CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 44001-23-31-000-2000-00540-02 (61613)) Demandante: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Temas: Incidente de liquidación – Nulidad del contrato estatal - Restituciones mutuas en abstracto INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN – AUTO SEGUNDA INSTANCIA El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Unión Temporal Malla Vial de La Guajira contra la providencia del diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó el incidente de liquidación de restituciones mutuas en abstracto promovido por la mencionada Unión Temporal.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda y el trámite procesal La Procuraduría General de la Nación presentó demanda[1], en ejercicio de la acción de controversias contractuales, ante el Tribunal Administrativo de La Guajira contra el Departamento de La Guajira (en adelante, el Departamento), en la que pretendió la declaración de nulidad absoluta de los siguientes contratos estatales celebrados por este ente territorial: - “Concesión No. LIC -005 de 2000”, celebrado con la Unión Temporal Malla Vial de la Guajira, el 25 de mayo de 2000. - “Consultoría No. LIC – SOP 01/2000”, suscrito con Consultores del Desarrollo S.A., el 10 de marzo de 2000. - “Consultoría No. 002 de 2000”, suscrito con Consultores Regionales Limitada (CORE LTDA.), el once (11) de abril de 2000.
Consecuencialmente, solicitó que se ordenara “su terminación y liquidación en los términos y efectos establecidos en los artículos 45 y 48 de la Ley 80 de 1993, y se aplique la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Noviembre 15 de 1991, expediente 6672 M.P. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ” (sic). Para fundamentar sus pretensiones, la entidad demandante expuso que los contratos mencionados anteriormente, se celebraron por el Departamento de La Guajira contra expresa prohibición constitucional y legal, “incurriendo en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, y además resultan ser lesivos para los intereses patrimoniales del Estado (…)”.
Concretamente, sostuvo que mediante la suscripción del contrato denominado como de concesión: (i) se violó la autorización conferida al Gobernador departamental por parte de la Asamblea al suscribir el negocio jurídico sobre tramos de mayor extensión a los referidos en la ordenanza departamental; (ii) no reunía todos los elementos típicos del contrato de concesión;
(iii) la licitación que precedió la celebración del contrato no fue publicada como lo ordenaba la ley; (iv) no había relación entre el presupuesto asignado para el contrato y los valores comprometidos en el negocio; (v) la póliza de garantía única no correspondía con los rangos establecidos en las normas vigentes. Por su parte, a los contratos de consultoría se les endilgó haber desconocido la autorización para ser suscritos, la falta de publicidad en su procedimiento de selección y la violación del principio de selección objetiva.
El Tribunal Administrativo de La Guajira admitió la demanda por auto del 18 de agosto de 2000[2] y surtido el trámite de primera instancia, profirió sentencia el 31 de julio de 2003 que negó las pretensiones de la demanda[3]. Inconforme con la decisión, la parte actora[4] y el agente del Ministerio Público ante el Tribunal[5] interpusieron recurso de apelación en contra del fallo.
El Tribunal Administrativo de La Guajira concedió los recursos de apelación, el 4 de septiembre de 2003[6]. Esta Corporación los admitió y corrió traslado para presentar alegatos de conclusión, a través de providencias del 30 de octubre[7] y 28 de noviembre de 2003[8], respectivamente. La Sala de la Sección Tercera - Subsección C del Consejo de Estado dictó sentencia de segunda instancia el 27 de enero de 2016 (nº interno: 25744) en la que decidió lo siguiente[9]: “PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el catorce (14) de julio de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira.
SEGUNDO: Declarar la nulidad absoluta del Contrato de Concesión Nro. LIC – 005 del 25 de mayo de 2000, celebrado entre el Departamento de la Guajira y la Unión Temporal Malla Vial de la Guajira; del Contrato de Consultoría Nro. LIC – SOP 001 del 10 de marzo de 2000, suscrito entre el Departamento de la Guajira y Consultores del Desarrollo S.A.; y del Contrato de Consultoría Nro. 002 del 11 de abril de 2000, celebrado entre el Departamento de la Guajira y Consultores Regionales Limitada – CORE.
TERCERO: La restitución de las prestaciones mutuas se hará en abstracto, para que dentro del término legal las partes interesadas inicien el trámite incidental respectivo para cuantificar ese monto, allegándose la documentación para establecer si hubo entrega de dicho anticipo o se efectuó otra clase de pago bajo cualquier modalidad por la ejecución de dichos contratos.
CUARTO: Ordenar compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que investiguen las conductas desplegadas por los funcionarios del Departamento de la Guajira, y los contratistas que suscribieron los Contratos de Concesión Nro. LIC – 005 de 2000, Consultoría Nro.
LIC – SOP 001 de 2000 y Consultoría Nro. 002 de 2000.” Por ser pertinente para el asunto, es necesario reproducir las siguientes consideraciones efectuadas por la Sala que respaldaron la orden de reconocimiento de las restituciones mutuas en abstracto como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los contratos bajo juzgamiento: 8.
Restituciones mutuas. Ahora bien, una vez declarada la nulidad absoluta de los tres contratos estatales demandados, se ordenará que las partes de los mismos realicen las respectivas restituciones mutuas. El artículo 48 de la ley 80 de 1993, estatuyó (…)[10]: De conformidad con el anterior precepto legal, se tiene que una vez declarado nulo un contrato de ejecución sucesiva, habrá lugar al reconocimiento de las prestaciones ejecutadas hasta que se declaró la nulidad, así como también al pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por causa u objeto ilícito, siempre que se haya probado que la entidad se ha beneficiado, y solo hasta el monto de ese beneficio.
Al respecto, esta Subsección se ha pronunciado frente al tema de las restituciones mutuas de la siguiente forma: (…)[11] Bajo esta óptica, se tiene que en las restituciones mutuas, los contratistas están en la obligación de devolver los anticipos que haya percibido, y la entidad contratante tendrá que reconocer los gastos que se lleguen a demostrar en el proceso.
Revisado el expediente, se encuentra que en el Contrato de Consultoría Nro. LIC – SOP 001 de 2000, se pactó en su cláusula tercera, que el Departamento se comprometía a pagarle al Consultor un anticipo del treinta por ciento (30%) del valor total del contrato. En idéntico sentido, en el Contrato de Consultoría Nro. 002 de 2000, las partes acordaron en su cláusula tercera que el Departamento le pagaría al Supervisor un anticipo del treinta por ciento (30%) del valor del contrato, correspondiente a la suma de veintiocho millones doscientos setenta y dos mil ochocientos cincuenta y dos pesos con cuarenta y siete centavos ($28.272.852,47).
Sin embargo, no obra en el acervo probatorio algún documento que certifique el pago de dicho anticipo a los contratistas, y al dar respuesta al auto proferido por la Sección el siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015), la Gobernación de La Guajira no remitió la información solicitada de manera detallada y con soportes para efectos de determinar las erogaciones en las que haya incurrido el Departamento como consecuencia de los contratos demandados.
Además, en el Acta de Inicio del Contrato de Consultoría Nro. LIC – SOP – 001 de 2000, firmada por el Secretario de Obras Públicas y Vías del Departamento de la Guajira y el Representante Legal de Consultores del Desarrollo S.A., se plasmó que el consultor no había recibido el anticipo correspondiente. De otro lado, si bien se encuentran el Acta de recibo de informe Nro. 1 del 16 de junio de 2000 y el Acta de recibo de informe Nro. 2 del 16 de agosto de 2000, del Contrato de Consultoría Nro. 002 de 2000, en las que se indicó en cada una que el valor a pagar por parte de la entidad contratante era la cifra de once millones trescientos nueve mil ciento cuarenta y un mil pesos ($11.309.141.oo), no aparece constancia de que dicha cifra de dinero se le haya pagado a la entidad contratista.
Aunado a lo anterior, en auto proferido por esta Sala de Decisión del siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015), se solicitó al Tesorero del Departamento de la Guajira que certificara los pagos efectuados dentro de los contratos demandados, así como el monto, bajo qué concepto, el medio de desembolso y copia de la documentación que soporta ese pago.
No obstante, a pesar de que el veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015), el Tesorero General del Departamento de La Guajira dio respuesta al anterior proveído, afirmando que en los archivos de la Tesorería General se encontraron pagos efectuados a favor del contrato de concesión Nro. Lic. 005 de 2000, en el período comprendido entre el año 2005 hasta el 2015, los cuales soportaba con las copias de los comprobantes de pago, la información remitida no es lo suficientemente para poder determinar con exactitud los valores pagados a los contratistas y posteriormente realizar las restituciones mutuas.
Por lo anterior, la restitución de las prestaciones mutuas se hará en abstracto, para que dentro del término legal las partes interesadas inicien el trámite incidental respectivo para cuantificar ese monto, allegándose la documentación para establecer si hubo entrega de dicho anticipo o se efectuó otra clase de pago bajo cualquier modalidad por la ejecución de dichos contratos.” La Unión Temporal Malla Vial de La Guajira (en adelante, la Unión Temporal) solicitó[12] la aclaración de la sentencia proferida por esta Subsección, señalando que el numeral tercero de la parte resolutiva requería ser aclarado toda vez que “frente al contrato de concesión no proceden las restituciones mutuas”.
La Sala resolvió la solicitud, por auto del 4 de abril de 2016[13] en el que decidió aclarar el fallo pero por motivos distintos a los consignados por la solicitud elevada por la Unión Temporal, argumentando que el artículo 48 – inciso 2º de la Ley 80 de 1993 sí contempla las restituciones mutuas en contratos de tracto sucesivo, como el de concesión. Así, la aclaración se produjo en estos términos: “PRIMERO.- Aclarar el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia proferida el veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016), por esta Subsección, en el sentido de precisar que las restituciones mutuas ordenadas como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los contratos relacionados en la sentencia y más concretamente aquél que tenía por objeto la adecuación y/o rehabilitación de la red vial secundaria y terciaria del Departamento de la Guajira, su operación y mantenimiento; deben ceñirse al mandato expreso del inciso 2º del artículo 48 de la ley 80 de 1993, es decir, que solo habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita a favor del contratista, si se probare dentro del trámite incidental que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.
En todo lo demás, la sentencia del 27 de enero de 2016, no sufre modificación alguna.” 1.2. Incidente de liquidación La Unión Temporal, en escrito de 13 de junio de 2016[14], presentó incidente de liquidación de perjuicios para efectos de liquidación de la condena en abstracto, ordenada por esta Corporación. En este trámite, se pretende concretamente lo siguiente: “Primera.
Se cuantifique el valor de las restituciones que el Departamento de la Guajira debe pagar a la Unión Temporal Malla Vial de la Guajira en cuarenta y cinco mil millones ciento treinta y cuatro mil seiscientos cincuenta y seis mil setecientos ocho pesos moneda legal colombiana ($45.134.656.708.00). Segunda. Ordenar que la suma anterior devengará intereses moratorios a la tasa equivalente al DTF desde la ejecutoria de la providencia que apruebe la liquidación y hasta el décimo mes siguiente y a la tasa comercial a partir del vencimiento del décimo mes siguiente a la ejecutoria de la providencia judicial aprobatoria de la liquidación conforme al numeral 4º del artículo 195 del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo.” Con sustento en la sentencia que declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión nº LIC-005 de 2000, la Unión Temporal manifiesta que sí existieron beneficios para la entidad contratante derivados de lo que se ejecutó hasta la declaratoria de nulidad, de los cuales el interés público fue favorecido.
Para demostrar su aserto, aportó un dictamen pericial financiero en el cual, dice la parte, se cuantifican “las prestaciones contractuales ejecutadas por la concesionaria que reportaron beneficio al Departamento de la Guajira y hasta el monto de dicho beneficio, tal como lo ordenó la sentencia aclaratoria” en el que –en sus palabras- se plantea una fórmula matemática en la cual se: “… actualiza(n) los valores de inversiones e ingresos del proyecto y calcula la diferencia entre los valores.
En términos simples, (…) busca conocer la diferencia entre lo que el Departamento pagó y lo que debió haber pagado para reconocer y pagar las inversiones completamente”. Luego, explica que, como el contrato fue celebrado el 25 de mayo de 2000, su régimen jurídico es el vigente para el momento de su celebración, normatividad dentro de la que, dijo, está el artículo 3º - inciso tercero de la Ley 80 de 1993, anterior a la derogatoria expresa dispuesta por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
En esa orden de ideas, manifiesta que “se debe respetar al concesionario la utilidad esperada al momento del contrato, el retorno efectivo de la inversión de recursos provenientes del mercado financiero y el retorno garantizado”. Agrega la Unión Temporal que la obra ejecutada mediante el contrato sí satisfizo el interés público, como quiera que hizo parte del plan vial del Departamento y de sus objetivos, situación que ha permanecido vigente hasta la actualidad. 1.3.
Trámite del incidente El Tribunal Administrativo de La Guajira, a través de auto del 3 de agosto de 2016, corrió traslado a la entidad demandada por el término de tres (3) días del incidente de liquidación de condena. Y, por providencia del dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017), decretó pruebas con el propósito de despejar puntos dudosos.
Posteriormente, la Unión Temporal precisó que “el valor de la retribución esperada, alcanza el valor de $37.906.573.275, de acuerdo a la actualización del modelo financiero que se presentó en el cuál se determina el valor del dinero en el tiempo.” 1.4. La providencia recurrida El Tribunal, en providencia del 10 de agosto de 2017 [15], negó el incidente de liquidación de condena propuesto por la Unión Temporal.
En la decisión, el a quo consideró que, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 80 de 1993: “… sin distinguir entre contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal haya obtenido, constituyéndose este mandato en una excepción al régimen común previsto en el artículo 1525 del Código Civil que dispone que no se puede repetir lo que se ha dado o pagado en razón de ellos”.
Dicho esto, la Judicatura de primera instancia tomó en consideración que, para calcular las restituciones mutuas, era preciso “determinar exactamente en qué consistió el objeto del contrato, en qué proporción fue ejecutado este, cuáles fueron los gastos en que se incurrió para ello y cuanto le fue reconocido a título de pago”. En ese sentido, citó un pronunciamiento de esta Sala para ejemplificar aquellos eventos en los que era procedente el reconocimiento de restituciones mutuas.
Seguidamente analizó: (i) el objeto contractual, (ii) su término de duración (228 meses o 19 años), (iii) el valor “indeterminado” pero determinable según egresos, impuestos y gastos financieros, (iv) la modificación en el ingreso mínimo que supuso la adición de tramos viales al objeto a través del otrosí nº 5. Bajo estas premisas indicó que “el contrato de concesión se ejecutó en un 84.2% aproximadamente”.
De otra parte, manifestó que la “utilidad de la obra y su aprovechamiento para la satisfacción del interés público se encuentran acreditados con el informe técnico del estado actual de las vías objeto de contrato y el acta final adiada 22 de julio de 2016, donde se hace constar la entrega a satisfacción de la obra”. Empero, a juicio del Tribunal, no vino al incidente de liquidación prueba de los gastos reconocibles a título de restitución por cuanto no encontró en el expediente que documenta lo actuado en el proceso, y tampoco en el trámite incidental, documentos idóneos para justificar su causación. Al punto desestimó el contenido del dictamen pericial aportado para acreditar la restitución pretendida porque: 1.
Los documentos en los que se basaron los expertos para fijar su criterio (el contrato, el formato nº 7, el otrosí nº 5 en sus cláusulas 5ª, 7ª, 8ª – parágrafo segundo y la certificación del patrimonio autónomo sobre los pagos hechos por el Departamento con ocasión del contrato), no dan cuenta de los gastos reales en los cuales incurrió la Unión Temporal para la ejecución del contrato.
Puntualmente, aseguró que el llamado formato nº 7 estableció “una proyección de los egresos y de los ingresos hecha a principios del contrato, más no la causación efectiva de dicho concepto durante su ejecución”. 2. No existe claridad suficiente sobre los valores cancelados por el Departamento a la Unión Temporal a través del patrimonio autónomo constituido para tal efecto; puesto que en el dictamen aparecen relacionados “por diferentes valores y en forma mensual, los que se reconocen no encuadran perfectamente en los términos pactados inicialmente, mientras que las certificaciones allegadas por el requerimiento hecho a la parte actora, reporta un valor total de $196.023.860.04, sin las anteriores discriminaciones, para deducir las diferencias”. 3.
La cuantificación contenida en el dictamen “se hizo en virtud de una fórmula propia para la liquidación de contratos de concesión”, que no resultaba aplicable al caso concreto, porque las restituciones mutuas responden a un concepto que difiere del que refleja el producto de la liquidación del contrato. Por consiguiente, las cuentas realizadas en el dictamen como liquidación contractual anticipada incluyeron conceptos financieros y jurídicos, como el costo de oportunidad y la tasa de interés de oportunidad, que no aluden a la devolución de los gastos en que la parte contratista incurrió por causa de la ejecución del contrato, sino que guardan relación con el reconocimiento de las utilidades esperadas por el contratista, aspectos estos que no se pueden reconocer a título de restituciones mutuas consecuenciales de la decisión de nulidad absoluta del contrato. 4.
El dictamen, como resultado de una liquidación contractual anticipada del contrato, hizo cálculo de aquellas sumas a que tendría derecho la contratista en caso de haber dado ejecución a aquel, lo que viene contrario al sentido de la sentencia en la cual se declaró la nulidad del contrato por causa, entre otras razones, de la remuneración pactada en favor del contratista, por excesiva y perjudicial para la entidad pública contratante. 5.
El valor que se pretende a título de restitución es injustificadamente elevado si se tiene en cuenta la etapa de ejecución en la que se encontraba el contrato y que, en los dieciséis (16) años en que fue ejecutado, el contratista no advirtió desequilibrio económico ni exigió pagos adicionales a los que efectivamente percibió. Además, las cuentas de cobro presentadas por este al departamento de La Guajira demuestran valores inferiores a los reportados en el dictamen.
En desarrollo de este análisis, el Tribunal reprochó la postura procesal adoptada por el Departamento en un asunto en el que se encuentran en juego sus intereses jurídicos, negligencia que fue expresada en la “escueta información” suministrada por la entidad territorial, su “ausente intervención” durante el trámite del incidente y, iii) la “censurable e incompleta respuesta” ante los requerimientos documentales realizados en primera instancia del incidente.
Además del recurso de apelación decidido en esta oportunidad, la Unión Temporal solicitó la nulidad y la aclaración de esa providencia. Ambas fueron negadas por el Tribunal mediante auto del 8 de febrero de 2018. 1.5. El recurso de apelación La Unión Temporal interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión en escrito del 8 de marzo de 2018 pidiendo que sea revocada en su integridad y en su lugar “se disponga la liquidación de la condena en abstracto impuesta por el Consejo de Estado” en la sentencia en que se declaró la nulidad del contrato celebrado entre la recurrente y el Departamento.
Para tales efectos, expuso los siguientes argumentos de inconformidad: 1) La providencia desatiende las ordenes de la sentencia de esta Corporación, que reconoció el pago de las prestaciones ejecutadas por el contrato nulo si se demostraba que la entidad pública se benefició del contrato hasta el monto de lo que hubiere obtenido, haciendo hincapié en que tal reconocimiento sólo contemplaba aquello que fuere favorable al contratista. 2) La sentencia del Consejo de Estado citada por el Tribunal Administrativo de La Guajira para denegar el incidente de liquidación no es aplicable al caso concreto puesto que en esa providencia se resolvió una controversia de un contrato de obra pública, mientras que el presente incidente versa sobre un contrato de concesión y ambos contratos tienen regulaciones y características distintas. 3) Un rasgo distintivo del contrato de concesión es su forma de financiación en el que no hay anticipos sino que el concesionario asume por su cuenta y riesgo la construcción de la obra, es decir, que en principio recae sobre él la obligación de aportar todos los recursos necesarios para la culminación del proyecto, obteniendo como contraprestación el derecho a la explotación del bien durante un periodo determinado que se considere suficiente para recuperar la inversión y genera la justa y razonable utilidad perseguida como resultado del negocio. 4) En la decisión recurrida, el Tribunal encontró demostrada la utilidad de la obra y su aprovechamiento para la satisfacción del interés público.
Por lo tanto, si esto está acreditado y están dadas las particularidades del contrato de concesión de obra pública, en el que el concesionario aporta todos los recursos para la construcción de la obra, no entiende la Unión Temporal por qué se niega el incidente de liquidación sin la valoración del estado actual de las vías objeto del contrato y el acta final del 22 de julio 2016. 5) El dictamen cumple con las ritualidades procesales que exige la ley para ser tenido como prueba.
Sin embargo, el Tribunal no acogió las conclusiones albergadas en este sin expresar si adolecía de falta de solidez, claridad o precisión, como lo prescribe la ley. 6) La conducta omisiva y negligente del departamento de La Guajira no puede servir de eximente de responsabilidad. Finalmente, solicitó que se requiera al departamento de La Guajira para que remita “los informes de interventoría sobre los gastos de mantenimiento, financieros, impuestos, conservación, refuerzos y estructural” que reposan en los archivos de la entidad demandada, y solicitados por el Tribunal Administrativo de La Guajira pero que esta se abstuvo de remitir.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Régimen procesal aplicable Según el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011, en adelante CPACA), los procesos iniciados antes de su entrada en vigencia (2 de julio de 2012) “seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.
En este caso, como la demanda fue presentada el 14 de agosto del año 2000, el régimen procesal correspondiente es el anterior al del CPACA, esto es, el del Código Contencioso Administrativo (CCA) y el del Código de Procedimiento Civil (CPC). 2.2. Competencia El Despacho es competente para conocer del recurso interpuesto por la Unión Temporal Malla Vial de La Guajira, toda vez que el auto del diez (10) de agosto de dos mil dieciocho (2017), que negó el incidente de liquidación, se encuentra enlistado en el numeral 4° del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo (CCA) como susceptible de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la normatividad indicada, respecto de la competencia en segunda instancia de los Tribunales Administrativos, que corresponde al Consejo de Estado, y teniendo en cuenta el artículo 146A ibídem, adicionado por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010. 2.3.
Oportunidad Por otra parte, el artículo 172 del CCA establece que el incidente de liquidación de cifras impuestas en abstracto es de 60 días “siguientes a la ejecutoria” de la providencia respectiva “o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso”. Aquí, el auto de sometimiento a lo dispuesto por esta Corporación data del 3 de junio de 2016[16]; en tanto que la solicitud fue radicada el día 13 del mismo mes y año por lo que el incidente se tramitó oportunamente.
En cuanto al recurso interpuesto contra el auto que decidió el incidente, de igual manera fue formulado en tiempo, toda vez que el auto que resolvió la solicitud de su aclaración, data del 28 de febrero de 2018 y fue notificado el 16 de abril del mismo año, en tanto que la alzada se había presentado el 8 de marzo. 2.4. Alcance de la presente providencia El artículo 172 – inciso 1º del Código Contencioso Administrativo prescribe: “Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.” (Subraya la Sala) Así las cosas, el presente incidente de liquidación pretende precisar en cifras concretas las restituciones mutuas derivadas de la nulidad del contrato LIC-005 del 25 de mayo de 2000 celebrado entre la Unión Temporal y el Departamento, según la sentencia del 27 de enero de 2016 proferida por esta Sala de Subsección. Por ello, esta providencia no se referirá a asuntos diferentes a dilucidar si las cifras pedidas por la parte promotora del incidente corresponden a la orden judicial contenida en la sentencia. 2.5.
Problema jurídico Así, vistos los argumentos de la Unión Temporal, tanto en el libelo iniciador del incidente como en el recurso de apelación, así como los sustentos de la providencia del Tribunal objeto de la impugnación, a esta Segunda Instancia corresponde responder este interrogante: ¿Es procedente ordenar al Departamento pagar la suma pedida por la Unión Temporal, a título de restituciones mutuas consecuenciales por la nulidad del denominado “Contrato de Concesión Nro.
LIC – 005 de 2000”? Para este propósito, esta Sala Unitaria deberá desarrollar los siguientes temas: (i) El decreto de restituciones mutuas efecto de la declaración de nulidad absoluta del contrato estatal, como marco para determinar lo que debía probarse en este asunto y; (iii) El contenido de los elementos de convicción aportados y practicados durante el incidente (particularmente, del dictamen pericial), que darán cuenta de lo que se probó en el caso concreto. 2.6.
Los efectos de la nulidad absoluta de los contratos estatales – Restituciones mutuas en contratos de tracto sucesivo El contrato Estatal, como instrumento de satisfacción de las necesidades de la administración pública, supone una debida integración, en lo que sea pertinente, de las disposiciones jurídicas reguladoras de las relaciones contractuales entre particulares, con aquellas dispuestas específicamente para fijar los derroteros de la actividad contractual pública, considerando, siempre, que aquel funge como medio para la realización de los fines y principios del Estado y de la Administración en su conjunto.
En el ámbito de la contratación estatal esta integración fue reglada por el legislador en el artículo 13 – inciso primero de la Ley 80 de 1993, conforme al cual, los contratos que celebren las entidades estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esa ley. La nulidad del contrato estatal es, precisamente, una de aquellas materias en las que confluyen múltiples normas de distinta índole.
Para la muestra, puede destacarse que al margen de existir causales específicas cuya consecuencia jurídica es la invalidez del negocio jurídico celebrado, la propia Ley 80 de 1993 incluye las causales del derecho común (entiéndase, del que rige los contratos entre particulares) como presupuestos de nulidad, bien sea absoluta (artículo 44) o relativa (artículo 45) del contrato.
Ahora, en el escenario que esta Segunda Instancia debe considerar, esto es, habiendo sido declarada ya la invalidez contractual, es necesario precisar cuáles son los efectos que la decisión judicial antecedente a este pronunciamiento trajo consigo, para las partes contrayentes del contrato anulado, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 dispone: “ARTÍCULO
48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.
Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.” De esta preceptiva se desprenden dos elementos para que proceda el reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas como efecto de la nulidad del contrato: uno cualitativo, que demanda la demostración del provecho derivado de su ejecución por la entidad pública; provecho que debe repercutir en el interés público procurado por esta a través del contrato; y otro cuantitativo, que remite al establecimiento del monto preciso del beneficio.
Esto, sin perjuicio de la sanción que pesa sobre las partes que celebran un contrato nulo “a sabiendas”, conforme al artículo 1525 del Código Civil[17]. 2.7. Medios de prueba recaudados durante el incidente de liquidación Con el propósito de demostrar que la condene en concreto por ella solicitada corresponde a las restituciones mutuas decididas en la sentencia, la Unión Temporal aportó los siguientes elementos: 2.7.1.
Dictamen pericial rendido por la sociedad BONUS Banca de Inversión S.A.S.: De este elemento probatorio[18], resulta relevante destacar los siguientes aspectos de su contenido: En su acápite de antecedentes, el dictamen expuso los límites que, en su concepto, contenían los pronunciamientos de la Sala al proferir condena en abstracto (particularmente, la aclaración de sentencia): “… (i) que la orden de restitución opera exclusivamente en favor del contratista;
(ii) que la orden de restitución comprende el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas por el contratista; (iii) que la entidad estatal se haya beneficiado con las obras en cuanto le hubieren servido para satisfacer un interés público, y (iv) que el reconocimiento fue limitado por la sentencia sólo hasta el monto del beneficio que la entidad estatal haya obtenido.” (f. 11) En ese sentido, manifestó que el “análisis el reconocimiento y pago a favor del contratista de las prestaciones ejecutadas en el Contrato de Concesión No. LIC-005 de 2000, requerirá observar tanto las condiciones contractuales pactadas inicialmente como aquellas surgidas de las modificaciones realizadas en el tiempo a iniciativa de las Partes, conforme con las necesidades dinámicas inherentes a la satisfacción del interés público, las cuales se materializaron en los diversos documentos contractuales…” (f. 11.) Para el efecto, la experticia toma como parámetros documentales: (i) el texto del contrato, cuyo objeto contenido de la cláusula primera del texto inicialmente suscrito por las partes, en el que se define el contrato como de “concesión”[19] y (ii) los ocho otrosíes suscritos entre las partes.
Estimó que, de las condiciones iniciales del contrato se deducía que el contrato fue estructurado como una “concesión de primera generación” y que en cuanto tal, se caracterizó porque los riesgos contractuales inherentes al contrato “como pueden ser la garantía de ingresos mínimos, ciertas garantías frente al proceso constructivo, así como las gestiones relacionadas con licencias ambientales y planes de manejo ambiental, todo lo referente a la gestión predial (…)se encuentran en cabeza de la entidad contratante.” Es así, como se justifica, concluyó, que en la cláusula quinta del contrato se hayan estipulado “Ingresos Garantizados a favor del Concesionario”.
En ese orden de ideas, sostuvo que el valor o precio del contrato no está determinado por “el monto de las inversiones a ejecutar por el Concesionario como cumplimiento de las obligaciones pactadas por las partes, sino por la remuneración efectiva que recibirá el contratista como consecuencia de la proyección efectuada en su propuesta y en el contrato, es decir, la suma de los ingresos garantizados previstos en el tiempo que dura su ejecución.” De allí, afirmó, que la cláusula cuarta del contrato dispusiera un valor indeterminado, pero con montos estimados de las actividades a realizarse durante la ejecución, y en todo caso incluyendo los pagos al concesionario de los ingresos garantizados allí previstos.
Al arribar al “análisis cuantitativo” por medio del cual el dictamen se propuso establecer una fórmula de liquidación en la que se reconocieran y pagaran las prestaciones ejecutadas por el contratista, el dictamen fijó como objetivos: “- Establecer la fórmula de liquidación adecuada, tal que permita generar el reconocimiento de las inversiones y gastos realizados por parte del concesionario por el cumplimiento del objeto del Contrato de Concesión LIC-005 de 2000, teniendo en cuenta los montos desembolsados por la entidad contratante, con el fin de dar cumplimiento al mandato judicial de reconocimiento y pago a favor del contratista de las prestaciones ejecutadas en dicho contrato. - Realizar el cálculo de la fórmula de liquidación planteada para el Contrato de Concesión No. LIC-005 de 2000, de acuerdo con los datos entregados por parte del ejecutor del contrato. - Enmarcar la fórmula de terminación del contrato y el cálculo del valor de la liquidación, siguiendo las instrucciones para el reconocimiento y pago a favor del contratista de las prestaciones ejecutadas en dicho contrato. - Establecer de forma clara y específica el valor del reconocimiento y pago a favor del contratista de las prestaciones ejecutadas en el referido contrato, esto es, a favor de la Unión Temporal (…) y a cargo del Departamento (…).” Acto seguido, la experticia manifestó que como “fuentes primarias” de su labor: “… se tuvo en cuenta únicamente la información de los pagos realizados a la Unión Temporal Malla Vial de la Guajira por parte del Departamento de La Guajira, certificados por el Patrimonio Autónomo, en cuanto a los ingresos.
Además, se utilizó la información consignada en el Contrato de Concesión LIC-005 de 2000, específicamente en el Formato No. 7, y en su Otrosí número 5, en particular en sus cláusulas quinta, que especifica los tiempos de ejecución de las inversiones adicionadas; séptima, que especifica los valores estimados de las inversiones adicionadas; y el parágrafo segundo de la cláusula octava, que especifica los ingresos adicionados al proyecto.” Añadió que, el valor de la liquidación remitía, entonces, a: “… la diferencia entre la suma de las erogaciones realizadas por el concesionario respecto a inversiones y gastos administrativos, operativos y de mantenimiento, considerando lo estrictamente pactado en el contrato y sus otrosíes, y la suma de los ingresos recibidos por el concesionario por parte de la entidad contratante.
Dicha diferencia se calcula con información mensual para cada uno de los meses de ejecución del proyecto, iniciando en noviembre de 2000 y terminando en abril de 2016. La diferencia mensual debe ser descontada al costo de oportunidad del inversionista, la cual se ha tomado a partir de las condiciones pactadas en el contrato, expresada en términos mensuales, para la totalidad de duración del mismo, esto es, desde el inicio de ejecución del proyecto hasta el mes en el cual se declara la nulidad.” Fue así, como, luego de exponer las cifras de los ingresos e inversiones que, según el peritaje, realizó la Unión Temporal, señaló que debía tenerse en cuenta “el costo del capital que fue requerido por parte del concesionario para poder realizar las obras objeto del contrato”.
En ese orden de ideas, explicó: “Como es de esperar en este tipo de contratos, el ejecutor calcula sus costos con base en los ítems requeridos para su correcto desarrollo. En este sentido no sólo se considera el costo de las obras a ejecutar, sino del capital requerido para invertir en el proyecto. Por ejemplo, la visión de la CINIIF 12 ayuda a comprender como dentro del costo del proyecto lo correcto es incluir el valor del costo de la financiación en los gastos del proyecto.
Así las cosas, no debe pasarse por alto el valor del capital que fue requerido por el concesionario para ejecutar el proyecto. Como en todas las concesiones, las inversiones se realizan teniendo en cuenta unos valores futuros que ingresarán al proyecto cubriendo los préstamos del proyecto.” Dice el dictamen, que la fórmula de liquidación presentada se confeccionó teniendo en cuenta “como objetivo principal el reconocimiento de los montos desembolsados por el concesionario referentes a inversiones y gastos generales, así como mantenimientos, para el adecuado desarrollo del proyecto, desde el inicio de éste hasta la fecha en la cual se estipula (sic) la nulidad.” En ese sentido, el cálculo de los valores de la liquidación tuvo únicamente en cuenta “el valor de las obras, infraestructura y rehabilitación, el mantenimiento y la conservación, los estudios y diseños, el control de calidad, la interventoría, los costos ambientales, los gastos de operación, los impuestos, los costos de comisión fiduciaria y los seguros y la comisión de estructuración”, excluyendo los “intereses sobre crédito (…) amortización, así como tampoco la provisión de impuestos.
Estos valores han sido los que han aportado valor al departamento y de los que se deriva la disponibilidad de la vía y el servicio a la ciudadanía.” Y prosigue afirmando: “Por otro lado, el Departamento ha venido realizando desembolsos a la Unión Temporal, a través de pagos, con cierta regularidad, pero que sin embargo no encajan exactamente dentro de los pagos pactados inicialmente en el contrato y sus respectivos otrosíes.
Así pues para este documento se han tomado los valores de los pagos efectivamente realizados, en sus respectivas fechas, conforme con lo certificado por el Patrimonio Autónomo. Teniendo en cuenta lo anterior se evalúa la diferencia existente entre las inversiones realizadas y la totalidad de la retribución recibida por el concesionario, para cada uno de los meses en que se presentaron.
Dichas inversiones son de manera exclusiva las necesarias para la adecuada ejecución del Proyecto, desde el momento de la firma del contrato hasta la fecha de cesación de actividades, esto es el último día del mes de abril del año en curso. En el caso en el cual el signo de esta diferencia, entre los egresos y los ingresos del concesionario, sea positivo, implicaría que las inversiones y costos del concesionario han sido totalmente remuneradas por parte de la entidad contratante, y adicional a esto ha recibido más ingresos de los pactados en las condiciones del contrato de referencia, por lo que el concesionario debería realizar un pago a la entidad contratante por el valor de esta diferencia traído a precios constantes del mes de liquidación y descontado a la tasa del costo de oportunidad.
Por otra parte, si se presentará el caso contrario en el cual el signo de esta diferencia sea negativo, implicaría que el monto total de retribución recibido por el concesionario hasta el momento de la terminación anticipada no es suficiente para cubrir los costos y gastos realizados por el concesionario durante la ejecución del proyecto, por lo cual la entidad contratante debería realizar un desembolso al concesionario por un monto equivalente a esta diferencia traída a precios constantes del mes de liquidación y descontado a la tasa del costo de oportunidad.” Aplicada la fórmula[20], y descartando que exista la aplicación de cláusula penal y/o de multas en desmedro del contratista, así como de pagos que la Unión Temporal esté pendiente de efectuar, el dictamen concluyó: “Teniendo en cuenta la declaratoria de nulidad del contrato objeto del presente documento, suscrito entre el Departamento de La Guajira y la Unión Temporal Malla Vial de la Guajira, se requirió el Planteamiento de una fórmula de liquidación que permitiera establecer el reconocimiento y pago a favor del contratista de las prestaciones ejecutadas en el contrato de la referencia. Lo anterior, con fundamento en los flujos de los ingresos percibidos por el concesionario como remuneración a las inversiones y gastos generales realizados por él mismo para el cumplimiento del objeto contractual, así como para la adecuada gestión y desarrollo del proyecto, a lo largo de su ejecución desde la orden de inicio hasta el momento de la declaratoria de nulidad.
De acuerdo con las certificaciones entregadas por el fideicomiso, para los ingresos, y de la información consignada en el contrato y sus otrosíes, para los egresos, se determinó un valor referente al cálculo para el pago de liquidación por la suma de CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEIS CIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHO PESOS CONSTANTES DE MAYO DE 2016 ($45.134.656.708).
Al ser el signo de la diferencia entre los egresos y los ingresos del concesionario negativo, se tiene entonces que la entidad contratante debe realizar un pago el concesionario para la remuneración total de las inversiones y gastos realizados por él mismo durante la ejecución del proyecto hasta el momento de la declaratoria de nulidad, equivalente al monto ya mencionado.” (Negrillas originales del documento). 2.7.2.
“ACTA DE RECIBO FINAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No 005 de 2000”[21] En dicho documento, se afirma, a manera de constancia, que el Secretario de obras y vías del Departamento, el Director de la Unión Temporal, y el representante legal del consorcio “Asesoría y Consultoría” en calidad de interventor, se reunieron para “recibir a satisfacción los trabajos del contrato de la referencia”.
Sin embargo, tal afirmación no se corresponde con la única rúbrica que registra en el espacio correspondiente al interventor. Este elemento refleja el estado, las condiciones y los trabajos y reparaciones pendientes de los tramos viales “concesionados” en el contrato inicial y en los otrosíes 5 y 7: (i) San Juan – La Junta, (ii) La Y – Cañaverales, (iii) Distracción – Chorreras, (iv) Zambrano – Corral de Piedra, (v) Tomarrazon – Juan y Medio, (vi) Cuatro Veredas – La Punta de los Remedios, (vii) Campana Nuevo – Dibulla, (viii) Casa Aluminio – Dibulla, (viii) Hato nuevo – El Pozo, (ix) Carraipia – Centro Vocacional, (x) Arroyo Arena- El Ebanal, (xi) Fonseca – Conejo, (xii) Uribía – Manaure, (xiii) Camarones – La Boca. 2.7.3.
Informe técnico del estado de las vías objeto del contrato por parte del interventor (Consorcio Asesoría y Consultoría)[22] En la presentación de este informe[23] el consorcio interventor expresó: “En virtud de los compromisos contractuales por parte de concesionario (sic) este ejecutó los ensayos correspondientes al índice de estado y calificación de la red vial del proyecto de Concesión de Vías Secundarias y Terciarias que la Gobernación desarrolla en el norte, centro y sur del Departamento, estos informes de resultados se entregan adjuntos para su revisión y comentarios.
La vía Camarones – La Boca (2.66 Km.), presenta una situación especial, debido a que está dentro de un Parque Nacional, la administración del mismo (Parques Nacionales) no ha permitido el ingreso para que el Concesionario pueda cumplir con las labores contractuales, por lo que a esta vía no se le ha realizado los ensayos de índices de Estado.
En general, las vías estudiadas cumplen a satisfacción con los requerimientos establecidos por las especificaciones en cuanto a nivel estructural, labores de mantenimiento y seguridad vial.” 2.7.4. “Certificaciones de la Fiduciaria de Occidente S.A. (Fiduoccidente) y de la Fiduciaria Bogotá[24] El 24 de enero de 2017, la sociedad Fiduciaria de Occidente S.A. certificó lo siguiente: LA CESIÓN DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN, INVERSIÓN Y PAGOS DEL CONTRATO LIC 005 DE 2000 denominado FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A- FIDEICOMISO No. 3-4-1355 MALLA VIAL DE LA GUAJIRA., se constituyó mediante documento privado de fecha el 30 de diciembre de 2004, cuyo objeto es: (i) la recepción de los derechos económicos de los fideicomitentes.
(ii) la administración de los recursos recibidos. (iii) la inversión de los recursos administrados en los términos establecidos en la cláusula 6.3 del contrato, (iv) asegurar que los recursos, bienes y derechos del fideicomiso sean destinados a la ejecución de el (sic) proyecto en los términos indicados en el contrato de concesión, de tal manera que no se produzca desvío de dichos recursos hacia propósitos diferentes.
(v) otorgar la fuente de pago requerida para amparar los créditos otorgados por los acreedores vinculados para el proyecto. (vi) efectuar los pagos ordenados por los fideicomitentes de acuerdo con la prelación de pagos establecida en este contrato, relacionados con el desarrollo de el (sic) proyecto, incluidos los del servicio de la deuda a favor de los acreedores vinculados.
CERTIFICA QUE: De acuerdo con los registros contables durante el período del 1 de Enero de 2005 al 31 de Diciembre de 2016, el Fideicomiso presenta la siguiente información de recaudo, así: |CONCEPTO |MONTO | |RECAUDO MALLA VIAL DE LA GUAJIRA |180,968,860,428.04 | |TOTAL VALOR RECAUDO MALLA VIAL DE LA |$ 180,968,860,428.04 | |GUAJIRA | | Las anteriores cifras han sido tomadas de los estados financieros del fideicomiso.
En la misma fecha, la Fiduciaria Bogotá indicó: “… nos permitimos certificar que acorde con la información que reposa en la carpeta del fideicomiso en asunto ya liquidado, los aportes realizados durante la ejecución del negocio fueron por valor de $16.314.154.249.00, de los cuales según certificación remitida por Fiduciaria Bogotá S.A de fecha 16 de marzo de 2005, $16.023.154.249.00, fueron aportes efectuados por parte del Departamento de la Guajira al fidecomiso y $291.000.000,oo fueron aportes efectuados por Pavimentos Colombia S.A.S. al fideicomiso.” 2.7.5.
Copia del “PLAN VIAL DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA 2009-2018”[25] 2.8. Del mérito de las anteriores pruebas 2.8.1. Respecto de la prueba del interés público satisfecho con la ejecución del contrato, o del aspecto cualitativo con el cual procede la reclamación por prestaciones ejecutadas, la Unión Temporal allegó como medios de prueba estimados por la Sala: (i) el plan vial del Departamento;
(ii) la constancia del interventor de obra conforme al cual las vías objeto del contrato satisfacían las especificaciones estructurales, de mantenimiento y seguridad vial; (iii) el “acta de recibo final” suscrita únicamente por el interventor de obra. El primero de los documentos allegados da cuenta de las proyecciones que la administración departamental tenía para cumplir con los propósitos gubernamentales en materia de desarrollo vial.
Según reza el texto de dicho plan, este es un “un instrumento de gestión” en la materia, y no la demostración fehaciente de que el contrato celebrado haya cumplido con las finalidades trazadas por la administración desde su etapa de planificación. Visto, así, su valor instrumental, este documento sólo permite tener por acreditado el propósito que se trazó la administración con su adopción. Sobre la constancia del interventor de obra conforme al cual las vías objeto del contrato satisfacían las especificaciones estructurales, de mantenimiento y seguridad vial; y el “acta de recibo final”, no puede esta Segunda Instancia pasar por alto que, como lo rememoró el fallo que declaró la nulidad del contrato[26], la interventoría tiene por objeto verificar, vigilar y controlar la correcta ejecución del objeto contractual.
En el caso, no hubo medio de probanza que informe el incumplimiento de los deberes de la interventora, ni se produjo controversia alguna sobre este aspecto, motivo por el cual sus expresiones tienen mérito demostrativo para dar por hecho que la obra favoreció el interés público procurado por el contrato. Empero, la llamada acta de recibo final solamente comprometió a quien la suscribió –el interventor- y no refleja el acuerdo entre las partes del contrato sobre la entrega de las obras bajo los términos plasmados en ese documento. 2.8.2.
En relación con la cuantificación del beneficio obtenido, fueron dos los medios aportados por el interesado para demostrar sus asertos: (i) las constancias de las entidades financieras que administraron los recursos del proyecto a través de negocios fiduciarios; y (ii) el dictamen pericial. 2.8.2.1. Respecto de los primeros documentos, es sencillo advertir que su mérito se encuentra restringido a la demostración de los montos globales de los dineros que nutrieron a esos patrimonios autónomos, sin que dicha información, de suyo, pruebe la cuantía precisa del provecho que habría reportado la administración, con la obra ejecutada. 2.8.2.2.
En torno al dictamen, se observa lo siguiente: 2.8.2.2.1. En cuanto parte del supuesto de estar liquidando un contrato de concesión, desconoce abiertamente la sentencia que anuló el contrato LIC- 005 de 2000, justamente por objeto ilícito y celebración contra expresa prohibición legal y constitucional bajo la consideración de que tal cual fue pactado, dicho contrato no tipificaba una concesión. En efecto, en criterio de esta Corporación, determinante del sentido del fallo[27]: (a) No se indicó en el contrato “la posibilidad de disminución del plazo hasta que la Unión Temporal (…) obtuviera el retorno del capital invertido” desconociendo el parágrafo 3 del artículo 30 de la Ley 105 de 1993.
(b) Se pactó una forma de pago contraria a derecho, consistente en “un valor fijo garantizado por la entidad contratante” con cargo a los recursos provenientes de la sobretasa a los combustibles (gasolina y ACPM), y en últimas a las regalías de la explotación de carbón y gas en el departamento, formas y fuentes de remuneración que además de ir en contravía de la Constitución y la Ley eran completamente ajenas a las del contrato de concesión. (c) Dentro de los costos del contrato no podía incluirse el valor de la interventoría que por su naturaleza es independiente del negocio jurídico que se somete a la verificación y control de su ejecución. En estas condiciones, es inadmisible que la parte incidentante reclame restituciones mutuas o prestaciones ejecutadas en el contrato sobre bases que fueron completamente desvirtuadas en la sentencia que dispuso la nulidad del negocio.
Sus afirmaciones, como las premisas asumidas por el perito, se basan en un yerro que impide que se puedan tener estas cifras por estimaciones ciertas de los gastos en que incurrió el contratista para la ejecución del objeto del contrato en función de la proporción en que éste fue ejecutado, al margen de lo que le fue reconocido a título de pago, que era lo que debía probar el incidentante teniendo en cuenta que, conforme a lo resuelto en la sentencia, no hubo concesión, y que, precisamente, fue esta circunstancia, la que determinó la condena a restituciones mutuas que procedían en un contrato de obra pública. d) La consideración que antecede vale también para desestimar la censura del recurrente por el recurso a una cita jurisprudencial atinente a la liquidación de restituciones mutuas en un contrato de obra. 2.8.2.2.2.
Por otra parte, estructurado como se encuentra el dictamen sobre apreciaciones que ya fueron desestimadas en la sentencia, la fórmula y operación que realizó para la estimación de las restituciones mutuas se revelan improcedentes. No podía incluir, para esos efectos, conceptos, ni aplicar fórmulas que tendrían sentido si el contrato celebrado hubiera sido de concesión “de primera generación” (como las inversiones del contratista en el proyecto, los costos en que este tuvo que incurrir, la retribución esperada antes de estructurar la concesión, el costo de oportunidad, y sobre todo el costo de capital).
Nada de esto puede tener buen recibo si se considera que la sentencia expresó –acogiendo el cargo formulado por la Procuraduría- que el contrato celebrado por la Unión Temporal y el Departamento tipificaba, en realidad, un contrato de obra con precios unitarios ejecutado a largo plazo. No había lugar, en el dictamen, a contemplar sumas atinentes a la ganancia esperada, los ingresos garantizados al contratista, los costos y el mantenimiento, e incluso a la inversión de la Unión Temporal, si no fue demostrado que estas sumas no repercutieron realmente en provecho de la administración, ni incidieron en el interés público representado en el cumplimiento del objeto contractual.
Al pasar por alto este aspecto relevante para los fines que le concernían, el dictamen debe ser desestimado en su mérito, pues desatendió la labor en la que debió enfocarse: el establecimiento del valor de las prestaciones ejecutadas hasta el fallo anulatorio, pendientes de pago, y que pudieran reconocerse hasta el monto del beneficio realmente obtenido por el Departamento, dentro del marco del contrato realmente celebrado por las partes: el de obra pública. 2.8.2.2.3.
No huelga advertir que, para la confección de la fórmula que sostiene las pretensiones en el incidente de concreción de la condena, los peritos afirmaron que sus fuentes fueron: (i) el contrato LIC-005, (ii) el formato nº 7 y (iii) el otrosí nº 5. Y esto, solo para señalar que, por supuesto, el contrato celebrado es un parámetro indispensable para estimar las prestaciones mutuas ejecutadas que deben devolverse luego de adoptada judicialmente la nulidad del negocio.
Importante más no suficiente, porque en este punto era necesario probar el monto de los gastos en que incurrió el contratista para la ejecución del objeto del contrato en función de la proporción en que éste fue ejecutado, al margen de lo que le fue reconocido a título de pago, asunto que no es reflejado por el texto contractual, ni en el otrosí No 5, que por sí solos no demuestran las circunstancias de la ejecución del contrato y de su desarrollo hasta el momento de la nulidad.
Y que, el formato nº 7, que de acuerdo con el pliego de condiciones de la licitación que antecedió al contrato bajo juzgamiento[28], correspondía al flujo de caja anual del proyecto que el licitante debía presentar como parte de su modelo financiero, no pasa de ser una proyección de los ingresos y egresos que el proyecto experimentaría según las estimaciones hechas por el interesado en contratar, sin que preste mérito para demostrar lo ocurrido después de la celebración del contrato, en su etapa de ejecución, y el valor de las prestaciones realmente ejecutadas.
Para finalizar, y a manera de síntesis, el Despacho encuentra que el valor estimado por el perito como correspondiente a las prestaciones ejecutadas o restituciones mutuas debidas, en realidad da cuenta de las sumas de dinero que, en parecer de la incidentante, se le deben pagar por haber sido formulados como parte de la oferta para contratar o que contractualmente fueron pactados por medio de los otrosíes.
En otras palabras, se centra en la estimación del valor de obligaciones pendientes, algo que ignora completamente la extinción de los compromisos adquiridos que supone la decisión de nulidad contractual (efectos ex nunc) y las finalidades del reconocimiento de las prestaciones ejecutadas (como expresión de la necesidad de restituir las cosas al estado anterior al surgimiento del contrato nulo, como si este nunca hubiera sido celebrado (efectos ex tunc).
Así las cosas, no le asiste razón al apelante quien censuró la providencia de instancia argumentando que esta se apartó de lo dispuesto por la sentencia anulatoria del contrato de concesión LIC-005 de 2000. Por el contrario, tanto la formulación misma del incidente como el dictamen con el que pretendió concretar la cifra respectiva a las restituciones mutuas se apartan frontalmente de lo señalado por esta Corporación. Por lo anterior, esta Sala unitaria confirmará la providencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMESE la providencia del diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira.
SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, una vez quede en firme esta providencia. Notifíquese y Cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente ----------------------- [1] F. 1-19, c. 4. [2] F. 78, c. 4 [3] F. 455-468, c.4 [4] F. 485-494, c. 4 [5] F. 471-482, c. 4 [6] F. 495, c. 4 [7] F. 499, c. 4. [8] F. 501, c. 4. [9] F. 661-735, c. 4. [10] Cita textual del mencionado artículo. [11] En este aparte, la sentencia cita la sentencia del Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C, del 31 de enero de 2011. Rad. 25000-23-26-000-1995-0867-01(17767). Entre otros, trascribe el siguiente fragmento referido a las restituciones mutuas: “… se tiene que si bien las obras no fueron totalmente ejecutadas, la administración adelantó unos pagos a título de anticipo que fueron efectivamente cobrados, y el contratista incurrió en algunos gastos con ocasión del inicio de la ejecución de las obras.
Así las cosas, la Sala entiende que el contratista habrá de restituir los anticipos y la administración habrá de reconocer los gastos probados en el proceso.” [12] F. 743-746, c.4 [13] F. 748-753, c.4 [14] F. 1-20, c. 1 [15] F. 144-156, c. ppal. [16] F. 760, c. 4. [17] En este sentido, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencias del 25 de noviembre de 2004. Rad. 11001-03-26-000-2003-0055-01(25560), reiterada por la Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2014. Rad. 05001-23-31-000-1998-01350- 01(28565). [18] Folios 1 – 40. C. 6 del incidente – AZ. [19] “EL CONCEDENTE Y EL CONCESIONARIO acuerdan suscribir un contrato de concesión cuyo objeto es la ejecución por parte del concesionario por el sistema de concesión, y según lo establecido en el artículo 32 numeral 4 de la ley 80 de 1993, de las obras que hacen parte del proyecto vial denominado Adecuación, rehabilitación, operación de mantenimiento de 88.5 Km de la red vial secundaria y terciaria del Departamento de La Guajira cuyo objeto comprende: estudios y diseños finales, financiación, adecuación, rehabilitación, mantenimiento y operación, control de calidad, los cuales deben hacerse en un todo de acuerdo con las condiciones, términos, alcances y obligaciones establecidas en este documento y en el pliego de condiciones.” [20] “Con el fin de estimar dicha diferencia entre las inversiones y gastos generales y los ingresos percibidos por el concesionario, se plantea la siguiente fórmula para la estimación del valor de liquidación del contrato de la referencia: VL= ± - CPf - Muf + PPUTf Siendo ± igual agenerales y los ingresos percibidos por el concesionario, se plantea la siguiente fórmula para la estimación del valor de liquidación del contrato de la referencia: VL= α - CPf - Muf + PPUTf Siendo α igual a: f α = Ʃ (Yt - It) * IPCf-1 * (1+TI0) (f-t) t= 1 IPCt Dónde: VL Es el valor retribución al concesionario, derivado del Contrato de Concesión expresado en pesos constantes del mes de referencia n. f Mes en el cual se produce la declaratoria de nulidad del contrato, en el caso específico abril de 2016, mes en el cual las actividades cesaron. t Contador de cada uno de los meses desde la suscripción del Contrato hasta el mes f. It Monto de la inversión realizada por el concesionario en el mes t, expresado en Pesos del Mes t. Yt Monto de los ingresos recibidos por el concesionario en el mes t, expresado en Pesos del Mes t. IPCt Índice de precios al consumidor del mes t. IPCf-1 Índice de precios al consumidor del mes inmediatamente anterior al mes f. TI0 Tasa de interés de oportunidad real expresada en términos efectivo mensual.
(Según el mismo estudio equivale a 11,45%). CPf Valor de la Cláusula Penal causada en el evento de declararse la caducidad del Contrato por incumplimiento del concesionario, expresada en Pesos del Mes f. Muf Valor de las Multas causadas pendientes de pago, expresado en Pesos del Mes f. PPUTf Obligaciones dinerarias de la Unión Temporal, causadas hasta el momento de terminación del contrato, expresado en Pesos del Mes f. [21] Cuaderno 8 del incidente. [22] Cuaderno 7 del incidente. [23] F. 2, c. 7 del incidente. [24] F. 90 - 91 – c. 1 del incidente. [25] Cuaderno 5 del incidente. [26] Folio 715, cita la sentencia del Consejo de Estado.
Sección Tercera – Subsección B del 28 de febrero de 2013. Rad. 25000-23-26-000-2001-02118-01, Nro. Interno 25199. [27] Folios 705-716, cuaderno 4 del incidente. [28] Folio 72, cuaderno 7.