010 Interrupción de más de 2 meses 3 10 (asociado Cotraser) 07/02/2011 30/06/2011 Interrupción 31 días hábiles 4 178 18/08/2011 16/12/2011 101 25/01/2012 30/06/2012 817 y su otrosí 09/07/2012 15/12/2012 420 25/01/2013 16/12/2013 227 y su adición 17/01/2014 13/12/2014 273 26/01/2015 11/12/2015 Como el interesado formuló la respectiva petición ante el ente estatal el 13 de junio de 2016, de cara a los tres primeros lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto del 30 de junio de 2011 al 18 de agosto de la misma anualidad trascurrieron 31 días hábiles sin que se registrara vínculo contractual alguno (por lo que hubo solución de continuidad) y entre esta fecha y la reclamación administrativa (13 de junio de 2016) pasaron más de tres años (pero no desde la finalización del cuarto lapso); por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último período de vinculación, al haber operado la prescripción trienal respecto de los anteriores, excepto en lo referente a los aportes al sistema de seguridad social en 27Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 28 Se tiene en cuenta la fecha en que Cotraser y el Sena suscribieron el contrato de prestación de servicios 4 de 16 de marzo de 2007 y no como lo hizo el a quo desde el 1° de los mismos mes y año, porque del lapso comprendido entre el 1° y el 15 de marzo de 2007 no obra ninguna orden de prestación de servicios suscrita con el ente estatal demandado. 21 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena pensiones, por lo que se modificará la decisión del a quo en ese aspecto, en cuanto a que la prescripción de las prestaciones sociales reconocidas operó para los contratos ejecutados entre el 31 de marzo de 2005 y el 30 de junio de 2011.

En lo referente a la orden de cancelar «[…] en favor del demandante las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales […] que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual (31 de marzo de 2005 al 11 de diciembre de 2015) […]» (sic), lo cierto es que, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202129, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe cubrirlos, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado, por lo que se revocará tal decisión. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda;

(ii) se modificarán los numerales 1. y 2. de su parte decisoria, en el sentido de que la prescripción de las prestaciones sociales reconocidas operó para los contratos ejecutados entre el 31 de marzo de 2005 y el 30 de junio de 2011 y, por ende, solo se reconocerán aquellas de carácter legal desde el 18 de agosto de 2011 hasta el 11 de diciembre de 2015; y (iii) se revocará el numeral 4. de su parte dispositiva, que ordenó cancelar «[…] en favor del demandante las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales […] que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual (31 de marzo de 2005 al 11 de diciembre de 2015) […]» (sic). 29 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 22 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00928-02 (3456-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Uriel Cardona Salazar contra el Sena En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase parcialmente la sentencia de 9 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala segunda de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Uriel Cardona Salazar contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.

Modifícanse los numerales 1. y 2. de la parte decisoria de la providencia apelada, en el sentido de que la prescripción de las prestaciones sociales reconocidas operó para los contratos ejecutados entre el 31 de marzo de 2005 y el 30 de junio de 2011 y, por ende, solo se reconocerán aquellas de carácter legal desde el 18 de agosto de 2011 hasta el 11 de diciembre de 2015, de conformidad con la motivación. 3°.

Revócase el numeral 4. de la parte dispositiva de la sentencia impugnada, que ordenó cancelar «[…] en favor del demandante las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales […] que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual (31 de marzo de 2005 al 11 de diciembre de 2015) […]» (sic). 4º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS