Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-01 Demandante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-01 Demandante: EDGAR RODOLFO SAAVEDRA BUITRAGO Demandado: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ Y OTRO Temas: DESVINCULACIÓN DE CARGO EN PROVISIONALIDAD COMO CONSECUENCIA DE NOMBRAMIENTO DE REGISTRO DE ELEGIBLES.

PADRE CABEZA DE HOGAR SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia del 26 de enero de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó la solicitud de amparo. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.

Se TUTELE a mi favor los derechos fundamentales al MINIMO VITAL, DEBIDO PROCESO en conexidad con el derecho AL TRABAJO y a la SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, LA ESTABILIDAD LABORAL, y ACCESO A LA ADMNISTRACIÓN DE JUSTICIA, vulnerados por la Nación - Rama Judicial, por vía de hecho y producto del trámite violatorio que le dieron al cargo que ejercí durante los últimos 9 años. 2.

Consecuencia de la anterior pretensión y teniendo en los derechos vulnerados, se solicita ORDENAR a la RAMA JUDICIAL me reintegre a en función de servidor público bajo el cargo de escribiente en el Juzgado 02 Civil del Circuito de Bogotá D.C.” 2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago se desempeñó, en provisionalidad, en el cargo de escribiente nominado en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá́ desde el 24 de mayo de 2016.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-01 Demandante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador El actor expresó que el 31 de abril de 2022 se le informó de manera verbal que mediante Resolución núm. 004 del 28 de febrero de 2022 se nombró en el cargo que desempeñaba al señor Andrés Felipe Toloza Martínez quien se posesionaría a partir del 1° de mayo de 2022, lo que implicó su desvinculación del empleo. 3.

Argumentos de la acción de tutela El tutelante considera que goza de estabilidad laboral. Afirmó que, a la fecha, tiene 57 años de edad, ha laborado alrededor de 9 años en la Rama Judicial y el salario que percibe s el único ingreso con el que cuenta para el sustento de su hogar y de sus dos menores hijos de 14 y 10 años, razón por la que es padre cabeza de familia.

Indicó que la desvinculación fue una decisión unilateral y arbitraria que vulneró los derechos fundamentales invocados en la medida en que fue notificado de su retiro solo hasta el día anterior al mismo. 4. Oposición El Juzgado Segundo Civil del Circuito indicó que no es cierto que el actor tuviera conocimiento de la posesión del titular del cargo sólo hasta el día anterior a su llegada, pues dicha situación era de conocimiento del señor Saavedra Buitrago desde noviembre de 2021, fecha en la que el Consejo Superior de la Judicatura expidió la lista de elegibles para proveer dicho cargo.

Precisó que, desde diciembre de 2021, se nombró en propiedad en dicho cargo a la señora Paola Segura quien ocupaba el primer puesto en la lista de elegibles, solo que en su momento la empleada declinó el nombramiento por haber sido designada en otro juzgado, razón por la que no es cierto que no tuviera conocimiento previo de la situación de retiro.

Asimismo, señaló que no se cumplen los principios de inmediatez y subsidiariedad porque el demandante esperó más de siete meses para pretender que se amparen los derechos fundamentales invocados, situación que desvirtúa la finalidad de la acción de tutela y solicitó que se nieguen las pretensiones de la solicitud de amparo. El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá solicitó ser desvinculado del presente trámite o que, en su defecto, se declare falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que la solicitud de amparo no recae sobre hechos atribuibles a la competencia de la entidad.

El señor Andrés Felipe Toloza Martínez. en calidad de tercero con interés por ser quien fue nombrado en propiedad en el cargo que ocupaba el actor, informó que no es cierto lo manifestado por el actor, dado que el 29 de marzo de 2022 el señor Saavedra Buitrago desde su correo electrónico rodolfosaavedra135@gmail.com, le solicitó: «Andrés muy buenas tardes para solicitarle el favor si usted pudiera solicitar la prórroga de la posesión por los quince días, es que el mes entrante cumplo el año y es para que me paguen esa bonificación, agradezco su colaboración espero su respuesta gracias».

