CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA UNO ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05060-00 Actor: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP- Demandado: ROSA ELENA TORRES DE QUESADA Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN- las causales de revisión son taxativas y no admiten interpretaciones extensivas / Art. 20 Ley 797 de 2003- Procede revisar las sentencias ejecutoriadas que hayan decretado reconocimientos que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza, cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso y/o cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.
También procede por las causales del recurso extraordinario de revisión. La Sala Uno Especial de Decisión decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - Foncep- en contra de la sentencia de 22 de septiembre de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Rosa Elena Torres de Quesada interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Foncep negó el reajuste de su mesada pensional, en la forma establecida por la Ley 33 de 1985. En ese proceso se accedió a las pretensiones de la demanda, en primera y en segunda instancia. EL Foncep pretende la revocatoria de la sentencia de segunda instancia, por considerar que la prestación reconocida excedió lo debido, por cuanto no se tuvieron en cuenta las disposiciones de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de liquidación y Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 2 los factores salariales a tener en cuenta, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional, en algunas de sus providencias.
II.
ANTECEDENTES 1. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1.1. Demanda El 30 de agosto de 2011, la señora Rosa Elena Torres de Quesada, por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Distrito Capital de Bogotá-Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -Foncep-, con el fin de que se declarara la nulidad de la comunicación expedida el 8 de junio de 2009, por medio de la cual se negó la solicitud de reliquidación de su pensión. A título de restablecimiento del derecho, pidió ordenar la reliquidación de su mesada pensional “con el 7% de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios”; además, que la primera mesada se actualice con el IPC de los años 1997 a 2000, en cuantía de $1.597.142 efectiva a partir del 7 de agosto de 2001, y que se paguen las diferencias dejadas de cancelar.
Como fundamentos fácticos, se narró, en síntesis, lo siguiente: La señora Rosa Elena Torres de Quesada trabajó en el Instituto de Desarrollo Urbano por más de 20 años. El 13 de noviembre de 1997 adquirió el estatus de pensionada; así mismo, resultó beneficiaria del régimen de transición establecido en el la Ley 100 de 1993. Mediante Resolución 363 de 11 de marzo de 2002, el Foncep reconoció en su favor pensión de jubilación, en cuantía de $494.805, efectiva a partir del 1º de agosto de 2001.
La pensión se calculó conforme a lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, excluyendo los subsidios de alimentación y transporte, las primas de servicios, vacaciones, navidad y semestral, así como las horas extra, factores devengados durante el último año de servicio. El 25 de mayo de 2011, la accionante solicitó la reliquidación de su pensión con el fin de que fueran incluidos los factores aludidos; empero, dicha petición fue negada por medio de la comunicación 2011EE12125-01 de 8 de junio de 2011. 1.2.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia de 20 de mayo de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 3 En primer lugar, se explicó que el conocimiento del asunto le correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en razón a la naturaleza pública de la entidad demandada, la calidad de empleada pública de la señora Rosa Elena Torres de Quesada; además, por cuanto se pretende aplicar lo dispuesto en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual no se encuentra adscrito al Sistema de Seguridad Social Integral.
Seguidamente, se hizo alusión a la normativa sobre pensión de jubilación (Ley 6ª de 1945, Ley 4ª de 1966, Ley 65 de 1967, Decreto 1848 de 1969, Decreto Ley 3135 de 1968, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 y Ley 100 de 1993). Al abordar el caso concreto se expuso que la señora Rosa Elena Torres de Quesada cumplía los requisitos establecidos en el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando esa ley entró en vigencia para los empleados del orden territorial, esto es, el 30 de junio de 1995; por tanto, su derecho pensional podía dilucidarse a partir de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985.
Se agregó que la accionante no había prestado 15 años continuos cuanto entró a regir la Ley 33 de 1985, por lo que era viable aplicar esa norma y no el régimen anterior. Así mismo, “en virtud del principio de inescindibilidad de la norma y el de favorabilidad en materia laboral, desarrollado por el artículo 53 de la Constitución Política, no solo se debe tomar el régimen anterior para establecer la edad de jubilación, como lo ordena la Ley 33 de 1985, sino también para determinar la cuantía de la prestación de retiro”.
Para establecer los factores aplicables para cuantificar la pensión, se indicó que debían considerarse aquellos establecidos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 y, además, según lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, debían incluirse todos los factores que la trabajadora percibió de forma habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios durante el último año de trabajo -14 de noviembre de 1996 a 13 de noviembre de 1997.
Como consecuencia, se liquidó la pensión con inclusión de los siguientes factores: asignación básica mensual, primas de navidad, servicios, semestral y vacaciones, horas extras, y subsidios de transporte y de alimentación. Se dispuso que la mesada debía corresponder al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, calculando las primas percibidas en una doceava parte, con efectividad a partir del 25 de mayo de 2008, dado que operó la prescripción de las mesadas causadas con más de tres años de anterioridad a cuando la obligación de hizo exigible.
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 4 1.3. Sentencia de segunda instancia- providencia objeto del recurso extraordinario La Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, mediante sentencia de 22 de septiembre de 2016, confirmó el fallo de primera instancia. Se indicó que según lo establecido en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la pensión se debe liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio; sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010, también se deben tener en cuenta los emolumentos que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
En cuanto a la liquidación de la prestación y la prescripción de las mesadas pensionales, se efectuó el mismo razonamiento expuesto por el tribunal de primera instancia. 2. El recurso extraordinario de revisión 2.1. Demanda El 28 de febrero de 2020, el Foncep interpuso recurso extraordinario de revisión en contra de las sentencias de 20 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y de 22 de septiembre de 2016, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. El recurso extraordinario se fundó en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que habilita la revisión de las providencias relacionadas con el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
Como pretesiones se solicitó: i) revocar las sentencias objeto del recurso extraordinario, y ii) declarar que la señora Rosa Elena Torres de Quesada no es acreedora de un derecho adquirido amparable por la legislacion colombiana; iii) ordenar a Foncep la reliquidacion y pago de la mesada pensional de la señora Rosa Elena Torres de Quesada, de conformidad con lo previsto en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- 210 de 2017, auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional, “esto es adoptando como ingreso base de liquidación las directricez fijadas en el inciso 3º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los factores base de Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 5 cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren esa condición de factores salariales con incidencia pensional y fijando como monto pensional o tasa de reemplazo el 75% por haber adquirido su estatus pensional conforme a las condiciones del régimen de transición creado por el Sistema General de Pensiones, y no antes”.
Para sustentar las pretensiones, el apoderado de la entidad recurrente adujo que las sentencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho desconocieron la normativa y el precedente constitucional que rigen el derecho pensional que le asiste a la señora Rosa Elena Torres de Quesada, por las siguientes razones. El juez de instancia se apartó de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin respetar la interpretación efectuada por la Corte Constitucional, con lo cual se vulneró el derecho al debido proceso y se afectó el erario público.
Las providencias recurridas ordenaron reliquidar la pensión de jubilación de la señora Rosa Elena Torres de Quesada sin tener en cuenta las reglas definidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con lo cual se vulneró el debido proceso por el desconocimiento de la norma y la transgresión de los artículos 1, 2, 6, 29, 121, 123 y 124 de la Constitución Política; además, otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos,”comprometiendo recursos públicos con una causa ilegítima en perjuicio de los demás asociados.
A la señora Rosa Elena Torres de Quesada le resulta aplicable el Decreto 546 de 1971, por encontrarse en el régimen de transición; sin embargo, “en cuanto a la liquidación o porcentaje del ingreso base de liquidación sería aplicable el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho”.
Las autoridades que profirieron las decisiones impugnadas adoptaron un crierio con base en una norma inexistente, toda vez que la señora Rosa Elena Torres de Quesada no adquirió su derecho pensional antes del 1º de abril de 1994 y, en esa medida, el ingreso base de liquidación es el dispuesto en dicho sistema general de pensiones y no en la normativa anterior.
La redacción de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 demuestra que esas disposiciones se complementan, de modo que el concepto de monto pensional queda asimilado sólo a la tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se deermina por las reglas del Sistema General de Pensiones. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 6 Los factores salariales que se deben aplicar son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, ya que la causante adquirió su estatus de pensionada en vigencia de dicha norma.
El entendimiento de la norma realizado por las autoridades judiciales, en el caso que se analiza, “contraviene postulados de rango constitucional conduciendo a resultados desproporcionados, especificamente porque viola los criterios de sostenibilidad financiera del sistema pensional”. Adicionalmente, se desconoció el precedente sentado por la Corte Constitucional, en relación con la interpretación de los parámetros legales sobre los cuales deben ser reconocidas las pensiones sujetas al régimen de transición, como se observa en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018.
Tal situación se concreta en un aumento de la mesada pensional de la señora Rosa Elena Torres de Quesada en un 125,5%, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial, con lo cual se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Se configuró, así, un abuso palmario del derecho porque se malinterpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se desconocerion los precedentes obligatorios de la Corte Constitucional, lo que genera que el reconocimiento prestacional a favor de la señora Rosa Elena Torres de Quesada sea irregular y que se obtenga ventajas irrazonables, con grave detrimento del erario público. 2.2.
Trámite del recurso extraordinario 2.1. Mediante auto de 23 de abril de 2021 se admitió el recurso extraordinario de revisión. Las notificaciones se surtieron en debida forma. 2.2. La señora Rosa Elena Torres de Quesada contestó, oportunamente, la demanda. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que los fallos censurados dieron cumplimiento a la interpretación esgrimida por el Consejo de Estado durante más de ocho años.
Manifestó que la orden de reliquidación no es contraria al ordenamiento jurídico aplicable para el momento en el que fueron proferidos los fallos que se cuestionan; además, la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018 fijó efectos retrospectivos para los asuntos que estaban pendientes de solución, lo cual no ocurre en el asunto debatido, por cuanto el fallo de segunda instancia quedó ejecutoriado el 14 de octubre de 2016.
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 7 Dado lo anterior, consideró que en el recurso extraordinario debía demostrarse la existencia de errores de derecho o hermenéuticos y/o errores en el procedimiento, lo cual no fue acreditado.
Mencionó que la aplicación de la sentencia C-258 de 2013 estaba limitada al régimen especial de los congresistas y altos funcionarios; adicionalmente, frente a la postura de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado decidió conservar su tesis pacífica contenida en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y, si bien, en el año 2018 la tesis varió, en esa ocasión se consideró que las decisiones adoptadas con el precedente anterior no fueron proferidas de manera ilegal, con abuso del derecho o fraude a la ley.
De otra parte, sostuvo que la pensión que percibe no es desproporcionada por cuanto tuvo en cuenta los factores salariales que devengó habitual y periódicamente durante toda su vida laboral, y no se refiere a una vinculación precaria que permitiera un incremento en el ingreso base de liquidación. En su criterio, las providencias aludidas por el recurrente fueron el resultado de un estudio concreto sobre las pensiones altas, devengadas por los congresistas, lo cual no es aplicable a su caso.
Insistió en que la mesada pensional que le fue reconocida no lo fue con abuso palmario del derecho porque no se trata de una vinculación fugaz y precaria; además, la liquidación de la pensión guarda estricta relación aritmética con los factores de salario devengados durante la vinculación laboral y, en todo caso, se ordenó el descuento de los aportes dejados de realizar.
En cuanto al monto de la mesada indicó que éste es racional, no excedió la cuantía legal ni genera detrimento del erario y está conforme a la normativa y a la jurisprudencia que imperaba para el momento en el que fue reconocida. Hizo alusión a los principios de buena fe, confianza legitima, seguridad jurídica y cosa juzgada, para afirmar que no hay lugar a acceder a las pretensiones del Foncep.
Por lo demás, se reiteró que el fallo materia de debate se profirió conforme a la jurisprudencia imperante y goza de cosa juzgada, por lo que se solicitó negar el recurso extraordinario y condenar en costas al recurrente. 2.3. El Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones del recurso extraordinario, por considerar que la providencia censurada fue expedida con desconocimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias SU- 230 de 2015 y SU-427 de 2016, a través de las cuales se fijó la interpretación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 8 Se indicó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 estableció un criterio para la determinación del ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición; sin embargo, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 fijó el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual fue reafirmado en sentencia T-039 de 2018 en el que reiteró el carácter vinculante y obligatorio del precedente constitucional.
Luego de hacer alusión a las posturas asumidas por la Sección Segunda de esta Corporación, el procurador judicial concluyó que en el caso bajo análisis se reconoció un derecho pensional en cuantía que excede lo que generalmente le corresponde a la beneficiaria, lo cual atenta contra el financiamiento y sostenibilidad del sistema de seguridad social.
Adicionalmente, el acto legislativo 01 de 2005 estableció que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones, disposición que no podía ser desconocida invocando normas de inferior jerarquía o sentencias judiciales. III. CONSIDERACIONES 1. Normativa aplicable y caducidad En el presente asunto, la sentencia de segunda instancia que es materia de discusión fue proferida el 22 de septiembre de 2016 y quedó ejecutoriada el 14 de octubre siguiente, en vigencia del CPACA -Ley 1437 de 2011.
De acuerdo con el inciso 4º del artículo 251 del CPACA, el término para interponer el recurso extraordinario de revisión por la causal prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 es de cinco años, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia. En ese sentido, el término de caducidad inició a correr el 15 de octubre de 2016 y vencía el 15 de octubre de 2021.
Como la demanda se presentó el 28 de febrero de 2020, se concluye que fue oportuna. 2. Competencia La Sala Especial es competente para resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia de 22 de septiembre de 2016, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, en atención a los dispuesto en los artículos Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 9 1071 y 2492 del CPACA, de conformidad con la distribución de negocios al interior del Consejo de Estado establecida en el artículo 293 del Acuerdo No. 80 de 2019. 3.
Recurso extraordinario de revisión –marco normativo y jurisprudencial El recurso extraordinario de revisión, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas que hacen tránsito a cosa juzgada. Este pretende la infirmación de la providencia por resultar contraria a la justicia y al derecho, con miras a que se produzca una nueva decisión, ajustada a la ley.
El legislador estableció de manera taxativa las causales que habilitan la procedencia del recurso extraordinario de revisión, previendo un uso indebido de este medio de impugnación que significara la apertura de un nuevo debate probatorio o interpretativo y, con ello, la autorización para una tercera instancia. Las causales de revisión, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentran enumeradas en el artículo 250, según se transcribe a continuación: Artículo 250.
Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.
Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 1 Artículo 107.
Integración y composición. “El Consejo de Estado es el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno. Estará integrado por treinta y un (31) Magistrados. (…) Créanse en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad.
Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso. 2 Artículo 249. Competencia. “De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión. (…)”. 3 Artículo 29.
“Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1. Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. (…)”. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 10 6.
Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.
Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. También procede el recurso extraordinario de revisión frente a las providencias que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza, en los supuestos contenidos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso y/o cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables4.
Por su parte, el artículo 252 del CPACA contempla que el recurso debe interponerse mediante escrito que deberá contener: i) la indicación de las partes y sus representantes, ii) el nombre y domicilio del recurrente, iii) los hechos u omisiones que le sirvan de fundamento, y iv) la indicación precisa y razonada de la causal invocada. El recurso extraordinario de revisión no permite cuestionamientos sobre el criterio con el que el juez interpretó o aplicó la ley en la sentencia, o sobre la valoración probatoria que efectuó, de manera que su estudio se restringe a las causales taxativamente establecidas por el legislador.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de 8 de mayo de 20185, señaló que “se ha definido en cada caso una serie de causales que exigen que la demanda cumpla con determinadas formalidades, entre las que se destaca el deber de indicar de forma precisa y razonada la causal en que se funda el recurso, acompañado de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer6”.
De lo anterior se desprende que uno de los requisitos formales de la demanda consiste en invocar con precisión cuál es la causal de nulidad que se estima configurada, con indicación clara y exacta de los motivos y hechos que le sirven de 4 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete Especial de Decisión, sentencia de 5 de marzo de 2019, rad. 2018-00394-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. 5 Exp. 1998-153-01(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 6 “Corte Constitucional.
Sentencia T-649 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva”. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 11 fundamento, los cuales, en orden a ser analizados, deben estar estrechamente relacionados con el vicio alegado. 4. Aplicación del IBL en el marco del régimen de transición El Acto Legislativo 1 de 2005, que adicionó el artículo 48 constitucional, en el artículo 1º dispuso que “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".
Sobre la noción de abuso del derecho y fraude a la ley7, la Corte Constitucional ha explicado que “no se trata de establecer la existencia de conductas ilícitas o amañadas, sino del empleo de una interpretación de la ley que resulta contraria a la Constitución y como resultado de la cual, la persona accedió a una pensión, por fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y que produce una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación”8.
En ese entendido, los conceptos de abuso del derecho y fraude a la ley, tratándose de pensiones obtenidas en contravía de los postulados que rigen el sistema pensional, no hace referencia a la existencia de conductas ilícitas sino al uso y favorecimiento de interpretaciones contrarias a la Carta Política y a la ley, con lo cual se logran reconocimientos prestacionales ilegales, en perjuicio del erario y de la sostenibilidad del sistema de seguridad social. 7 En sentencia C-258 de 2013 se explicaron las dos concepciones, en los siguientes términos: “Según las anteriores referencias, a juicio de la Sala quien actúa en fraude a la ley, ejecuta actos que guardan fidelidad al texto de la norma o que se desprenden de una interpretación en apariencia razonable de ella, pero que en realidad eluden el sentido de las disposiciones y conducen a resultados que desbordan la naturaleza y finalidades de la respectiva institución jurídica.
Tales actos pueden o no tener lugar por la voluntad del agente. Por ello el fraude a la ley no debe confundirse con el fraude susceptible de sanción penal o de otra naturaleza. En su dimensión objetiva, el fraude a la ley únicamente requiere que exista un aprovechamiento de las opciones hermenéuticas que se desprenden de una regla, para hacerla producir resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto.
(…) En términos generales, comete abuso del derecho: (i) aquél que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico; (ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue.
(….) De conformidad con las consideraciones previas, la figura jurídica del abuso del derecho es la otra cara del fraude a la ley, ahora mirada desde la acción cometida por el titular de un derecho. En otras palabras, mientras el fraude a la ley se construye desde la mirada del resultado objetivo contrario a las finalidades de una institución jurídica, el abuso del derecho se mira desde el punto de vista de quien es titular del derecho y puede caracterizarse como un ejercicio manifiestamente irrazonable o desproporcionado.
Para que se configure el fraude a la ley y el abuso del derecho no se requiere la existencia de una intención o culpa, basta que se produzca un resultado manifiestamente desproporcionado contrario a las finalidades previstas por el ordenamiento para una disposición o institución jurídica. 8 Sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 12 El artículo 36 del sistema general de pensiones -Ley 100 de 1993- contempló un régimen de transición, de acuerdo con el cual “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados9”.
“Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley10”. El artículo 21 de la misma normativa definió el ingreso base de liquidación como “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Se otorgó al trabajador la opción de optar por el promedio calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral, cuando éste fuere superior. A través del control abstracto de constitucionalidad, la Corte Constitucional estudió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en un primer momento, adoptó los siguientes pronunciamientos: - En sentencia C-168 de 20 de abril de 199511 se consideró que el establecimiento del régimen de transición se encontraba justificado en la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, quienes, si bien tienen una expectativa, al igual que aquellos que acaban de iniciar su vida laboral, merecen un trato diferente por encontrarse en condiciones distintas, hecho que responde a una “plausible política social”.
Ello por cuanto, “la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual”.
En la misma providencia, cuando se abordó el análisis de constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, la Corte precisó que la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional es labor que incumbe al juez en cada 9 Inciso 2º. 10 Inciso 3º. 11 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 13 caso concreto, “pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador”. - En sentencia C-596 de 20 de noviembre de 199712, al estudiar la exequibilidad de la expresión “al cual se encuentren afiliados”, contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se concluyó que la redacción de la norma no era violatoria de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, en la medida en la que “dicho beneficio (el régimen de transición) consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada.
Por lo tanto, estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (la Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley. Las demás condiciones y requisitos, distintos de los mencionados, sí se rigen por la referida Ley 100”.
Para arribar a esa conclusión, la Corte explicó que el beneficio del régimen de transición consiste en la posibilidad de obtener la pensión según los requisitos del régimen pensional anterior, pues “no podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos.
En esa ocasión, recordó el alto tribunal que el principio de favorabilidad “supone que existen dos normas jurídicas que regulan una misma situación de hecho, y que una de ellas es más favorable que la otra. Pero ambas normas deben estar vigentes en el momento en que el juez que analiza el caso particular va a decidir cuál es la pertinente”.
En línea con lo expuesto, la Sección Segunda de esta Corporación, desde temprano interpretó el artículo 36 de la ley 100 en el sentido de entender que el “monto” de la pensión comprende el porcentaje y la base de liquidación, a partir de razones de favorabilidad laboral y del efecto útil de las normas. En esa medida, a los beneficiarios del régimen de transición se les debía aplicar, en su integridad, el 12 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 14 régimen anterior, por ende, el ingreso base de liquidación no podía calcularse con fundamento en las normas del sistema general de pensiones. En sentencia de 21 de septiembre de 200013, la Subsección A explicó que las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100 de 1993.
Como no existen más condiciones para acceder a la pensión, la redacción de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley en mención no guarda coherencia, lo que obliga a aplicar la situación más favorable. El análisis se plasmó en los siguientes términos: Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396).
Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.
Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley.
De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.
En sentencia de 30 de noviembre de 200014, la Subsección B reiteró que, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, en cuanto a los aspectos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, se aplica en su integridad la normatividad anterior, en procura de los principios de aplicación de la ley más favorable al trabajador (art. 53 CP) y de “inescindibilidad de la ley, que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica”. 13 Subsección A, exp. 470-99, Nicolás Pájaro Peñaranda. 14 Exp. 2004-00, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado.
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 15 Con base en lo anterior, se concluyó que “el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagró el régimen de transición, consistente en que, las personas que cumplan las hipótesis allí previstas, en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, se les aplica en su integridad el régimen anterior que las regula y beneficia. (…) Si se aplica el inciso tercero del mismo artículo 36 de la citada ley, para establecer la base de liquidación de la pensión, se escinde la ley, pues la normatividad anterior (Ley 33 de 1985) señala la forma de liquidar la pensión, se desnaturaliza el régimen, y se dejaría de aplicar el principio de favorabilidad de la ley en los términos ya indicados”.
En sentencia de unificación del 4 de agosto de 201015, la Sección Segunda se refirió al régimen de transición creado por la Ley 100 de 1993 y estimó que debía darse aplicación al principio de inescindibilidad normativa; así mismo, que la noción de “monto” e “ingreso base de liquidación” constituían una unidad conceptual, y los factores que lo integraban eran meramente enunciativos y no taxativos; por último, que el descuento por aportes se debía ordenar cuando no se hubiere efectuado para mantener el equilibrio en las finanzas públicas pensionales.
La tesis que se acaba de exponer fue defendida y aplicada, de forma continuada, por la Sección Segunda del Consejo de Estado16, hasta el año 2018, cuando se profirió la sentencia de unificación que fijó una nueva postura, a la cual se hará alusión más adelante. La Corte Constitucional, en las salas de revisión, también, avaló la postura de la integralidad en la aplicación de los regímenes de transición frente a la determinación del IBL17. 15 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010. Radicación: 0112-2009. Demandante: Luis Mario Velandia. Demandado: Cajanal. Magistrado ponente: Víctor Hernán Alvarado Ardila. 16 En sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, exp. 2006-07509-01(0112-09), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, la Sección Segunda estableció que para aquellas personas que estuvieran en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL correspondía al señalado en la norma anterior a esa ley, así como los factores salariales para liquidarla, siempre que estos últimos fueran remuneración o que el legislador los estableciera como tal, aún si no tuvieran ese carácter.
Señaló que sobre los mismos se debían realizar los descuentos por aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Igualmente, refirió a algunos factores que no se podían considerar para la liquidación de la pensión como la indemnización por vacaciones y la bonificación por recreación. Dicha postura se mantuvo en el tiempo, como se puede ver en las siguientes providencias: Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 23 de noviembre de 2000, exp. 2936- 1999. M.P. Ana Margarita Olaya Forero; Subsección B, sentencia de 16 de febrero de 2006, exp. 2002-04076-01(4076-04). M.P. Jesús María Lemos Bustamante; Subsección B, exp. 2003-02794- 01(1564-06), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado; Subsección B, sentencia de 22 de noviembre de 2007, exp. 2000-03034-01(2502-05), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez;
Subsección B, sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 2003-04619-01(4799-05), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Subsección A, sentencia de 8 de agosto de 2011, exp. 2003-08611-01(0447-09), M.P. Alfonso Vargas Rincón; Subsección A. sentencia de 17 de abril de 2013, exp. 2010-00898- 01(0112-12), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, entre otras. 17 Ver, por ejemplo, sentencias T-631 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;
T-1000 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T–169 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-651 de 2004, M.P. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 16 En el año 2013, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-258 de 7 de mayo18, en la que analizó la consonancia del artículo 1719 del régimen pensional aplicable a los congresistas -Ley 4 de 1992- con la Carta Política.
En esa oportunidad, se declaró la inexequibilidad de las expresiones “durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista, y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal” y “por todo concepto”. Para llenar el vacío que representó el retiro del ordenamiento jurídico de la expresión “por todo concepto”, se estimó que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.
Para ello, se indicó que el propósito original de legislador fue impedir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 para unificar dicha pauta en el régimen de prima media, lo cual, además, coincide con los objetivos del Acto Legislativo 01 de 2005 de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema pensional.
En la misma providencia se aclaró que las consideraciones señaladas en esa decisión no podían ser trasladadas en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados, por cuanto: En primer lugar y como indicó la Sala, la acción pública tiene un carácter rogado, por tanto, sería contrario a la configuración constitucional de la acción que este Tribunal extendiera su análisis a otros regímenes dispuestos por disposiciones distintas al artículo 17 de la Ley 4 de 1992.
En segundo lugar, cada régimen especial cuenta con una filosofía, naturaleza y características específicas, sin que sea posible extender de forma general lo aquí analizado en relación con el régimen especial de Congresistas. En efecto, todos los regímenes especiales, precisamente al ser especiales, son distintos entre sí y por tanto, ameritan cada uno un análisis diverso.
A partir del anterior pronunciamiento, la Corte Constitucional, en varias providencias, consideró que se había realizado un análisis en abstracto del artículo 36 de la Ley 100 y se había fijado una regla en materia de la aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión, de acuerdo con la cual éste no fue un aspecto Marco Gerardo Monroy Cabra;
T-386 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-251 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-180 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras. 18 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 19 Artículo 17. “El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.
Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista, y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 17 sometido a transición, por lo que debe aplicarse el inciso 3º del citado artículo 36 del sistema general de pensiones. En sentencia SU-230 de 201520, por ejemplo, en ejercicio del control de revisión de fallos de tutela, se adujo que “aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, (…) ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca”21.
En vista de lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó las razones por las cuales mantenía su tesis de la integralidad en la aplicación de los regímenes especiales. Para el efecto, consideró que un régimen de transición debía ser aplicado en forma integral, por lo que los topes fijados en la sentencia C-258 de 2013 no operaban en el evento de quien encontrara regida su situación pensional por normativas especiales, como el Decreto 546 de 1971, pues eran contrarios a la jurisprudencia estable y vinculante de la Corporación22.
En la sentencia de unificación proferida el 24 de septiembre de 2015 por la Sala Plena de la Sección Segunda23 se indicó que, por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuando se aplicaba el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971, la pensión se debía reconocer en el equivalente al 75% de la asignación más alta devengada en el último año de servicios, con base en los factores a los que alude el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. 20 Los magistrados María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva salvaron el voto, al considerar que en la sentencia C.-258 de 2013 únicamente se analizó el régimen pensional de los congresistas, por lo que era incorrecto interpretar que se había fijado un precedente aplicable a los demás regímenes; por consiguiente, el ejercicio hermenéutico efectuado no se corresponde con la competencia de las Salas de Revisión. 21 Postura reiterada en las sentencias SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, entre otras. 22 En sentencia de 7 de febrero de 2013, exp. 1723-2012, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, se sostuvo: “Cuando la obligación pensional en virtud del régimen de transición, encuentre su regulación en el Decreto 546 de 1971, los valores prestacionales que deban reconocerse, luego de la vigencia del referido Acto Legislativo, habrán de compensar lo relacionado con su financiación; en otras palabras, ningún pago pensional que comporte regulación a la luz del Decreto 546 de 1971 habrá de reconocerse, si no se encuentra debidamente financiado, ello, en aras de la salvaguarda de la sostenibilidad financiera de ese derecho prestacional, que implica por supuesto, la fidelidad para con el sistema.
A lo que debe agregarse, que esta Corporación jurisprudencialmente ha determinado en la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como regla invariable, la indemnidad de los regímenes de transición, es decir, que un régimen de transición debe ser aplicado en forma integral; de manera, que los topes fijados en la Sentencia C-258 de 2013, en los casos de quienes encuentran regida su situación pensional por el Decreto 546 de 1971, no son aplicables, porque en efecto, son contrarios a la jurisprudencia estable y vinculante del Consejo de Estado (artículos 228 y 230 de la Carta Política y 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011)”. 23 Exp. 2245-2013, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 18 En sentencia de 9 de febrero de 201724, la Sección Segunda reafirmó la postura de esta Corporación sobre el régimen de transición en pensiones, contenida en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y en la sentencia del 26 de noviembre de 2016.
Se indicó, así, que: (…) La línea jurisprudencial del Consejo de Estado se sintetiza en que esta Corporación, ha entendido el régimen de transición: a) bajo los principios de integridad e inescindibilidad normativa, b) la noción de “monto” e “ingreso base de liquidación” como una unidad conceptual, c) los factores integrantes de éste, como meramente enunciativos y no taxativos, d) y ha ordenado el descuento por aportes en cuanto no se hubieren efectuado, para mantener el equilibrio en las finanzas públicas pensionales.
En sentencia, también de 9 de febrero de 201725 se agregó que no era viable acoger el razonamiento de la sentencia SU-230 de 2015, porque afectaba el derecho a la igualdad de muchos beneficiarios del régimen de transición que tienen pensiones pendientes de decisión judicial o administrativa; además, el entendimiento del ingreso base de liquidación contenido en la sentencia C-258 de 2013 no podía extenderse a las demás pensiones de los regímenes especiales del sector público.
El 28 de agosto de 201826, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura y unificó el criterio a seguir frente al problema interpretativo en materia de la aplicación integral de la Ley 33 de 198527 a los beneficiarios del régimen de transición, acogiendo, esta vez, la tesis de la Corte Constitucional. Se definió que el IBL en esos casos era el contemplado en los artículos 21 y 36, inciso 3º, de la Ley 100 y que los únicos factores que debían incluirse eran aquellos sobre los cuales el empleado realizó sus aportes o cotizaciones al sistema pensional.
Se estableció, además, que esa posición se aplicaría de forma retrospectiva a todos los casos que estuvieran pendientes por resolver en vía administrativa y judicial, con expresa exclusión de los casos que hubieran hecho tránsito de cosa juzgada. Adicionalmente, se aclaró que “no puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada”. 24 Exp. 2013-01541 (4683-2013), M.P. César Palomino Cortés. 25 Exp. 2489-2015, Gabriel Valbuena Hernández. 26 Exp. 2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. 27 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 19 5.
Caso concreto El legislador contempló la acción de revisión de las providencias que hacen reconocimientos pensionales, como un mecanismo para salvaguardar el interés general ante los posibles excesos que pudieran presentarse, en detrimento de los principios de la moralidad administrativa, solidaridad y equilibrio financiero28. La acción fue establecida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y habilita la revisión judicial de las sentencias ejecutoriadas que hayan decretado reconocimientos que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza, en los siguientes eventos: i) Por las causales señaladas en la ley para la procedencia del recurso extraordinario de revisión. ii) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y iii) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.
En principio, el recurso extraordinario de revisión no puede emplearse como un mecanismo judicial para controvertir las interpretaciones normativas efectuadas por los jueces en sentencias que hicieron tránsito a cosa juzgada; sin embargo, en el presente asunto por encontrarse en discusión un posible exceso en el reajuste pensional ordenado a favor de la señora Rosa Elena Torres de Quesada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, corresponde adentrarse en el fondo del asunto con el fin de determinar si el estudio normativo aplicado en la sentencia impugnada se encuentra acorde con las normas y la jurisprudencia imperantes al caso concreto, o si se incurrió en abuso del derecho y fraude a la ley.
En el presente asunto, la parte actora manifestó que la sentencia impugnada se obtuvo con violación del proceso y, además, reconoció un derecho pensional que excede lo debido de acuerdo con la ley, por cuanto se desconocieron las normas aplicables a la situación pensional de la causante, según la interpretación de la Corte Constitucional, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación y los factores a tener en cuenta, por consiguiente, se ordenó una mesada desproporcional que afecta la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, mediante un claro abuso del derecho y fraude a la ley. 28 Consultar, al respecto, Consejo de Estado, Sala Cuatro Especial de Decisión, sentencia de 1º de agosto de 2017, expediente 2016-02022-00(REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, y Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de mayo de 2018, expediente 2014-00665-00, M.P. William Hernández Gómez.
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 20 De acuerdo con las razones expuestas en la demanda, corresponde determinar si la orden de reliquidación de la pensión de la señora Rosa Elena Torres de Quesada, dispuesta en el fallo de 22 de septiembre de 2016, proferido por la Sección Segunda de esta Corporación, excedió lo debido legalmente.
Si bien el recurrente, también, invocó la causal de nulidad referida a haberse obtenido la decisión con violación del debido proceso, de la exposición efectuada en la demanda se advierte que la controversia gira en torno a la normativa que debió tomarse por fundamento para establecer el ingreso base de liquidación y los factores salariales para el cálculo de la mesada pensional de la causante, sin hacer manifestación alguna a actuaciones violatorias del derecho al debido proceso.
Por esa razón, el estudio se limitará al cargo que refiere a la cuantía de la pensión reconocida en exceso. Según el recurso extraordinario de revisión la señora Rosa Elena Torres de Quesada fue beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 para efectos de determinar la edad, el tiempo de cotización y la tasa de referencia de su pensión de jubilación; sin embargo, el ingreso base de liquidación y los factores de liquidación deben atender lo dispuesto en el sistema general de pensiones.
Como se explicó en acápite anterior, la controversia que plantea el Foncep ha sido abordada por esta Corporación en múltiples ocasiones, en razón a las interpretaciones disímiles que suscitó la redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto a la aplicación de ese sistema general en materia pensional a las personas cobijadas por el régimen de transición, y los pronunciamientos jurisprudenciales que, al respecto, emitieron el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Y es que, en efecto, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no existía un sistema integral de pensiones, sino que coexistían múltiples regímenes administrados por diferentes entidades de seguridad social. En lo que concierne a la aplicación del IBL y los factores de liquidación de las normativas pensionales anteriores a la Ley 100, a los beneficiarios del régimen de transición, la Sección Segunda de esta Corporación mantuvo una interpretación constante durante casi dos décadas que pregonaba, para esos efectos, el empleo integral de la norma especial, con fundamento en los principios de seguridad jurídica, inescindibilidad de la norma y favorabilidad.
En el caso que es materia de análisis, se afirmó que el reconocimiento excesivo de la mesada pensional de la causante tuvo por origen el desconocimiento de la Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 21 postura asumida por la Corte Constitucional frente a la aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición. Para la Sala, el discernimiento efectuado en la demanda no tiene la entidad suficiente para invalidar la sentencia acusada.
Al revisar el fundamento aludido en la providencia que es objeto de censura, se advierte que la Subsección A de la Sección Segunda dio pleno cumplimiento al precedente fijado por esta Corporación, vigente para el momento en el que se profirió la decisión, cuyo criterio fue expuesto en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, reiterada en sentencias de 26 de noviembre de 2016 y de 9 de febrero de 2017.
En efecto, al tratarse de una ex funcionaria pública del orden territorial se aplicaron las previsiones de la Ley 33 de 1985, para determinar la edad, el tiempo de cotización y el monto de la pensión (tasa de reemplazo e ingreso base de liquidación), con inclusión de los factores señalados en el artículo 3º de esa misma regulación legal, así como de aquellos que la trabajadora percibió de forma habitual y periódica durante el último año de servicios, según lo dispuesto por la jurisprudencia de esta Corporación. Se dispuso, además, realizar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales que se tuvieron en cuenta y sobre los cuales no se efectuó la deducción legal, con lo cual se acató el mandato constitucional consagrado en el artículo 48, según el cual “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
La decisión se motivó debidamente y aludió, expresamente, a las providencias judiciales que establecieron la postura de este órgano judicial en lo referente a la forma de liquidar las pensiones de las personas sujetas al régimen de transición. Cabe mencionar, en este punto, que la Corte Constitucional mediante sentencia C- 540 de 2008, analizó la vigencia de la Ley 33 de 1985, regulatoria del régimen general de pensiones para servidores públicos, y consideró que esta “rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento.
Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición”.
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 22 En esa medida, la consideración de la Ley 33 de 1986 para definir la situación de la señora Rosa Elena Torres de Quesada consultó la interpretación constitucional que sobre ese régimen especial hizo la Corte Constitucional, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad.
Ahora bien, en lo que respecta a la “indebida aplicación, errónea interpretación e infracción de las normas” a las que alude el accionante, se observa que dicha afirmación encuentra fundamento en la interpretación acogida por la Corte Constitucional frente a la redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, considera la Sala que, si bien existió discrepancia sobre la lectura del mencionado artículo 36, la postura de la Corte Constitucional no resultaba vinculante ni prevalecía en los casos resueltos por esta jurisdicción, en la medida en la que: i) Del contenido de la sentencia C-168 de 1995 no se avizora un pronunciamiento sobre el IBL aplicable al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993., por lo que al momento de dictarse la sentencia recurrida no existía cosa juzgada constitucional ni un precedente constitucional de obligatorio cumplimiento en ese tema. ii) La sentencia de 22 de septiembre de 2016 se soportó en el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, el cual resultaba vinculante y obligatorio, en ese momento, para resolver casos similares.
De acuerdo con el ordinal primero del artículo 237 de la Constitución Política, una de las atribuciones del Consejo de Estado consiste en desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo. En ese sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a dicha jurisdicción, por la Constitución y la Ley.
Ciertamente, la Corte Constitucional en sentencia C-816 de 1º de noviembre de 201129 señaló que las decisiones de las autoridades judiciales de cierre, entre ellas, el Consejo de Estado, son vinculantes porque emanan de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, de manera que su contenido y la regla o norma jurídica que exponen se caracterizan por su permanencia, identidad, carácter 29 M.P. Mauricio González Cuervo.
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 23 vinculante y obligatorio, en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política. iii) La providencia recurrida dio aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tanto es así que se ocupó de explicar por qué era preciso recurrir a la normativa especial, en su integridad, para determinar el monto de la pensión de las personas favorecidas con el régimen de transición, en el que se encuentra incluido el porcentaje y el ingreso base de liquidación, y los factores salariales empleados para el cálculo.
Si bien la interpretación de la norma cambió, posteriormente, ese solo hecho no da cuenta de una indebida aplicación, errónea lectura o infracción de la norma pues, se reitera, el sentido de la disposición legal había sido fijado jurisprudencialmente por esta Corporación, con fundamentos sólidos y garantistas de los principios de favorabilidad, inescindibilidad de la ley y seguridad jurídica.
La labor interpretativa tuvo lugar debido a la contradicción evidenciada en la redacción de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; luego, no es sostenible entender, como lo pretende el recurrente, que la providencia se apartó injustificadamente del tenor literal de la norma. iv) Mediante sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 11 de junio de 2020 esta Corporación señaló que el ingreso base de liquidación a tener en cuenta en las pensiones regidas por la Ley 33 de 1986, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, corresponde a las previstas en los artículos 21 y 36 de esa ley, y respecto de los factores resulta aplicable el Decreto 1158 de 1994.
Empero, en esas decisiones se precisó que las sentencias que hicieron tránsito a cosa juzgada y que fueron proferidas con fundamento en tesis anteriores de la Sección Segunda de esta Corporación no incurrieron -por el solo hecho del cambio de postura jurisprudencial- en abuso del derecho o fraude a la ley, correspondiendo a cada operador judicial analizar cada caso para determinar si se incurrió en alguna de esas conductas.
En el presente asunto, la Sala considera que la sentencia de 22 de septiembre de 2016 no empleó interpretaciones contrarias a la Constitución Política ni condujo al establecimiento de la mesada de la señora Rosa Elena Torres de Quesada, en un valor desproporcionado o irrazonable, o con abuso del derecho o fraude a la ley. En efecto, la vinculación laboral de la causante con el Instituto de Desarrollo Urbano perduró 24 años (desde el 1º de octubre de 1973 hasta el 13 de noviembre de 1997), tiempo en el cual realizó aportes al sistema pensional; además, los fallos Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 24 impugnados ordenaron el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales que se tuvieron en cuenta y sobre los cuales, en su momento, no se efectuó la deducción legal.
De otra parte, al reunir las condiciones fijadas en la Ley 100, la señora Rosa Elena Torres de Quesada hizo parte de los beneficiarios del régimen de transición, lo que implicaba la aplicación, en su caso, de las normas especiales en materia pensional dispuestas para los funcionarios públicos del orden territorial. En lo que respecta al monto de la pensión, se observa que ésta pasó de la suma de $494.805 a equivaler $1’115.83330, efectiva a partir del 1º de agosto de 2001, aumento que no puede ser catalogado como excesivo, privilegiado ni desproporcionado, dada la trayectoria laboral de la señora Rosa Elena Torres de Quesada en la que no se evidencia una vinculación precaria o un incremento excesivo en su salario durante los años que antecedieron al último año laborado y durante este último lapso, con la finalidad de alterar el valor de la mesada pensional.
De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, el Foncep reconoció a favor de la señora Rosa Elena Torres de Quesada una pensión de jubilación, efectiva a partir del 1º de agosto de 2001, en la suma de $494.805. Para el cálculo se aplicó el Decreto 1158 de 1994, por lo que la mesada se reconoció en el equivalente al 75% de la asignación básica mensual promedio del último año y se excluyeron los siguientes factores devengados en ese mismo período: subsidios de alimentación y de transporte, primas de servicios, de vacaciones, de navidad y semestral, y horas extras.
En las sentencias de primera y segunda instancia que son objeto de revisión se ordenó reliquidar la pensión de la causante, teniendo en cuenta para el cálculo de la mesada, no sólo los factores contenidos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, sino, además, todos aquellos que la trabajadora hubiera devengado de forma habitual y periódica en el último año de servicios, en atención a la postura jurisprudencial defendida por esta Corporación. Por consiguiente, se dispuso establecer la pensión con base en el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, esto es, la asignación básica mensual, las primas de navidad, servicios, semestral y vacaciones (en una doceava parte), las horas extra y los subsidios de alimentación y de transporte. 30 A través de la Resolución SPE-GP 330 de 22 de marzo de 2017 se dio cumplimiento a la orden de reliquidación pensional.
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 25 En Resolución SPE-GP 330 de 2017, mediante la cual se dio cumplimiento al fallo de 22 de septiembre de 2016, el Foncep reliquidó la pensión de la señora Rosa Elena Torres de Quesada, así: Con el resultado obtenido se halló el valor mensual a tener en cuenta y sobre esa cifra se obtuvo el 75%, para un total de $683.997, que actualizado a 7 de agosto de 2001, arrojó la suma de $1’115.833.
Adicionalmente, se efectuó el descuento de la suma de $2’415.022, por concepto de los aportes para seguridad social sobre los factores que no fueron objeto de deducción y que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión. La descripción realizada muestra que la diferencia entre la mesada pensional inicialmente reconocida a la señora Rosa Elena Torres de Quesada y aquella que resultó de la reliquidación ordenada por vía judicial tuvo por causa los factores salariales que se tuvieron en cuenta para el cálculo de la pensión y el tiempo que se empleó para calcular el promedio salarial, en la forma que ordenaba el precedente jurisprudencial sentado por esta Corporación en la materia -vigente para la época-, el cual fue aplicado correctamente en el fallo que se revisa.
En esa medida, la orden de reliquidación no atentó contra el interés general ni significó un detrimento de los recursos estatales al punto de poner en riesgo la sostenibilidad fiscal del sistema pensional. Finalmente, no es posible aplicar de forma retroactiva la sentencia de unificación que expidió la Sala Plena, en el año 2018, porque la decisión aquí cuestionada es anterior y, en todo caso, la interpretación mayoritaria y vigente en esta Corporación PERÍODO A LIQUIDAR: noviembre 14 de 1996 a noviembre 13 de 1997 FACTORES VALOR Asignación básica 22 días a $266.580,00 mensual 210.159 25 días a $400.000,00 mensual 333.333 313 días a $490.000,00 mensual 5.112.333 Prima de navidad 1.280.859 Prima de servicios 1.140.350 Prima semestral 837.442 Prima de vacaciones 1.714.187 Horas extras 14.433 Subsidio de transporte 200.660 Prima de alimentación 100.202 TOTAL 10.943.958 Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05060-00 Actor: Foncep Demandado: Rosa Elena Torres de Quesada Referencia: Recurso extraordinario de revisión 26 era la sostenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 2010, conforme a la cual se decidió el asunto que es materia de revisión. Como la causal de revisión invocada presupone la liquidación de la pensión en contravía de lo dispuesto por la ley, se concluye que en el presente caso no está llamada a prosperar, toda vez que la sentencia impugnada observó las normas y la jurisprudencia vigentes para la fecha en la que se profirió. Por lo expuesto, la Sala Especial se abstendrá de infirmar la providencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Uno Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de 22 de septiembre de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.
Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Salvamento de voto Salvamento de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GONZÁLO SUÁREZ BELTRÁN PEDRO PABLO VANEGAS GIL Conjuez VF