Demandante: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 81001-23-39-000-2019-00029-01 Demandante: Clara Dayana Posada Rivera Demandados: Acto electoral de la señora María Inés Rey Vargas, como notaria del círculo notarial del municipio de Cravo Norte, Arauca.
Tema: Falta de competencia funcional del Tribunal Administrativo de Arauca. AUTO QUE DECLARA FALTA DE COMPETENCIA Encontrándose el expediente para resolver la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo proferido el 23 de agosto de 2023 del Tribunal Administrativo de Arauca, se advierte la falta de competencia funcional para dictar la sentencia de segunda instancia. I. CONSIDERACIONES 1.
Antecedentes 1.1. Demanda 1. El 19 de marzo de 2019, la ciudadana Clara Dayana Posada Rivera, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, solicitó la nulidad de los actos de designación y confirmación de la señora María Inés Rey Vargas como notaria del círculo notarial del municipio de Cravo Norte, Arauca, contenido en los decretos 010 del 14 de enero de 2019 y 0108 del 5 de febrero del mismo año, proferidos por el gobernador del señalado departamento. 2.
En síntesis, argumentó que el acto de designación fue expedido irregularmente, con violación de las normas en que debería fundarse y falsa motivación porque: (I) Se realizó a partir de una lista de elegibles que venció el 3 de julio de 20181. 1 Teniendo en cuenta que la lista fue publicada el 3 de julio de 2016 y tuvo una vigencia de 2 años conforme al artículo 3 del la Ley 588 de 2000.
Demandante: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co (II) Desconociendo la anterior circunstancia, de manera contraria a la realidad, se afirmó que la mencionada lista estaba vigente. (III) Antes del acto cuya nulidad se solicita se nombró a otro ciudadano que ganó el concurso de méritos, que luego de vencida la lista de elegibles respectiva, desistió de la designación, circunstancia que a juicio de la parte de accionante impedía que otras personas, como la demandada, aceptara en audiencia el nombramiento, pues según el artículo 4 del Acuerdo 002 de 2018 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, la aceptación solo está en cabeza del concursante con el mejor puntaje.
(IV) Aún aceptando que la demandada aceptó el nombramiento, no puede pasarse por alto que entregó la documentación necesaria para tal efecto por fuera del término de 5 días, que previó el artículo antes señalado. (V) La Gobernación de Arauca no notificó los actos administrativos de nombramiento y confirmación acusados a Juan Manuel Caroprese Canay, notario para ese momento, a pesar del interés que le asistía frente a las decisiones. 1.2.
Sentencia 3. Luego de adelantar el proceso correspondiente bajo el trámite de nulidad electoral2, el Tribunal Administrativo de Arauca mediante fallo del 23 de agosto de 2019 negó las pretensiones de la demanda, al no encontrar acreditados los motivos de inconformidad invocados. 1.3. Apelación y trámite 4. El 4 de septiembre de 2019 la anterior decisión fue apelada por la parte demandante, que insistió en la configuración de los cargos formulados. 5.
Mediante auto del 3 de octubre de 2019 el señalado Tribunal concedió ante el Consejo de Estado el recurso de apelación, en el efecto suspensivo. 6. El 17 de octubre de 2019 el asunto fue radicado en la Sección Quinta del Consejo de Estado y, sin que mediara auto que así lo ordenara la secretaría de la Sección, mediante oficio inconsulto el día siguiente3 lo remitió a la Sección Segunda de la Corporación, por considerar que era la competente para conocerlo. 2 Desde la admisión de la demanda, como consta en el auto del 26 de marzo de 2019 del Tribunal Administrativo de Arauca. 3 Suscrito por la oficial mayor Luz Dayan Caballero Vargas.
Demandante: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co 7. A través de auto del 23 de enero de 2020, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado4, admitió el recurso de apelación contra el fallo del 23 de agosto de 2019 del Tribunal Administrativo de Arauca. 8.
En el encabezado del anterior auto, indicó que el proceso correspondía al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual significó que sin mediar ninguna motivación se cambió el medio de control. 9. El 18 de marzo de 2021 la magistrada ponente de la subsección antes señalada, en aplicación del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y le otorgó a los sujetos procesales el término de 10 días para que alegaran de conclusión, plazo en el que podía rendir su concepto el Ministerio Público. 10.
Luego de que en la anterior oportunidad hiciera uso la Superintendencia de Notariado y Registro, el Departamento de Arauca y la señora María Inés Rey Vargas5, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado mediante auto del 28 de agosto de 20236 resolvió: (I) Dejar sin efecto los autos del 23 de enero de 2020 y 18 de marzo de 2021, a través de los cuales admitió el recurso de apelación contra el fallo del Tribunal Administrativa de Arauca y prescindió de la audiencia de alegatos y juzgamiento.
(II) Ordenar la remisión del proceso de la referencia a la Sección Quinta del Consejo de Estado. (III) Reconoció personería jurídica a Óscar Mauricio Ortiz Bautista, para actuar en calidad de apoderado de la Superintendencia de Notariado y Registro. (IV) Ordenar a la Secretaría de la Sección Segunda, oficiar a la Gobernación de Arauca para que designe apoderado judicial 11.
En cuanto a las dos primeras decisiones, indicó que la demanda de la referencia debe tramitarse por la cuerda procesal del medio de control de nulidad electoral, teniendo en cuenta que de las pretensiones y los fundamentos de hecho y derecho en manera alguna se desprende el restablecimiento de un derecho subjetivo, sino simplemente la preservación del ordenamiento jurídico en abstracto. 4 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Según constancia secretarial del 22 de julio de 2021. 6 M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Demandante: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co 12. En ese orden de ideas, concluyó que el asunto de la referencia por su naturaleza electoral debe ser conocido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en aplicación del Acuerdo 080 de 2019 de la Corporación. 13.
En cumplimiento de la providencia antes descrita, el expediente fue remitido a la Sección Electoral del Consejo de Estado el 8 de septiembre de 2023, correspondiéndole por reparto a este despacho el 12 de los mismos mes y año. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 13. El despacho es competente para dictar autos interlocutorios y de trámite con fundamento en lo dispuesto en el artículo 125.3 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 2.2.
De la improcedencia de la apelación 14. De conformidad con lo descrito en el acápite de antecedentes, está pendiente que se decida sobre la admisión del recurso de apelación presentado por la parte accionante, contra la sentencia del 23 de agosto de 2019 del Tribunal Administrativo de Arauca, que se expidió luego de que la controversia se tramitara bajo las reglas especiales7 del trámite de nulidad electoral. 15.
Lo primero que se destaca es que el debate planteado, en atención a las pretensiones y los motivos de inconformidad que sustentan la demanda, está llamado a adelantarse bajo la cuerda del referido medio de control, previsto por el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 y tiene como fin realizar un análisis objetivo de legalidad de los actos de elección, nombramiento y/o llamamiento, en este caso, la designación que realizó el gobernador de Arauca de la señora María Inés Rey Vargas, como notaria del círculo notarial del municipio de Cravo Norte. 16.
En efecto, se observa que lo pretendido por la parte actora es que se declare la nulidad del referido nombramiento por considerarlo contrario al ordenamiento jurídico, sin que haya solicitado o se desprenda de una eventual sentencia que se acceda a lo solicitado, el restablecimiento de un derecho subjetivo, en virtud del cual pudiera predicarse que es otro el medio de control procedente, por ejemplo, el previsto el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, diseñado para los eventos en los que se busca el resarcimiento de los perjuicios causados por un acto administrativo. 17.
Sin perder de vista esta circunstancia y como lo ha destacado la Sección Quinta en anteriores oportunidades frente a demandas de nulidad electoral contra 7 Contenidas en los artículos 275-296 de la Ley 1437 de 2011. Demandante: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co el nombramiento de notarios8, resulta pertinente verificar quiénes son los competentes para resolver éstas. 18.
Para tal efecto, se tiene que el escrito introductorio fue presentado 19 de marzo de 2019, lo que quiere decir que las normas de competencia a considerar corresponden a los artículos 149 a 158 de la Ley 1437 de 2011, antes de su modificación por la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, que en la materia entró a regir para las demandas que se presenten un año después9. 19.
Precisado esto y luego de revisar las normas de competencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el despacho advierte que esta corporación no tiene competencia para conocer el asunto, toda vez que la autoridad judicial competente para ello es el juzgado administrativo en primera instancia. 20.
Se llega a esta conclusión por dos razones a saber: la primera, que al revisar las normas atinentes a los asuntos que le corresponde conocer a los tribunales administrativos y al Consejo de Estado en única o primera instancia, ninguna de ellas hace referencia a la naturaleza del nombramiento de los notarios, que vale la pena recordar, no tienen la connotación de servidores públicos, como lo ha precisado esta Sección y la Corte Constitucional. 21.
Sobre el particular, en providencia del 18 de mayo de este año se indicó10: “En el presente caso, el notario no tiene la connotación de ser un empleado público. En efecto, la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos ha señalado frente al ejercicio de la función notarial lo siguiente11: Se trata de particulares a los que se les ha asignado el desempeño de una función pública, y aunque objetivamente su situación ofrece similitudes con los empleados estatales, como la exigencia de neutralidad en sus actuaciones, técnicamente no es válido sostener que por tal circunstancia adquieran la condición de servidores públicos.
(la negrilla no es del texto original)”. 8 Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 14 de mayo de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 20001-23-33-000-2019-00141-02. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 18 de mayo de 2023, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 54001-23-33-000- 2022-00200-01. 9 Como lo señala el inciso 1° del artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 en los siguientes términos: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley”. (se destaca) 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 18 de mayo de 2023, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 54001-23-33-000-2022-00200-01. 11 Sentencia C-029-19, del 30 de enero de 2019 con ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos. expediente D-12759 Demandante: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co 22.
En ese orden de ideas, prima facie no resultarían aplicables las normas de competencia que hace referencia al nombramiento de “empleados públicos”, como los numerales 12 y 13 del artículo 15112 y el numeral 9 del artículo 15213 del Ley 1437 de 2011, atinentes a los asuntos de competencia en única y primera instancia de los tribunales administrativos. 23.
Asimismo, al revisar las demás normas que asignan el conocimiento de los asuntos a los mencionadas tribunales y al Consejo Estado; por ejemplo, los numerales 3 a 5 del artículo 149; los numerales 9, 10 y 11 del artículo 151 y; el numeral 8 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, que hacen alusión a empleos de elección popular, a algunos pertenecientes a determinados órganos colegiados o de nombramientos efectuados por éstos y/o cargos específicos, dentro de los cuales no pueden incluirse las designaciones de los notarios, particularmente los nombrados para municipios con menos de 70.000 habitantes o que no sean capital de departamento14. 24.
Ante esta situación y como segunda razón para predicar la competencia de los juzgados administrativos para conocer de las demandas de nulidad contra los actos de nombramientos de notarios como el que motivó el proceso de la referencia, resulta pertinente acudir a la cláusula residual prevista en el artículo 155.9 de la Ley 1437 de 2011, según la cual: “Artículo 155.
Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 12 “ARTÍCULO 151. Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 12. De los de nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación. La competencia por razón del territorio corresponde al tribunal del lugar donde el nombrado preste o deba prestar los servicios”. 13.
De los de nulidad electoral del acto de elección de los empleados públicos de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden distrital y departamental. La competencia por razón del territorio corresponde al tribunal del lugar donde el nombrado preste o deba prestar los servicios” (Se destaca). 13 “ARTÍCULO 152.
Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 9. De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento.” (Se destaca). 14 Se destaca la referida condición del municipio, porque el numeral 8 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 (antes de la modificación por la Ley 2080 de 2021), asigna en primera instancia la competencia a los tribunales administrativos para conocer de la nulidad de los actos de elección de las “(…) demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento”, categoría que eventualmente podría predicarse de los notarios nombrados en entidades territoriales con las anteriores características.
Demandante: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co 9. De la nulidad de los actos de elección, distintos de los de voto popular, que no tengan asignada otra competencia y de actos de nombramiento efectuados por autoridades del orden municipal, en municipios con menos de setenta mil (70.000) habitantes que no sean capital de departamento.
El número de habitantes se acreditará con la Información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE)”. (Destacado fuera de texto). 25. Ante la inexistencia de una norma que de manera clara y precisa determine la competencia para conocer de las demandas nulidad contra la designación de los notarios en municipios con menos de 70.000 habitantes o que no sean capital de departamento y que es efectuada por una autoridad departamental, el artículo transcrito en su primera parte resulta pertinente para definir el competente para conocer el asunto. 26.
Vale la pena subrayar que la anterior conclusión también se predicó en el auto del 14 de mayo de 202115, para un caso en el que resulta aplicable la Ley 1437 de 2011 sin la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, a propósito de la designación de un notario de un municipio de menos de 70.000 habitantes o que no es capital de departamento, como lo es en el presente asunto el de Cravo Norte16. 27.
A manera de ilustración se destaca, que en virtud del artículo 30 de la Ley 2080 de 202117, se determinó que a los jueces administrativos les corresponde conocer de los demás asuntos de carácter contencioso administrativo que involucren particulares que cumplan funciones administrativas en el orden distrital o municipal, entre los que se encuentra los notarios18, lo que denota la intención del legislador de confirmar a aquellos como los competentes para conocer controversias como la de referencia, ante la ausencia de una norma especial en el marco de la Ley 1437 de 2011 en su versión original. 28.
Bajo las anteriores consideraciones y en aplicación del artículo 156.1 de la Ley 1437 de 201119, se impone remitir el expediente a los juzgados administrativos de Arauca (reparto) para lo de su competencia, teniendo en cuenta que fue el municipio en el que se dictaron los actos acusados. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 14 de mayo de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 20001-23-33-000-2019-00141-02. 16 Entidad territorial que de acuerdo a la información reportada por el DANE para el año 2019, en el que se dictó el acto acusado, tenía una población de 4.042, como constatarse en: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/demografia-y- poblacion/proyecciones-de-poblacion.
Enlace a partir del cual se consultó el documento titulado “Serie municipal de población por área, para el periodo 2005-2019”” 17 Que se itera, no resulta aplicable al caso de autos. 18 Como se indicó en: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 18 de mayo de 2023, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 54001-23-33-000-2022-00200-01. 19 “ARTÍCULO 156.
Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: 1. En los de nulidad, por el lugar donde se expidió el acto”. Demandante: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co 29.
En ese orden de ideas, tampoco es competente esta Sección para resolver el recurso de apelación contra el fallo que dictó el Tribunal Administrativo de Arauca en el presente proceso, respecto cual, como se expondrá a continuación, corresponde sanear el proceso. 2.3. Del saneamiento del proceso 30. En efecto, en consideración a que el asunto de la referencia debe decidirse en primera instancia ante los jueces administrativos, el Tribunal Administrativo de Arauca carece de competencia para tramitarlo y proferir en la anterior instancia el fallo del 23 de agosto de 2019. 31.
Frente a la aludida situación resultan aplicables por remisión20 los artículos 1621 y 13822 del Código General del Proceso, según los cuales la falta de competencia por el factor funcional, por ejemplo, en razón de las instancias, conlleva que lo actuado conservará validez, salvo que se hubiere proferido sentencia, que deberá declarase nula. 32.
En ese orden de ideas, en aplicación de las anteriores decisiones y como medida de saneamiento, se decretará la nulidad de la referida sentencia y del auto del 3 de octubre de 2019 que concedió ante el Consejo de Estado el recurso de apelación contra la anterior decisión, advirtiendo que las decisiones previas conservarán su validez. 33.
No resulta necesario anular las providencias mediante las cuales en su momento la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió el referido medio de 20 Según el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 21 “ARTÍCULO 16. PRORROGABILIDAD E IMPRORROGABILIDAD DE LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables.
Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo.
La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente”. 22 “ARTÍCULO 138. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA Y DE LA NULIDAD DECLARADA.
Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.
Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse”. Demandante: Clara Dayana Posada Rivera Radicado: 81001-23-39-000-2019-00029-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co impugnación y corrió traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión, que tenían como presupuesto la validez del fallo que sin competencia dictó el Tribunal Administrativo de Arauca, en consideración a que fueron dejadas sin efectos, mediante auto de la misma Sección del 28 de agosto de 2023, en el que acertadamente se precisó que el asunto de la referencia debe tramitarse bajo las reglas especiales del medio de control de nulidad electoral. 34.
En mérito de lo expuesto, se III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la falta de competencia funcional del Consejo de Estado para conocer de la apelación de la sentencia dictada dentro del medio de control de nulidad electoral promovido por la ciudadana Clara Dayana Posada Rivera contra el acto de designación y confirmación de la señora María Inés Rey Vargas, como notaria del círculo notarial del municipio de Cravo Norte, Arauca SEGUNDO: DECRETAR LA NULIDAD de la sentencia del 23 de agosto de 2019 y del auto del 3 de octubre del mismo año proferidos por el Tribunal Administrativo de Arauca.
No obstante, de conformidad con los artículos 16 y 138 del Código General del Proceso, el trámite previo conservará validez.
TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, REMITIR a los juzgados administrativos de Arauca, reparto, para que asuman por competencia el conocimiento del presente medio de control.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.