Asimismo, indicó que el nombramiento en propiedad se dio mediante Resolución núm. 004 de 28 de febrero de 2022, la cual fue notificada el 11 de marzo de 2022, Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-01 Demandante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador por lo que no es cierto que sólo hasta el día antes de su posesión el actor se hubiese enterado de la desvinculación. Por lo expuesto, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. 5.

Sentencia de primera instancia La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en providencia del 26 de enero de 2023, negó el amparo solicitado, con fundamento en que el actor no probó la condición de padre cabeza de familia conforme a los presupuestos jurisprudenciales para su reconocimiento. Indicó que, si bien el actor alegó las condiciones de edad y padre cabeza de familia como causales de imposibilidad para su desvinculación del cargo, lo cierto es que la estabilidad laboral que da ese posible trato diferencial es de carácter relativo, pues implica que quienes se encuentren en provisionalidad puedan ser removidos por causales legales y objetivas, como lo es una lista de elegibles producto de un concurso de méritos.

Por lo expuesto, concluyó que la terminación de una vinculación en provisionalidad cuando se nombra a quién ganó el concurso de méritos no desconoce los derechos fundamentales de los funcionarios nombrados en provisionalidad. 6. Impugnación El actor impugnó la decisión de primera instancia y se limitó a afirmar que no fue notificado de quien vendría a ocupar su cargo dado que no existe constancia alguna firmada por él, en la que conste que sabía que otra persona ocuparía el cargo en propiedad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico Acorde con el escrito de impugnación, corresponde a la Sala determinar si fue acertada la decisión del a quo de negar las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que el señor Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago no le fueron vulneraron los derechos fundamentales invocados, debido a la desvinculación del cargo de escribiente, del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá, que ocupaba en Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-01 Demandante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador provisionalidad; al considerar que no se probó la condición de padre cabeza de familia. Caso concreto El señor Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago presentó la presente acción de tutela, por considerar que se vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, ante la desvinculación del cargo de escribiente, en provisionalidad, del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá. Lo anterior, por cuanto considera que goza de estabilidad laboral reforzada, ante la circunstancia especial de indefensión debido a que es padre cabeza de familia y a la fecha no cuenta con ningún tipo de ingreso diferente al que percibía mientras ocupó el cargo en provisionalidad durante aproximadamente 9 años.

El a quo negó las pretensiones de la acción de tutela al considerar que, al actor se le desvinculó del cargo, en atención al nombramiento en carrera del señor Andrés Felipe Toloza Martínez en el cargo. Debido a ello, concluyó que, no se dan las condiciones establecidas en la jurisprudencia, de donde pueda predicarse estabilidad laboral reforzada en favor del señor Saavedra Buitrago.

En el escrito de impugnación, el actor insistió en que goza de estabilidad laboral, en atención a su estado de padre cabeza de familia. Que, en esa medida, no debió desvincularse de la entidad, además no fue notificado con anticipación y dadas las condiciones le ha sido difícil acceder a una nueva oportunidad de empleo. Acorde con los argumentos del escrito de tutela, la impugnación y las intervenciones hechas, es preciso hacer referencia a la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, como ha expuesto la Sala en ocasiones anteriores1 y como se pasa a explicar.

El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece: “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” Para la Corte Constitucional, el principio de subsidiariedad, conforme con el artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos” . Es ese reconocimiento 1 Sentencia de tutela del 30 de septiembre de 2021 radicado núm. 2021-05523-00 C.P Julio Roberto Piza.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-01 Demandante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.

En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. En el presente caso, la Sala advierte que el señor Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago tuvo el respectivo medio de control (nulidad electoral o nulidad y restablecimiento del derecho), para cuestionar la legalidad de la Resolución núm. 004 del 28 de febrero de 2022, acto mediante el cual fue nombrado su reemplazo y que lo desvinculó del cargo de escribiente del Juzgado Segundo Civil de Circuito de Bogotá que se encontraba vacante de forma definitiva.

Además, en ejercicio del medio de control el actor tu8vo a su alcance la posibilidad de pedir el decreto de medidas cautelares, como lo sería la suspensión provisional del acto administrativo que lo desvinculó del cargo. Ahora, en el caso objeto de estudio, la Sala destaca que la desvinculación del actor se dio por el nombramiento en propiedad que accedió a la plaza ocupada como consecuencia del concurso de méritos.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-691 de 2017, se pronunció sobre la desvinculación de servidores públicos provisionales con ocasión de concurso de méritos y fijó algunas reglas al respecto. Luego de referirse al mérito como el criterio principal para la provisión de cargos públicos y de su importancia en el ejercicio de funciones públicas, la Corte Constitucional señaló que en casos en que exista tensión entre los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada de que gozan algunas personas, se deben aplicar las siguientes reglas: “En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan.

Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad. En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales. Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra.

De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis: Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-01 Demandante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” (Negrillas fuera de texto original).

De la cita transcrita, resalta la Sala que los servidores públicos nombrados en provisionalidad apenas cuentan con una estabilidad laboral relativa, la cual “cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. Se insiste entonces en que aquellas personas nombradas en provisionalidad, como en el caso del actor, no gozan de una estabilidad laboral reforzada, ya que la naturaleza del nombramiento se contrapone a la pretensión de permanencia. Entonces la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad.

Sumado a lo anterior, es necesario destacar que, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, el mérito es el factor preponderante para el acceso al empleo público y se materializa a través del mecanismo del concurso público, que persigue la selección de personal basada en la evaluación de la capacidad e idoneidad de los aspirantes para que los cargos sean atendidos por los más aptos y capaces.

Ahora bien, en el caso objeto de estudio el actor manifestó que goza de estabilidad laboral reforzada en la medida en que, el señor Saavedra Buitrago alegó la calidad de padre cabeza de familia y afirma que el sostenimiento de sus dos hijos de 14 y 10 años depende económicamente de él para su sustento. Sobre este punto, la Corte Constitucional en la pluricitada sentencia SU-691 de 2017 estableció que solo detentan la calidad de madre o padre cabeza de familia quienes reúnan las siguientes condiciones: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Es importante señalar, además, que la estabilidad laboral por la condición de madre o padre cabeza de hogar no es absoluta. La Corte Constitucional, en sentencia SU- 691 de 2017, reiteró que cuando en una relación laboral una de las partes la conforma una madre o padre cabeza de familia (sujeto protegido) que cumple con los presupuestos de la sentencia SU-388 de 2005 “puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-01 Demandante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera” (subraya la Sala).

Acorde con las pruebas llegadas al expediente, se encuentra acreditado que: El actor tiene 2 hijos menores que, conforme a la certificación estudiantil, para el año 2022 se encontraban cursando noveno y tercer grado, respectivamente, y conforme a declaración juramentada a la fecha tiene tres personas a su cargo, contando a su cónyuge.

Sin embargo, la Sala destaca que no existe constancia de la sustracción de los deberes legales de manutención por parte de la madre de los hijos que conforman el grupo familiar, ni prueba en la que demuestre que no cuente con ayuda de sus familiares. De manera que a efectos de obtener la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada por ser madre o padre cabeza de familia es imprescindible acreditar el conjunto de esos elementos.

En el caso, sin embargo, el actor no allegó prueba que acredite que únicamente sobre él recae la responsabilidad de padre de forma permanente y exclusiva. Por lo que tampoco podría concluirse que tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada por el hecho de tener la condición de cabeza de familia. Así, la provisión del cargo por concurso de méritos es una justa causa para dar por terminada la relación laboral, incluso si el afectado con la medida es un sujeto de especial protección constitucional como las personas en condición de cabeza de hogar.

En palabras de la Corte Constitucional, el acceso del ganador de un concurso de méritos al empleo público es un «derecho constitucionalmente prevalente». Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la acción de tutela conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia de 26 de enero de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, por las razones expuestas. 2. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-01 Demandante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN