CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: NASSQUIN LTDA Demandado: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. CONSORCIO REMANENTES TELECOM EN LIQUIDACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, el 15 de febrero de 2013, que declaró probada la excepción de caducidad de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO La Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM celebró el contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 del 3 de abril de 1995 con la sociedad Nassquin Ltda. -el cual fue cedido a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a raíz de la supresión y liquidación de aquella entidad-, quien en sus pretensiones principales solicitó que se declarara que fue arbitrariamente terminado en forma unilateral mediante comunicación del 17 de febrero de 2005 y, por lo tanto, que se condenara a la entidad demandada a indemnizarle los perjuicios derivados de esa decisión. Como pretensiones subsidiarias, pidió i) que se declarara que el contrato fue de agencia comercial y que, en consecuencia, se condenara a la entidad a pagarle las prestaciones e indemnizaciones autorizadas por el Código de Comercio frente a la terminación de esta clase de negocio jurídico; o ii) que se declarara el incumplimiento contractual de la demandada respecto de su obligación de pago de las facturas de venta presentadas por la demandante en virtud de las participaciones 2 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales a las que tenía derecho por concepto de la Administración de la Telefonía Local en el municipio de Chinauta o iii) que, en defecto de las anteriores, se declarara que la demandada incurrió en abuso del derecho al dar por terminado unilateralmente el contrato de distribución y se la condenara a pagar a la actora la indemnización de perjuicios derivada del ejercicio abusivo del derecho.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 30 de marzo de 2007 la sociedad Nassquin Ltda., a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del C.C.A., presentó demanda en contra de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y de manera solidaria el Consorcio de Remanentes Telecom, constituido por Fiduagraria y Fidupopular y las sociedades conformadas por ellas, como vocero del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom en Liquidación, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (f. 4 a 65, c. 1): 1.1.

Pretensiones principales 1.1.1.- Que se declare la nulidad de la decisión contenida en el oficio NRO. 020500-0322 DE FECHA FEBRERO 17 DE 2005 (Folio 90) mediante el cual la empresa demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., por intermedio de su Gerente de Telefonía Pública le anuncia a mi representada la terminación del contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 de abril 3 de 1995 (Folios 65 a 70) a partir del 05 de abril de 2005, adoptando para ello como argumentación ante la demandante por “NO PRORROGA”. 1.1.2.- Que como consecuencia de la decisión anterior y a manera de reparación del daño, en los términos establecidos en el artículo 38 de la ley 142 de 1994, se declare que la terminación del contrato S.A.I. Nro. 200-BO- 95000860 de abril 3 de 1995 (…) a partir del 04 de abril de 2005, fue ilegal, arbitraria e injusta y se condene a las demandadas al pago, a favor de mi mandante, de la suma de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS ($228’000.000,oo) como equivalente a los montos o valores que constituyen las participaciones y demás emolumentos dejados de percibir como retribución o participación promedio mensual, a razón de NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($9’500.000,oo) como promedio de las participaciones recibidas durante los tres últimos años de ejecución contractual y consagrados en la cláusula sexta del contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 de abril 3 de 1995 (…) desde el día siguiente de la terminación efectiva del contrato (05 de abril de 2005) y hasta el momento en que se verifique la continuidad de la ejecución del contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 de abril 3 de 1995 en las mismas condiciones y términos en que se venía ejecutando hasta la fecha de la terminación (04 de abril de 2005) o se ordene el pago de las mismas hasta el momento en que se cumpla la sentencia. Sumas debidamente indexadas de acuerdo al I.P.C. 1.1.3.- Que se declare que para todos los efectos que (sic) no hubo solución de continuidad en la ejecución y prestación del servicio derivado del contrato S.A.I. 3 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Nro. 200-BO-95000860 de abril 3 de 1995 (…) celebrado entre mi mandante y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM. 1.4.- Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 176 a 178 del C.C.A. En subsidio de la pretensión principal, la demandante formula las siguientes pretensiones subsidiarias: 1.2.- Primera Pretensión Subsidiaria: 1.2.1.- Que se declare que entre la firma “NASSQUIN LTDA”., parte que represento, y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES se celebró el contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 de abril 3 de 1995 (…), de naturaleza de agencia comercial, con vigencia hasta el 04 de abril de 2005 y que como consecuencia de todas las actuaciones adelantadas y comunicadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., en especial de los prescrito en el oficio de fecha septiembre 18 de 2003 (…) suscrito por la (…) Gerente de Telefonía Pública, dicho contrato fue subrogado y continuado en las mismas condiciones y con las mismas características a la demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en virtud de la suscripción, ejecución y terminación del contrato S.A.I. suscrito entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y mi representada reseñado bajo el Nro. 200-BO-95000860 (…) y con fecha de terminación 04 de abril de 2005. 1.2.2.- Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a pagar a la demandante las prestaciones a que esta última tiene derecho y de que trata el artículo 1324 del C. de Co., es decir, las siguientes cantidades de dinero: a).- la suma de DOSCIENTOS ONCE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL PESOS ($211’235.000,oo) o lo que se llegare a determinar o probar en el proceso, como equivalente a la doceava parte del promedio de las PARTICIPACIONES o utilidades recibidas por el Agente “NASSQUIN LTDA.”, en los tres últimos años, por cada uno de los 10 años, o el tiempo que se llegue a demostrar, de vigencia del contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 de abril 3 de 1995 (…) con iniciación desde el mismo 03 de abril de 1995 y con vigencia hasta el 04 de abril de 2005 por haber actuado mi representada, en su condición de Agente Comercial exclusivo de la demandada en la distribución, comercialización y venta de sus productos y servicios en el municipio de CHINAUTA del departamento de Cundinamarca; y, b) la suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($100’.000.000,oo) como mínimo, por concepto de indemnización equitativa que habrá de fijarse por peritos, como retribución a los esfuerzos del agente “NASSQUIN LTDA”, para acreditar la marca y la línea de productos “TELECOM” en el Municipio de “CHINAUTA” del Departamento de Cundinamarca durante los 10 años o el tiempo que se llegue a demostrar de duración del contrato, teniendo en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios realizados por el Agente.

Subsidiariamente: El pago y reconocimiento de las sumas relacionadas anteriormente se hará por liquidación posterior sujeta al trámite de los Art. 307 y 308 del C.P.C. 1.2.3.- Que las sumas de dinero a cuyo pago se impetra condenar a la demandada, mencionadas en los numerales anteriores, y en consideración a que ninguna de las demandadas no (sic) hicieron el pago anteriormente descrito de manera oportuna, ni lo liquidaron, ni lo abonaron en cuenta corriente del Agente Comercial deberán ser pagadas al momento de la ejecutoria de la sentencia y causarán intereses moratorios para lo cual se aplicará lo preceptuado en el numeral 8º del artículo 4º de la ley 80 de 1993, es decir, la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, desde el día 05 de abril de 2005, hasta que el pago se efectúe, cantidades éstas de dinero para cuya cancelación gozan de la preferencia legal de que trata el artículo 1277 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 1230 de la misma obra. 4 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales 1.3.- Segunda pretensión subsidiaria: 1.3.1.

Que se declare que la sociedad demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. incurrió en incumplimiento del contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 de abril 3 de 1995 (…) teniendo en cuenta la demora y extemporaneidad en el suministro de los soportes y documentos necesarios para presentar las cuentas de cobro que por participaciones mensuales se debían radicar ante la demandada y en la demora y extemporaneidad en el pago de las cuentas de cobro que por participaciones mensuales por Administración de Telefonía Local se debían pagar a la demandante y correspondiente a los períodos de facturación comprendidos entre el mes de abril de 2003 y el día 13 de agosto de 2003 del (sic) 14 de agosto de 2003 hasta el 04 de abril de 2005 tal y como lo describo en el acápite de los hechos (…).. 1.3.2.- Que como consecuencia de la declaración precedente, se condene a la sociedad demandada a pagar a la actora la totalidad de los perjuicios morales, materiales e intereses moratorios que le fueron causados con esos actos de incumplimiento, durante todo el período de duración del incumplimiento y la mora, los cuales como mínimo ascienden a la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50’000.000,oo), teniendo en cuenta los volúmenes de productos “TELECOM” que la demandante dejó de vender y las utilidades o beneficios que por tal causa dejó de reportar, suma ésta de dinero que habrá de pagarse junto con las valorizaciones o actualizaciones monetarias de rigor, al momento de ejecutoria de la sentencia y con intereses moratorios (…) desde el momento en que se incurrió en el incumplimiento del pago de las cuentas de cobro y hasta las fechas en que efectivamente se abonaron en la cuenta de ahorros personal de mi representada como pago y cumplimiento del pago retrasado de las cuentas de cobro. 1.4.

Tercera pretensión subsidiaria: 1.3.3.- (sic) Que se declare que la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. incurrió en abuso del derecho al dar por terminado unilateralmente el contrato de distribución, que tenía celebrado con la firma “NASSQUIN LTDA” y que se recoge en el documento reseñado con el contrato S.A.I. Nro. 200-BO- 95000860 de abril 3 de 1995 (…) elaborado por la primera. 1.3.4.- (sic) Que, en consecuencia, se condene a la parte demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a pagar a la demandante los perjuicios que le fueron causados con el ejercicio abusivo del derecho, por la terminación unilateral, desde el 04 de abril de 2005 del contrato de Agencia Comercial entre ellas celebrado, perjuicios que incluirán todos los daños derivados por esa causa del cierre de operaciones comerciales de “NASSQUIN LTDA” que se desarrollaban como consecuencia del contrato S.A.I. Nro. 200- BO-95000860 de abril 3 de 1995 (…) en sus actividades comerciales y el valor de la totalidad de sus activos patrimoniales tangibles e intangibles derivados de su actividad mercantil, por lo que la indemnización a que tiene derecho la parte demandante, asciende a la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS M.L ($50’000.000,oo) o la cantidad mayor o menor que se probare en el proceso o durante el trámite del artículo 308 del C. de P. Civil, cantidad de dinero que devengará intereses moratorios (…) hasta que el pago se efectúe (…). 1.1.

Los fundamentos de hecho El actor sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos que, en síntesis, se expresan a continuación: 5 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales La sociedad Nassquin Ltda. fue constituida mediante escritura pública 748 del 4 de marzo de 1995 en el municipio de Fusagasugá con el único objeto de actuar como agente comercial de los productos y servicios que prestaba la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM en el Municipio de Chinauta del Departamento de Cundinamarca -según consta en su objeto social-, para lo cual prestaría los servicios al público de telefonía urbana de conexión a larga distancia, telefonía larga distancia “utilizando públicos” y los demás servicios de telecomunicaciones, como agente indirecto en la modal idad denominada por TELECOM como SAI -Sistema de Atención Indirecta-.

En virtud de lo ordenado por la junta directiva de TELECOM mediante acta 1667 del 6 de abril de 1995, que lo señaló como requisito para contratar con dicha empresa en la modalidad SAI, se constituyó la sociedad demandante y 9 días después, desde el 3 de abril de 1995, TELECOM la designó como su único distribuidor y representante en el Municipio de Chinauta de todos sus productos y servicios industriales y comerciales, según consta en el contrato S.A.I. Nro. 200-BO- 95000860 de abril 3 de 1995, que de acuerdo con sus cláusulas y estipulaciones, correspondió a una agencia comercial y cuya duración, que se verificó hasta el 4 de abril de 2005, había sido pactada en la cláusula décima octava por dos años, susceptible de prórrogas automáticas y sucesivas y luego se modificó mediante otrosí del 3 de abril de 1995, quedando pactado por un término de 5 años.

El 17 de febrero de 2005, el gerente de Telefonía Pública de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. le envió al demandante la comunicación No. 020500-0322, en la cual le anunció la terminación del contrato a partir del 4 de abril de 2005, argumentando que según las cláusulas pactadas, la prórroga del contrato vencía el 3 de abril de 2005 y la referida entidad no deseaba prorrogarlo nuevamente, con lo cual, según el demandante, de manera unilateral e injusta lo dio por terminado, para ofrecerle la suscripción de un nuevo contrato de “concesión mercantil”, que variaba totalmente el contrato de agencia comercial que se hallaba vigente entre las partes y que Nassquin Ltda., no quiso suscribir.

Explicó que, aunque TELECOM fijaba las listas de precios y condiciones de la venta al público de los productos y servicios ofrecidos por el agente, así como los porcentajes de tales ventas que correspondían a la utilidad del agente-distribuidor, éste gozaba de autonomía e independencia en el manejo de su propia empresa, tenía su propia organización y corría con los riesgos propios del mercado, que era ampliamente competido. 6 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales El demandante promovió y conquistó clientes en el Municipio de Chinauta y su área de influencia para los productos de TELECOM y amplió el mercado, cumpliendo todas las directrices, sugerencias y órdenes de la entidad, actuando en su nombre y representación para efectos de recuperación de cartera y otros asuntos y, en general, asumió las condiciones y riesgos de la labor de intermediación, empezando con 300 abonados o líneas telefónicas en 1995 y aumentándolas a 870 para la época de terminación del contrato.

Relata el demandante que las obligaciones se venían cumpliendo sin mayores tropiezos pero que, a partir del mes de abril de 2003, las demandadas entregaron extemporáneamente los soportes necesarios -listados de recaudo y facturación- para la presentación de las cuentas de cobro respecto de las participaciones que se debían al agente y también ordenaron su reconocimiento y pago de manera tardía. Ante la supresión y liquidación de TELECOM ordenada por el gobierno nacional, se subrogaron los contratos SAI en Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., que se continuarían ejecutando en los términos pactados, como les fue informado a los contratistas, pero hubo retrasos e incumplimientos en los pagos de las cuentas presentadas y radicadas ante TELECOM y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., así como la exigencia de nuevos requisitos y documentos que debían ser aportados para que tales cuentas fueran reconocidas y pagadas, los cuales ya reposaban en dichas entidades.

En el año 2004, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. dio a conocer a cada uno de los agentes SAI la conveniencia de suscribir el contrato por ella propuesto, denominado “de concesión y distribución mercantil de los sistemas de atención indirecta SAI”, con la intención de hacerlo efectivo en las relaciones comerciales entre esa empresa y el agente SAI, contrato que era completamente distinto y variaba las condiciones económicas del contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 de abril 3 de 1995.

Para lograr lo anterior, también se les dio a conocer el modelo de acta de liquidación del contrato SAI que se hallaba vigente y con la amenaza de que, si no firmaban el documento, se les daba por terminado el contrato y no se les contrataría bajo ninguna otra modalidad, a lo que no accedió la demandante. Mediante oficio del 28 de diciembre de 2004, se les informó que el plazo para firmar los nuevos contratos era hasta el 30 de diciembre de 2004. 7 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Ante la negativa de la demandante de acceder a las presiones, el 17 de febrero de 2005 el gerente de Telefonía Pública de la demandada expidió el oficio No. 020500- 0322, por medio del cual adoptó la terminación del contrato S.A.I. Nro. 200-BO- 95000860 de abril 3 de 1995, comunicación que no fue notificada en legal forma.

El 8 de junio de 2005, la actora le manifestó a la demandada que la anterior decisión adolecía de varias deficiencias para producir los efectos deseados -que no hubo una subrogación entre TELECOM y Colombia Telecomunicaciones, específicamente, en cuanto al contrato objeto de la controversia y, por lo tanto, esta última no podía terminarlo-; no obstante, la terminación se produjo el 4 de abril de 2005 y a partir de esa fecha el agente comercial Nassquin Ltda., debió clausurar sus operaciones mercantiles y sufrió graves perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante a cuya indemnización debe ser condenada la demandada, así como a las demás indemnizaciones previstas en el artículo 1324 incisos 1 y 2 del C. de Co.

Reiteró que el contrato celebrado con TELECOM era de agencia comercial, de lo cual daban cuenta múltiples pruebas que enunció, y en cuanto a su duración, manifestó que fue pactada en el otrosí del 3 de abril de 1995 por un término indefinido por periodos de 5 años con prórrogas sucesivas e indefinidas, el cual se prorrogó hasta la fecha de terminación del 5 de abril de 2005 “(…) a través de prórrogas automáticas no escritas situación que fue permitida y avalada por las demandadas”.

Expuso que, mediante varios memoriales que presentó con el fin de agotar la vía gubernativa, pedir la liquidación del contrato y constituir en mora a las accionadas, pidió el pago de las cuentas de cobro que había radicado, así como el pago de la cesantía comercial, todas las acreencias comerciales, intereses moratorios e indemnización de perjuicios por el incumplimiento en la ejecución del contrato, lo cual le fue negado por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Normas violadas y concepto de la violación: El demandante sostuvo que el acto de terminación del contrato fue ilegal, porque no se le notificó con 30 días de anticipación, como lo disponía el parágrafo segundo de la cláusula décima.

Además, sostuvo que fue violatorio de las siguientes normas: - Artículos 2, 6, 15, 29, 90 y 91 Constitucionales, pues el acto fue arbitrario e injusto, por lo que debe generar responsabilidad de la demandada. 8 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales - Artículos 4, 5, 14, 17 por aplicación indebida, 23, numerales 7 y 8 del artículo 24, numerales 1, 2 y 4 del artículo 26, 27, 28, 50, 51 y 77 de la Ley 80 de 1993, ya que la demandante no incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

“Por consiguiente, el rompimiento unilateral del vínculo contractual por la administración no estuvo precedido de un balance real y objetivo ni de un prudente juicio, acorde con las causales cualificadas y expuestas como sustentatorias de la decisión de dar por terminada la relación contractual”; tampoco se acataron las reglas de interpretación establecidas ni se cumplieron los postulados de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos en la ejecución del contrato; ni se acató, para la terminación unilateral, el deber de expedir un acto administrativo debidamente motivado en el que se le informara al contratista los recursos procedentes ni se le notificó en debida forma, por lo que, a la luz de lo establecido en los artículos 47 y 48 del C.C.A., carece de efectos legales. - Artículos 1602, 1603 y 1613 del Código Civil, al dar por terminado unilateralmente el contrato sin que se dieran las causales legales para ello, con lo cual hubo un abuso en el ejercicio del poder excepcional. - Artículo 84 del C.C.A., pues la demandada obró con falta de competencia, ya que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. “(…) no contaba con poder o facultad suficiente, conforme a las facultades que a ella se le atribuían en virtud del CONTRATO DE MANDATO Nro. 07-01-2003 de agosto 20 de 2003 (…) celebrado entre dicha demandada y ‘TELECOM EN LIQUIDACIÓN’ cuyo objeto se hizo consistir en ‘…la administración y coordinación de los contratos suscritos por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom afectos al servicio’ y en virtud del cual en su ANEXO Nro. 1 (…) se identifican y relacionan, de manera clara, expresa y categórica, los contratos afectos al servicio (…)”, entre los cuales no se mencionaron los contratos SAI.

En consecuencia, no tenía competencia para terminar unilateralmente el contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 de abril 3 de 1995. Así mismo, consideró que el acto estuvo falsamente motivado, ya que se fundó en una supuesta subrogación legal a la demandada Colombia Telecomunicaciones de la relación contractual que unía a la demandante con TELECOM, pero esa subrogación alegada no fue más que una errada interpretación y un acomodado razonamiento del texto y sentido de los contenidos legales del artículo 6 del Decreto 1615 y del artículo 14 del Decreto 1616, ambos de 2003, pues la subrogación sólo procedía, según estas normas, respecto de los contratos de interconexión, contratos de condiciones uniformes y contratos para la prestación de servicios de 9 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales telecomunicaciones celebrados con los usuarios de dichos servicios, y en ninguna de estas categorías se encontraban los agentes SAI.

Así, sostuvo que la única instancia facultada para dar por terminado el contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 de abril 3 de 1995, era TELECOM. Trámite en primera instancia Contestación de la demanda Mediante auto del 31 de agosto de 2007 fue admitida la demanda, se ordenó su notificación a los representantes legales de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario Fiduagraria S.A. y de la Sociedad Fiduciaria Popular S.A., así como al agente del Ministerio Público (f. 142, c. 1). - Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. contestó la demanda, negó algunos hechos, consideró que otros no lo eran y se atuvo a lo que resultara probado respecto de los demás; se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de i) caducidad de la acción, ii) inepta demanda por falta de requisito de procedibilidad, iii) inexistencia del incumplimiento del contrato, iv) inexistencia de causal de nulidad del oficio No. 020500-0322 del 17 de febrero de 2005 e v) inexistencia de los requisitos para que proceda la indemnización de perjuicios, que sustentó en los siguientes términos (f. 221 a 255, c. 1): 1) En relación con la caducidad de la acción, explicó la demandada que, en vista de que las pretensiones apuntaban a obtener la declaratoria de nulidad de la decisión de no continuar el contrato contenida en el oficio No. 020500-0322 del 17 de febrero de 2005, es a partir de tal momento que se debe contabilizar el término para presentar la demanda y, por lo tanto, debió serlo antes del 18 de febrero de 2007; puesto que lo fue el 30 de marzo de 2007, resulta evidente que la acción estaba caducada, ya que todas las pretensiones principales y subsidiarias se estructuran a partir de ese suceso determinante. 2) Sobre la falta del requisito de procedibilidad de la acción, sostuvo que la entidad nunca fue convocada por el actor a una audiencia de conciliación prejudicial. 3) Respecto de la inexistencia de incumplimiento del contrato, negó que se hubiera dado un incumplimiento del contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 de abril 3 de 1995 por la demora y extemporaneidad en el suministro de los soportes y 10 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales documentos necesarios para presentar las cuentas de cobro que por retribuciones mensuales se debían radicar ante Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., y por la demora en el pago de dichas retribuciones mensuales por Administración de Telefonía Local, correspondientes a los periodos de facturación comprendidos entre el mes de abril de 2003 y el 4 de abril de 2005.

Explicó que, en virtud de las múltiples dificultades que se presentaron con la facturación a partir de la declaratoria, por parte del Ministerio de Comunicaciones, de la emergencia en materia de telecomunicaciones en junio de 2003, la orden de supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y la celebración del contrato de explotación de bienes, activos y derechos de TELECOM en liquidación y las Empresas Teleasociadas en liquidación con Colombia Telecomunicaciones, surgió la necesidad de adelantar variadas gestiones para efectuar las conciliaciones contables de los cargos y pagos efectivamente recaudados, y así determinar la procedencia del pago de las retribuciones por la administración de la telefonía local, así como la concertación del procedimiento para el reconocimiento y pago de las cuentas a cargo de TELECOM por el periodo de abril a agosto 13 de 2003, pues esta debía autorizar a la demandada para efectuar dichos pagos y tal autorización se produjo el 26 de octubre de 2005, en donde se autorizó el pago a favor de Nassquin Ltda. por valor de $13’095.000,oo, el cual se efectuó el 21 de diciembre del mismo año. Por lo anterior, mientras no se lograra la regularización de los sistemas de facturación de la empresa, no era posible suministrar los listados requeridos por los contratistas SAI’s para la elaboración y presentación de sus facturas o cuentas de cobro por concepto de retribuciones y, en consecuencia, resultaba clara la existencia de circunstancias de fuerza mayor que justificaban cualquier retraso que se hubiera presentado en esa época de contingencia sobre el particular.

En todo caso, enunció los pagos efectuados a Nassquin Ltda. -valores y fechas- por concepto de participaciones por servicios de administración de telefonía local, efectuados por la demandada con ocasión de la subrogación del contrato. En consecuencia, adujo la demandada que no se daban los presupuestos del artículo 1604 del Código Civil para deducir responsabilidad contractual alguna por la mora reclamada en cabeza de Colombia Telecomunicaciones, ya que la fuerza mayor presentada la relevaba de toda culpa. 4) En torno a la inexistencia de causal de nulidad del oficio No. 020500-0322 del 17 de febrero de 2005, la demandada explicó, en primer lugar, que a través del referido 11 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales oficio le comunicó al contratista que Colombia Telecomunicaciones no deseaba prorrogar el contrato y, por lo tanto, su decisión de no continuar ejecutándolo a partir del 4 de abril de 2005, razón por la cual dicho oficio no era ningún acto administrativo de terminación de los referidos en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

Aseguró que la decisión de no prórroga se fundó en lo pactado en el contrato - cláusula octava-, en el que se acordó finalmente que el plazo de ejecución sería de 5 años, y que, de haberla, su prórroga debía efectuarse en forma escrita, por lo que no era cierto lo afirmado por el demandante en el sentido de que eran prórrogas automáticas.

Por ello, a través de la referida comunicación, le informó su intención de no prorrogar el plazo del contrato al vencimiento del mismo, lo que no constituyó una terminación unilateral. Fue así como el contrato se terminó por vencimiento de su plazo. Y agregó que firmó el oficio en cuestión en su calidad de parte del contrato, en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 6º del Decreto 1615 y 14 del Decreto 1616 de 2003, en virtud de los cuales se produjo la subrogación de los contratos de TELECOM a favor de Colombia Telecomunicaciones, en las mismas condiciones en que fueron pactados, por lo que contaba con la capacidad legal para decidir no prorrogar el contrato suscrito con la demandante.

E insistió, finalmente, en que como acto administrativo no hubo, mal puede pretenderse, por sustracción de materia, un pronunciamiento anulatorio. 5) Sobre la excepción de inexistencia de los requisitos para que proceda la indemnización de perjuicios, la demandada explicó que para que proceda la indemnización de perjuicios proveniente de la nulidad de un acto administrativo se requiere i) la declaratoria de dicha nulidad, ii) la demostración del perjuicio y iii) el nexo de causalidad entre los dos anteriores; y en el presente caso no se dio ninguno de esos requisitos, pues de un lado, no se comprobó la causal alegada de nulidad, consistente en la falta de competencia de la entidad, pues en su calidad de parte estaba legitimada para manifestar su voluntad de no continuar con la ejecución del contrato; de otro lado, el demandante no fue claro al señalar cuáles fueron los perjuicios que supuestamente se le ocasionaron y en él recaía la carga de la prueba de su existencia y, finalmente, tales perjuicios no tenían relación de causalidad con la comunicación que le informó al contratista la voluntad de no continuar con la ejecución del contrato, decisión que estaba amparada por el clausulado contractual. 12 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales - Las Sociedades Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A., contestaron la demanda, se opusieron a las pretensiones, solicitando que fueran absueltas tanto estas sociedades como el Consorcio de Remanentes Telecom conformado por ellas, y propusieron las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) prohibición legal para que un fiduciario responda con recursos propios por las obligaciones a cargo de los fideicomisos que administra y/o de los fideicomitentes respectivos, iii) inexistencia de la obligación y iv) prescripción (f. 182 a 215, c. 1).

Alegatos de conclusión Por auto del 20 de noviembre de 2012 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 512, c. 2). En sus alegaciones, la parte actora pidió que se accediera a las pretensiones de la demanda (f. 551, c. 2), para lo cual sostuvo que en el plenario estaba plenamente probada la nulidad del acto administrativo demandado, pues en primer lugar, según el parágrafo de la cláusula primera del contrato adicional del 1º de octubre de 2002, cualquiera de las partes podía dar por terminado el contrato en cualquier tiempo y sólo se imponía a las partes que la decisión de terminación se tenía que surtir, verificar y dar a conocer a la parte contraria con un plazo de antelación de un mes, contado desde la fecha en que se verificaba la terminación del contrato y en el presente caso, ese plazo no se surtió; en segundo lugar, en el plenario se acreditó que la demandada no tenía competencia para expedirlo, toda vez que no se produjo a su favor la supuesta subrogación del contrato SAI Nro. 200-BO-95000860 de abril 3 de 1995, pues los contratos de esta modalidad SAI no se pueden entender como de interconexión, ni de condiciones uniformes ni para la prestación de servicios de telecomunicaciones celebrados con los usuarios de dichos servicios.

Insistió en la pretensión primera subsidiaria de reconocimiento del contrato como de agencia comercial pues así estaba probado que lo reconoció TELECOM, y consta en el contrato celebrado, y en el anexo financiero y administrativo. Agregó que resultaban procedentes las pretensiones tendientes a obtener el reconocimiento del incumplimiento en el pago de las cuentas de cobro que por concepto de participaciones por administración de telefonía local debía pagar la demandada Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., quien reconoció haber 13 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales incurrido en mora en el cumplimiento de tal obligación y, por lo tanto, debe reconocer los intereses moratorios correspondientes.

Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., por su parte, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda los cuales, a su juicio, no variaron con el resultado arrojado en la etapa probatoria y, por el contrario, resultaron reforzados y se demostró que las afirmaciones de la parte demandante carecían de sustento fáctico y jurídico (fl. 514, c. 2).

Sostuvo que la acción estaba caducada, pues el término de dos años debía contarse bien desde la fecha del oficio demandado -17 de febrero de 2005-, o bien desde que fue recibida por el demandante, que según lo probado, fue el 24 de febrero de 2005, y de todas maneras, al haberse presentado la demanda el 30 de marzo de 2007, lo fue por fuera de tiempo; insistió en la ineptitud de la demanda, pero en esta ocasión adujo la falta de demanda del acto de liquidación del contrato, como había sido declarado de oficio en otros procesos similares por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; manifestó que no se podía declarar nulo un acto que no existe, pues el oficio demandado sólo fue un aviso de que la entidad no deseaba prorrogar el contrato una vez finalizara su plazo; reiteró que la subrogación del contrato sí se produjo y, por lo tanto, ella tenía capacidad para decidir si se prorrogaba o no, en la forma en que lo hizo a través de oficio demandado; afirmó que el contrato celebrado no era de agencia comercial de los que trata el artículo 1317 del C. de Co., sino un contrato especial de prestación de servicios de telecomunicaciones, sujeto a las normas de derecho privado y a las Resoluciones 0010000-0800 y 001000-2600 de 1993 proferidas por TELECOM, que reglamentaron esta clase de contratos SAI y, por lo tanto, no resultan procedentes las pretensiones indemnizatorias fundadas en dicha naturaleza contractual; y finalmente, insistió en que no se produjo el incumplimiento contractual que le fue imputado ni existían los elementos necesarios para que procediera la indemnización de perjuicios reclamada.

El Consorcio Remanentes TELECOM presentó escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda de las sociedades que lo conforman, sobre su falta de legitimación por pasiva, toda vez que el contrato objeto de la controversia no le fue entregado al consorcio sino que se subrogó en Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., que fue quien lo siguió ejecutando y decidió no prorrogarlo y, por lo tanto, no resulta predicable una responsabilidad solidaria de aquel (f. 548, c. 2). 14 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera-Subsección C, profirió sentencia el 15 de febrero de 2013 en la cual declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción (fl. 559 a 573, c. ppl.).

La anterior decisión obedeció a que el a-quo consideró, en primer lugar, que el oficio No. 020500-0322 del 17 de febrero de 2005, por medio del cual Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. puso fin al contrato SAI Nro. 200-BO-95000860 de abril 3 de 1995, era un verdadero acto administrativo investido de la presunción de legalidad, con vocación para ser impugnado judicialmente.

En segundo lugar, estimó que si bien el contrato SAI Nro. 200-BO-95000860 de abril 3 de 1995 se regía por las normas del derecho privado, las controversias surgidas del mismo debían tramitarse a través de la acción de controversias contractuales del artículo 87 del C.C.A., con el término de caducidad dispuesto en el artículo 136 de la misma codificación. Como era un contrato de derecho privado, no requería de liquidación, puesto que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, razón por la cual la norma a aplicar para estos efectos, era el literal b) del numeral 10 del artículo 136: “b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa”.

Dado que en el proceso se acreditó que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. comunicó su decisión de no continuar ejecutando el contrato el 17 de febrero de 2005, la oportunidad para acudir a la jurisdicción, que empezó a correr al día siguiente, venció el 18 de febrero de 2007, y dado que la demanda fue presentada el 30 de marzo de 2007, el término previsto en la ley ya había fenecido.

Recurso de apelación Inconforme con lo decidido, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en el cual pidió que se revoque y, en su lugar, se estudien y se acojan las pretensiones elevadas en la demanda (f. 575, c. ppl). El recurrente sostuvo que la fecha del oficio en el que se decidió la terminación del contrato no es la misma en que dicho acto fue notificado y conocido por el contratista, y precisamente una de las razones de impugnación fue que dicha comunicación no se le dio a conocer dentro del término legal y contractual con que 15 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales contaba la demandada para hacerlo y que, de esta manera, se prediquen los efectos en ella manifestados, ya que el contrato decía que debía avisarse con 30 días de anticipación. Sostuvo que esa decisión jamás le fue dada a conocer dentro de los plazos mencionados por la demandada, y que en el plenario no obraba prueba alguna de que ello hubiera ocurrido en la misma fecha del oficio acusado de nulidad, por lo que no se explica por qué el a-quo hizo tal afirmación, para contabilizar el “término de prescripción” con que contaba la contratista para presentar la demanda.

De otro lado, como la comunicación anunció que la terminación del contrato se verificaría el 4 de abril de 2005, el término de caducidad de la acción contractual se empezaría a contar a partir de la fecha de terminación real y efectiva del contrato y no a partir de los efectos del oficio en que se dio a conocer este hecho, por lo que, en estas condiciones, la acción contractual habría caducado el 5 de abril de 2007, y como la demanda se presentó el 30 de marzo de ese año, lo fue en tiempo.

Teniendo en cuenta lo anterior, el apelante pidió que se accediera a las pretensiones de la demanda, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en esa oportunidad, conforme a los cuales i) el oficio No. 020500-0322 del 17 de febrero de 2005 está viciado de nulidad, porque no le fue dado a conocer al contratista en los términos contractualmente dispuestos y fue expedido por autoridad incompetente, pues no se había dado la supuesta subrogación legal del contrato a favor de Colombia Telecomunicaciones; ii) el contrato objeto de la controversia fue de agencia comercial, tal y como está probado en el proceso y iii) que la demandada incurrió en mora en el pago de las cuentas de cobro que por participaciones por concepto de administración de telefonía local, le correspondían a la demandante y se deben reconocer los intereses moratorios, daños y perjuicios reclamados.

Actuación en segunda instancia Mediante auto del 30 de agosto de 2013, esta Corporación admitió el recurso de apelación y mediante providencia del 15 de octubre siguiente, se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegaciones finales. Vencido dicho término se debía dar traslado al Ministerio Público para que rindiera su concepto, en los términos del inciso 5 del artículo 212 CCA (fl. 601, c. ppl.).

En esta oportunidad sólo intervino Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., quien presentó su alegato de conclusión, en escrito mediante el cual se reiteraron los argumentos expuestos en la primera instancia. Sobre el contenido del recurso de apelación, manifestó que la entidad sí cumplió con avisar al contratista con el 16 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales tiempo requerido, toda vez que el oficio demandado fue enviado el 23 de febrero de 2005 y recibido por su destinataria el 24 de febrero del mismo año, según consta en la guía de transporte de la empresa Interrapidísimo, por lo que, aún contando desde esta última fecha, la acción sí estaba caducada.

Y aún si se considerara que la acción no estaba caducada, tampoco habría lugar a pronunciamiento alguno en cuanto a las pretensiones subsidiarias, por cuanto no se demandó la liquidación del contrato y, en todo caso, no estarían llamadas a prosperar, puesto que el contrato celebrado no fue de agencia comercial (fl. 602, c. ppl.). Mediante memorial presentado el 16 de mayo de 2022, y con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso, el doctor José Roberto Sáchica Méndez presentó impedimento para conocer del asunto de la referencia, por cuanto para la época de los hechos se desempeñaba como asesor externo de Colombia Telecomunicaciones S.A., en procesos arbitrales y de jurisdicción ordinaria en los que, entre otras cosas, se discutían aspectos atinentes a contratos de agencia comercial, naturaleza que, en este caso, alega la parte actora que tenía el negocio jurídico origen de la controversia que le corresponde decidir en esta instancia a la Sala.

En virtud de lo anterior, en la parte resolutiva de la presente providencia, será aceptado dicho impedimento. III. CONSIDERACIONES Competencia del Consejo de Estado La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, toda vez que se trata de un contrato celebrado por una entidad pública y, por ende, las controversias suscitadas en torno al mismo son competencia de esta jurisdicción especializada1. 1 “67.

La cláusula general de competencia vigente para la época del caso objeto de conocimiento era el artículo 82 del CCA (hoy contenida en el artículo 104 del CPACA) con la reforma que le introdujo la Ley 1107 de 2006. Esta última norma le imprimió un talante prevalentemente orgánico a esta importante norma del CCA, en virtud del cual, si el sujeto prestador de servicio público domiciliario involucrado en la controversia es una entidad pública, el conocimiento de esta correspondería a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. // (…) 69.

Esta Corporación y la Corte Constitucional han entendido que las empresas de servicios domiciliarios mixtas, independientemente de su conformación accionaria, son entidades descentralizadas. Así las cosas, dada la naturaleza de empresa de servicios públicos mixta que ostenta Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., la presente controversia debe ser de conocimiento de esta jurisdicción”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de julio de 2019, expediente 44835, C.P. Alberto Montaña Plata. 17 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Lo es así mismo en razón de la cuantía, considerando que la mayor de las pretensiones asciende a $228’000.000, por concepto de las participaciones y demás emolumentos dejados de percibir por la parte actora como retribución o participación promedio mensual, y que para la época de presentación de la demanda -30 de marzo de 2007-, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia ante esta Corporación los procesos promovidos en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuya cuantía excediera de 500 salarios mínimos legales mensuales2.

La acción ejercida Las pretensiones principales de la demanda estuvieron orientadas a obtener la declaratoria de nulidad de la decisión contenida en el oficio No. 020500-0322 del 17 de febrero de 2005, mediante el cual, según la parte actora, se terminó unilateralmente el Contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 de abril 3 de 1995 y que se condene a la demandada a indemnizar los perjuicios derivados de tal decisión ilegal; y en las pretensiones subsidiarias, se pidió que se declare que se celebró el contrato, que era de agencia comercial, que este fue subrogado en Colombia Telecomunicaciones en las mismas condiciones originales y que el mismo fue incumplido por la entidad demandada, con las pretensiones indemnizatorias consecuenciales.

Por lo tanto, resulta evidente la procedencia de la acción de controversias contractuales que fue incoada en el sub-lite -artículo 87 del C.C.A.-, puesto que lo pedido se corresponde con lo que puede ser reclamado a través de este medio de impugnación. La caducidad de la acción En cuanto a la oportunidad del ejercicio de la acción de controversias contractuales, se observa que la misma tiene un término de caducidad de dos años, contados a partir de diferentes momentos, dependiendo de las pretensiones elevadas en la demanda.

Así, el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., dispone: 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; 2 El salario mínimo legal mensual vigente en 2007 era de $ 433.700, Decreto 4580 del 27 de diciembre de 2006, por lo que 500 smlmv equivalían a $ 216’850.000. 18 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.

Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia". f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento.

Tal y como ya se refirió, en la sentencia de primera instancia se declaró la caducidad de la acción, por cuanto el a-quo consideró que el término para presentar oportunamente la demanda debía empezar a contabilizarse a partir de la terminación del contrato, toda vez que, al estar regido por las normas de derecho privado, no era susceptible de liquidación y, en consecuencia, debía aplicarse el literal b) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. Es así como estimó que, al haber manifestado Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., su decisión de no continuar ejecutando el contrato el 17 de febrero de 2005, la oportunidad para acudir a la jurisdicción, que empezó a correr al día siguiente, venció el 18 de febrero de 2007, y dado que la demanda fue presentada el 30 de marzo de 2007, el término previsto en la ley ya había fenecido.

La apelante adujo que el término de caducidad debía empezar a contabilizarse a partir de la real fecha de terminación del contrato y no de la fecha de la comunicación en la que se le informó esa decisión unilateral, razón por la cual, efectuando correctamente esa contabilización, no había operado la caducidad de la acción. Al respecto, la Sala considera que si bien el a-quo acertó en cuanto a la escogencia de la norma que debía tenerse en cuenta para la contabilización del término de 19 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales caducidad de la acción, no sucedió lo mismo con la determinación del momento a partir del cual dicho término empezó a correr.

En efecto, la aplicación del referido literal b) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A, conforme al cual el término de caducidad se contará a partir de la terminación del contrato cuando el mismo no sea susceptible de liquidación, obedece al hecho de que el contrato celebrado el 3 de abril de 1995 entre TELECOM y Nassquin Ltda., es un contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones a través de la modalidad Centro de Telecomunicaciones desde un S.A.I., (Servicio de atención indirecta S.A.I) que se rige por las normas de derecho privado, las cuales no imponen a las partes la obligación de liquidar los contratos y, en el negocio jurídico objeto de la presente controversia, las partes no la acordaron.

El artículo 6 del Decreto 2123 de 1992, dispuso que todos los contratos que la empresa TELECOM3 celebrara para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, menos el de empréstito, se someterían a las regulaciones del derecho privado y el procedimiento para la formación, celebración, ejecución y terminación de los mismos, estaría sujeto a las disposiciones comerciales y civiles; no obstante, en los contratos de obra pública y suministro, la administración podía pactar cláusulas exorbitantes.

A su turno, la Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, estableció dentro del ámbito de aplicación de la ley el servicio de telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural y, en su artículo 31 -vigente para la época de celebración del contrato-, dispuso4: 3 La Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM- fue creada y organizada a través de las Leyes 6º de 1943 y 83 de 1945 y de los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1955, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, con el objeto de unificar y prestar los servicios públicos de radiocomunicaciones y de telefonía. En el artículo 74 del Decreto 1365 de 1960, se dispuso el funcionamiento de TELECOM como un Establecimiento Público, dotado de autonomía jurídica, administrativa y patrimonial.

En el artículo 4º del Decreto 3267 de 1963 y en el Decreto 129 de 1976 se reiteró la naturaleza jurídica de TELECOM como establecimiento público. A través del Decreto 2123 de diciembre 29 de 1992, se reestructuró la entidad y se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Posteriormente, mediante el Decreto 1615 del 12 de junio de 2003, se ordenó su supresión y liquidación. 4 Esta norma fue modificada por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, en los siguientes términos: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. // Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas 20 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios se regirán por el parágrafo 1º del artículo 325 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Esta remisión al parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 significó, en últimas, el sometimiento -salvo expresas excepciones- de los contratos de las entidades que prestan servicios públicos regidos por la Ley 142 de 1994, a las normas de derecho privado, en lo no regulado expresamente por esta última normatividad, como ha sido reconocido por la jurisprudencia6, con la posibilidad de que en tales contratos se incorporen cláusulas exorbitantes, en aquellos casos en los que la correspondiente comisión de regulación ordene su inclusión o la autorice.

Así, dado que el Contrato S.A.I. No. 200-BO-95000860 del 3 de abril de 1995 no se regía por la Ley 80 de 1993, que imponía la liquidación de los contratos de tracto sucesivo de común acuerdo o en forma unilateral -arts. 60 y 61-, sino que se sometía a las normas de derecho privado, y toda vez que las partes así no lo pactaron en el negocio jurídico, este no debía ser liquidado.

En virtud de lo expuesto, no cabe duda de que la norma de caducidad de la acción que se debe aplicar en el presente caso, es precisamente el literal b) del numeral por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.” 5 El Parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.” (Se subraya). 6 “La ley de servicios públicos domiciliarios –Ley 142 de 1994-, en su artículo 14.5 define a la empresa de servicios públicos oficial como “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes” y en su artículo 31 original –vigente para la época de celebración del contrato objeto de la controversia-, estableció: (…) A su vez, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que se menciona en la norma anterior, lo que hace es remitir cierta clase de contratos a las normas de derecho privado (…) Es decir que las entidades estatales que prestan los servicios públicos regulados por la Ley 142 de 1994, no se rigen por las normas de la Ley 80 de 1993, sino por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades, o sea que en lo no dispuesto expresamente por la Ley 142 –o la Ley 143 de 1994, para el caso de las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica-, serán las normas de derecho privado las que gobiernen la materia”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de julio de 2015, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 21 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales 10 del artículo 136 del CCA., es decir, que el término de dos años, debe contarse a partir de la terminación del contrato.

En múltiples casos similares al que es objeto de la presente controversia, así lo ha reconocido la jurisprudencia: En reiteradas oportunidades, esta Sección se ha pronunciado sobre la no exigibilidad de liquidación en los contratos de derecho privado que carecen de pacto al respecto, y el consiguiente cómputo de la caducidad bajo las reglas fijadas para los contratos que no requieren ese balance final.

En efecto, se ha dicho: [E]l contrato sub iudice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era el derecho privado, y no la Ley 80 de 1993, que exige que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente. De modo que si el contrato de agencia comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la Ley 80, mal puede pedirse que cumpla con exigencias propias de la Ley 80 de 1993 –arts. 60 y 61-.

Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere de este trámite. Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal.

Por lo menos, deducirlo de la ley 80 o de la ley 1.150 de 2007 sería inadecuado. En este orden de ideas, la norma de caducidad aplicable al caso concreto es el artículo 136.10, lit. b) del CCA., teniendo en cuenta que este contrato no requiere liquidación, porque la ley no la impuso, ni las partes la pactaron7. Posteriormente, en referencia a un caso similar al que hoy ocupa la atención de la Sala, se señaló: [E]stá probado, como se dejó claro en apartes anteriores, que el contrato 98- CUD-000880 del 18 de marzo de 1998, fue finalizado mediante acta bilateral del 12 de agosto del 2004.

Por lo tanto, la acción de controversias contractuales debió presentarse, a más tardar, el lunes 14 de agosto del 2006 –el 13 de agosto de 2006, fecha en que originalmente vencían los dos años en comento, cayó un domingo-, por lo que la radicación del libelo originario del pleito el 11 de diciembre del 2006 (f. 1 c. 1) es evidentemente extemporánea.

Debe recordarse que este contrato se rige por normas de derecho privado y las partes, en uso de la libertad configurativa de las cláusulas contractuales que se deriva de la autonomía de su voluntad, no previeron la necesidad de liquidar el contrato, ni mucho menos establecieron plazo para el efecto. Además, en caso de que se considerase que este contrato, por su misma naturaleza debía estar sujeto a liquidación, no puede pasarse por alto que, como se explicó en el párrafo 13.7. de esta decisión, la misma acta de terminación bilateral cuya nulidad se pretende sirvió como ejercicio de balance y corte de cuentas, estableciendo que las partes se declaraban a paz y salvo por todo concepto, siendo materialmente una liquidación8.

Por tanto, es claro que, en los contratos de derecho privado que no contengan pacto para liquidarlos, el término de caducidad del contrato no se sujeta a las reglas establecidas en el artículo 136, numeral 10, literales c) y d), puesto que 7 [11] “Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C. Auto del 6 de diciembre de 2010, exp.

N° 25000-23-26-000-2009-00762-01(38344). C.P. Enrique Gil Botero”. 8[12] “Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 29 de noviembre de 2017, exp. N° 25000-23-26-000-2006-02200-01(40816). C.P. Danilo Rojas Betancourth. Sobre esta misma materia, véanse igualmente las sentencias dictadas por la Subsección A el 19 de noviembre de 2015 (exp.

N° 63001-23-31-000-2006-01228 02/42809. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico) y el 14 de agosto de 2013 (exp. 45191. C.P. Hernán Andrade Rincón)”. 22 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales no son negocios jurídicos que requieran liquidación. Mucho menos es procedente ampliar el plazo respectivo bajo lo establecido en la Ley 80 de 1993 para la liquidación unilateral por parte de la administración –como lo efectuó en el presente caso el Tribunal de primera instancia-, toda vez que, si el régimen que gobierna el contrato es el del derecho privado, la entidad no está facultada por la ley para liquidarlo unilateralmente9.

Ahora bien, en relación con el momento a partir del cual debe contabilizarse el término de caducidad, esto es, a partir de la terminación del contrato, en el presente caso, se observa que, mediante el oficio No. 020500-0322 del 17 de febrero de 2005 (f. 90, c. 2 de pruebas), el gerente de Telefonía Pública de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. le manifestó a la señora María Magnolia Quintero Vallejo, gerente de Nassquin Ltda. (f. 18, c. 2 de pruebas), lo siguiente: Atentamente nos permitimos comunicarle la decisión tomada por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP en relación con el Contrato No. 200-BO- 95000860 suscrito entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom- hoy en liquidación y la Sra. MARÍA MAGNOLIA QUINTERO VALLEJO representante legal de la Sociedad NASSQUIN LTDA, en el cual se subrogó Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, de conformidad con el artículo 14 del Decreto 1616 de 2003 previas las siguientes consideraciones.

Mediante la Cláusula Octava del Contrato No. 200-BO-95000860 suscrito el 03 de Abril de 1995 las partes acordaron lo siguiente: …”La duración del presente contrato es de dos (2) años prorrogables en forma escrita…”. Igualmente, mediante Otrosí al Contrato No. 200-BO-95000860 suscrito el 03 de Abril de 1995 las partes acordaron lo siguiente:… “ACORDAMOS: 1.- Modificar la CLÁUSULA OCTAVA DEL CONTRATO No. 200-BO-95000860, que trata sobre la duración del contrato en el sentido de acordar que la duración del contrato es por cinco años (5) y no como en el contrato principal aparece: …”.

De conformidad con lo anterior la prórroga del Contrato No. 200-BO-95000860 vence el día 03 de Abril de 2005. Teniendo en cuenta lo anterior, le comunicamos que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP no desea prorrogar el contrato, y por lo tanto comunica su decisión de no continuar ejecutando el contrato a partir del 04 de Abril de 2005.

Para efectos de la entrega del inmueble y de los bienes muebles entregados con ocasión del contrato, que deberá hacer el contratista y el recibo de los mismos por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP., hemos programado la respectiva diligencia para el día 04 de Abril de 2005, a las 11:00 a.m., en las instalaciones donde funciona el SAI.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la terminación del contrato SAI No. 200- BO-95000860 se produjo por vencimiento de su plazo, el día 3 de abril de 2005, ante la decisión de no prórroga manifestada por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP en el referido oficio. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de febrero de 2020, expediente 43838, C.P. María Adriana Marín. 23 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales En consecuencia, el término de caducidad de la acción empezó a correr al día siguiente, 4 de abril de 2005 y, por lo tanto, venció el 4 de abril de 2007.

Como la demanda fue presentada el 30 de marzo de 2007, es evidente que la misma fue oportuna, razón por la cual resulta procedente la revocatoria de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, el estudio de las pretensiones de la demanda. Legitimación en la causa Por activa: La demandante, sociedad Nassquin Ltda., está materialmente legitimada en la causa por activa, toda vez que actuó como parte contratista en el Contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 celebrado con TELECOM el 3 de abril de 1995, objeto de la presente controversia.

Por pasiva: Como se advirtió en los antecedentes, la demanda fue dirigida en contra de “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y de manera solidaria al CONSORCIO REMANENTES TELECOM, constituido por Fiduagraria y Fidupopular y las sociedades conformadas por ellas, como vocero del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM EN LIQUIDACIÓN”.

Legitimación de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP: El contrato en torno al cual gira la controversia, fue celebrado en 1995 por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, entidad que fue suprimida y liquidada y “(… ) se extinguió de la vida jurídica el 31 de enero de 2006 (plazo fijado por el artículo 2 del Decreto 1615 de 2003, modificado por el artículo 1 del Decreto 1915 de 2005 y por el artículo 1 del Decreto 1915 de 2005), como consecuencia de haberse declarado el cierre del proceso liquidatorio de la entidad, previa suscripción del acta final de liquidación, la cual fue publicada en el Diario Oficial No. 46.168 del 31 de enero.

Dada la extinción jurídica de TELECOM y de sus Teleasociadas (liquidadas también mediante Decretos 1604 al 1614 y 1773 de 2003), en virtud de lo dispuesto en el numeral 12.29 del artículo 12 del Decreto 1615 de 2003 (adicionado por el artículo 3 del Decreto 4781 de 2005) la Fiduciaria La Previsora, actuando como liquidadora de éstas (artículo 10 ibídem), constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes de TELECOM - PAR, mediante contrato de fiducia mercantil celebrado con el Consorcio Remanentes Telecom conformado por 24 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Fiduagraria S.A., y Fiduciaria Popular S.A., entre cuyos objetivos se encuentran los siguientes: i) administrar y enajenar los activos no afectos a la prestación del servicio; ii) administrar, conservar, custodiar y transferir los archivos; iii) atender las obligaciones remanentes y contingentes, entre las cuales se encuentran los procesos judiciales, arbitrales o reclamaciones en curso notificados personalmente al liquidador con anterioridad a la terminación de los procesos liquidatorios”10.

No obstante, es necesario tener en cuenta que, en el artículo 6º del Decreto 1615 de 2003 “Por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom y se ordena su liquidación”, se dispuso que el Gestor del Servicio asumiría los contratos en los que la extinta entidad era parte: Artículo 6. Subrogación de los contratos de interconexión y de condiciones uniformes.

En desarrollo del artículo 8.3 de la Ley 142 de 1994 y con el fin de garantizar la continuidad de los servicios de telecomunicaciones y permitir la generación del flujo de ingresos para pagar la contra prestación por el Contrato de explotación, los contratos de interconexión celebrados por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom con operadores de telecomunicaciones se subrogan por mandato de este Decreto al Gestor del Servicio, en las mismas condiciones que estuvieren actualmente pactados.

Igualmente se subrogan por mandato de este Decreto al Gestor del Servicio los contratos de condiciones uniformes y demás contratos para la prestación de Servicios de Telecomunicaciones vigentes entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom y los usuarios de dichos servicios. Mediante Decreto 1616 del 12 de junio de 2003, el gobierno nacional, con el fin de, entre otras cosas, asegurar la continuidad de los servicios de telecomunicaciones que prestaban la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM en liquidación y las Teleasociadas en liquidación, creó una entidad para que consolidara e integrara los servicios dispersos a cargo de las entidades suprimidas, la que denominó Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, sociedad anónima prestadora de servicios públicos domiciliarios, vinculada al Ministerio de Comunicaciones que en adelante sería la gestora de los servicios de telecomunicaciones.

En el artículo 14 del mismo decreto, se dispuso: Artículo 14. Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. se subroga en los contratos de interconexión celebrados con operadores de telecomunicaciones, por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en liquidación y por las Teleasociadas en liquidación, en las mismas condiciones que fueron pactados.

Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P. se subroga en los contratos de condiciones uniformes y en los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones celebrados con los usuarios de dichos servicios, por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom y por las Teleasociadas, en las mismas condiciones que fueron pactadas. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, expediente 22713, C.P. Hernán Andrade Rincón. 25 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales El 18 de septiembre de 2003 Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. envió una comunicación a los agentes SAI mediante la cual dio cuenta de la supresión y liquidación de TELECOM, la creación de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P para garantizar la prestación continua de los servicios públicos de telecomunicaciones y la continuación de la gestión de los que se encontraban a cargo de TELECOM y, por lo tanto, les informó que se había “subrogado” en los contratos celebrados por ellos con aquella entidad, en los siguientes términos (f. 394, c. 2 de pruebas): (…) el decreto de creación dispuso en el artículo 14 que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., se subroga en los contratos de condiciones uniformes y en los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones celebrados con los usuarios de dichos servicios por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom, en las mismas condiciones que fueron pactadas.

Por lo tanto, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. asume las obligaciones y derechos que habían sido pactados en los contratos SAIS, cuyo control y coordinación a nivel nacional, lo realizará a través de la Gerencia de Telefonía Pública, razón por la cual en adelante podrá tener una comunicación directa con nosotros. Para su conocimiento nos permitimos informarles que los contratos SAIS continuarán ejecutándose en los términos pactados, sin que a la fecha la Empresa haya dado una directriz diferente sobre el particular.

De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de que se presentó una sustitución de la parte contratante en los contratos SAI celebrados por la extinta TELECOM, a favor de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., en virtud de la cesión que de ellos se produjo, tal y como lo ha explicado la jurisprudencia: 101. En efecto, la Sala considera que a partir de la expedición de los Decretos 1615 y 1616 de 2003, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. pasó a ser la parte contratante de los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones entre los cuales, naturalmente, se encuentra el contrato de servicio de agencia indirecta No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, cuyo objeto es (se trascribe): “(…) la prestación del SERVICIO DE ATENCIÓN INDIRECTA S.A.I. –EN LA LOCALIDAD DE GRANADA CUNDINAMARCA, donde se atenderán los servicios de: 1.- TELEGRAFÍA Y TELEFONÍA LARGA DISTANCIA NACIONAL Y LARGA DISTANCIA INTERNACIONAL (…) 2.- PRESTAR EL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE TELEFONÍA LOCAL CON CONEXIÓN LARGA DISTANCIA (…) 3.- PRESTAR EL SERVICIO DE FAX (…)”. 102.

Si bien la redacción de los artículos 6 del Decreto 1615 de 2003 y 14 del Decreto 1616 de 2003 no fue muy clara -en la medida en que hicieron referencia a una “subrogación”, cuando en realidad lo que ordenaron fue una cesión de contratos por virtud de normas jurídicas-, lo cierto es que con la expedición de 26 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales los mismos, el Gobierno Nacional cumplió con su obligación de garantizar la prestación continua e ininterrumpida del servicio de telecomunicaciones11. 103.

Adoptar determinaciones de este alcance era necesario, habida cuenta de que, tal y como se desprende de las pruebas allegadas al expediente, el sistema de atención indirecta –del cual hacía parte (…) por medio del contrato No. 98- CUD-003220 de 8 de junio de 1998- era un elemento esencial para que en su momento Telecom y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. pudieran prestar el servicio de telecomunicaciones en el territorio colombiano. De no haberse ordenado la cesión al nuevo gestor del servicio Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. de los contratos para la prestación del servicio de telecomunicaciones, Telecom –en liquidación- no habría estado en condiciones de reconocer a la multiplicidad de agentes SAI las participaciones a que estos tenían derecho, lo que eventualmente hubiera conducido a la paralización o, por lo menos, afectación grave en la prestación del servicio público12.

En consecuencia, no cabe duda de que la demandada Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., sí está legitimada materialmente por pasiva en el presente proceso. Falta de legitimación por pasiva del CONSORCIO REMANENTES TELECOM como vocero del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM EN LIQUIDACIÓN: No sucede lo mismo con las demás entidades demandadas: “CONSORCIO REMANENTES TELECOM, constituido por Fiduagraria y Fidupopular y las sociedades conformadas por ellas, como vocero del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM EN LIQUIDACIÓN”, toda vez que ellas no fueron parte en el contrato objeto de la presente controversia.

En efecto, se observa que, con la liquidación TELECOM, se tomaron varias decisiones tendientes a facilitar la continuación del servicio y el cumplimiento de las obligaciones pendientes de la entidad liquidada. Fue así como de un lado, se constituyó un patrimonio autónomo para la atención y cumplimiento de una serie de actividades atinentes a la culminación de los asuntos de TELECOM en liquidación, pero de otro lado, se creó a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., quien entró a sucederla como parte contratante en los contratos que se venían ejecutando por parte de la entidad liquidada, con todos los derechos y obligaciones surgidos de tales negocios jurídicos, razón por la cual es esta última entidad la que debe responder por el cumplimiento de los compromisos surgidos a partir de los mismos 11 [40] “La subrogación es, según las voces del artículo 1666 del Código Civil: “la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga”.

La mal llamada subrogación se parece más a la figura negocial de cesión de contrato contemplada en el artículo 887 del Código de Comercio, en virtud de la cual “cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de julio de 2019, expediente 44835, C.P. Alberto Montaña Plata. 27 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales y la que, en consecuencia, se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

Así lo ha entendido también la jurisprudencia, al resolver casos similares al que es materia del presente proceso, en los que se concluyó que el Consorcio Remanentes Telecom no está legitimado en la causa: 104. De otra parte, conviene hacer una referencia al contrato de fiducia mercantil que se celebró y el patrimonio autónomo de remanentes que se conformó al finalizar la liquidación de Telecom, ya que la demandante parece entender que el consorcio de fiduciarias que administra este patrimonio adquirió todas las obligaciones de la entidad liquidada, que es lo mismo que sostener que continuaron con la existencia de la personalidad jurídica de la entidad. 105.

En el artículo 12.129 (sic)13 del Decreto 1615 de 2003 se estableció a cargo del liquidador la obligación de: “Celebrar un contrato de fiducia mercantil para la constitución del PAR, cuya finalidad será la administración, enajenación y saneamiento de los activos no afectos al servicio; la administración, conservación, custodia y transferencia de los archivos; la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como de los procesos judiciales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio y el cumplimiento de las demás actividades, obligaciones o fines que se indican en el presente decreto o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias”. 106.

Así mismo, en el artículo 45 del mismo Decreto se estableció que: “Artículo 45. Transferencia de la propiedad de los activos no afectos al servicio y de la subrogación de contratos al PAR. Una vez se celebre el contrato de fiducia mercantil a que se hace referencia en el numeral 12.29 del artículo 12 del presente decreto, se transferirá automáticamente al PAR la propiedad de los activos no afectos al servicio público de telecomunicaciones con base en una relación de los mismos y tomando como referencia los valores que reflejen los estados financieros de la liquidación, así como los recursos líquidos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en Liquidación para el cumplimiento de las actividades, obligaciones o fines a cargo del mismo determinadas en el presente decreto o que de conformidad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias.

Así mismo, producido el cierre del proceso liquidatorio se subrogarán automáticamente al PAR únicamente aquellos contratos o procesos de contratación en curso y los convenios vigentes que el Liquidador previamente identifique a través de la suscripción del acta correspondiente. Igualmente, se subrogarán automáticamente aquellos contratos a los que se refiere el inciso 2 del artículo 33 del presente decreto14.

Si posteriormente existieren activos no afectos al servicio sin inventariar, estos se transferirán automáticamente al PAR, tomando como referencia los valores 13 Se trata del artículo 12.29. 14 La norma mencionada dispone: “ARTÍCULO

33. ESTUDIO DE TÍTULOS. Durante la etapa de inventarios, el Liquidador dispondrá la realización de un estudio de títulos de los bienes inmuebles de propiedad de la entidad, con el fin de sanear cualquier irregularidad que pueda afectar su posterior enajenación y de identificar los gravámenes y limitaciones existentes al derecho de dominio. // Así mismo, el Liquidador identificará plenamente aquellos bienes inmuebles que la entidad posea a título de tenencia, como arrendamiento, comodato, usufructo u otro similar.

En cuanto a los que no correspondan a la prestación del servicio y que, por lo mismo, no hacen parte del Contrato de Explotación, el Liquidador deberá establecer la posibilidad de transferir dicha condición a terceros; de lo contrario proceder a su restitución. Si la restitución no se obtuviere en este lapso, se cederán dichos contratos a la entidad a la cual se traspasen los remanentes de la liquidación. // PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 4 del Decreto 4781 de 2005.

El nuevo texto es el siguiente:> El cumplimiento de la obligación contenida en el presente artículo se referirá únicamente a los bienes inmuebles no afectos al servicio, y en caso de que al cierre del proceso líquidatorio no se hubiese cumplido en su totalidad, ello estará a cargo del PAR”. 28 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales que reflejen los estados financieros.

Lo anterior, sin perjuicio de su inventario, avalúo y saneamiento, cuando este sea necesario, por parte del PAR”. 107. A partir de la lectura de estas normas, se extrae que la suscripción del contrato de fiducia mercantil entre La Previsora S.A. y el Consorcio Remanentes Telecom se hizo con el fin de que el consorcio, en calidad de vocero y administrador del patrimonio autónomo de remanentes, atendiera obligaciones contingentes y procesos en curso contra Telecom al momento de finalizar la liquidación y, en los casos definidos específicamente por el liquidador, se “subrogara” en determinados contratos –entre los cuales valga mencionar, no se encontraba el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998-. 108.

Por consiguiente, no es cierto, como pareció entenderlo la parte demandante, que el Consorcio Remanentes Telecom tuviera que asumir todas las obligaciones de la extinta Telecom, ya que sus obligaciones se circunscriben estrictamente a lo establecido en el Decreto 1615 de 2003 y, especialmente, a lo acordado en el contrato de fiducia mercantil suscrito el 30 de diciembre de 200515.

En las anteriores condiciones, resulta claro que, en el presente caso, el Consorcio Remanentes Telecom -y las sociedades que lo conforman- no está legitimado en la causa por pasiva y, en consecuencia, así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. El problema jurídico Hechas las anteriores aclaraciones, deberá la Sala establecer, de conformidad con el contenido del recurso de apelación y los hechos probados en el proceso, si tienen vocación de prosperidad i) las pretensiones principales de la demanda, tendientes a que se declare la nulidad del oficio No. 020500-0322 del 17 de febrero de 2005, por medio de la cual se produjo la terminación ilegal, arbitraria e injusta del Contrato SAI Nro. 200-BO-95000860 del 3 de abril de 1995 y, como consecuencia de esta declaración, se condene a la entidad demandada a pagarle a la actora la indemnización de perjuicios pedida en la demanda por esta causa; en caso de que estas pretensiones principales no prosperen, deberá la Sala establecer la procedencia de las pretensiones subsidiarias en el orden en que fueron propuestas en la demanda, que buscan que i) (primera pretensión subsidiaria) se declare que el contrato celebrado por las partes fue de agencia comercial y, en consecuencia, se condene a la demandada a pagar las prestaciones a que esta última tiene derecho y de que trata el artículo 1324 del C. de Co. en los términos pedidos en la demanda; o ii) (segunda pretensión subsidiaria) que se declare que la demandada incurrió en incumplimiento del contrato y por lo tanto, se la condene a indemnizar los perjuicios causados, según lo pedido en esta pretensión; o, finalmente, iii) (tercera pretensión subsidiaria) que se declare que la demandada incurrió en abuso 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de julio de 2019, expediente 44835, C.P. Alberto Montaña Plata.. 29 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales del derecho al dar por terminado unilateralmente el contrato e igualmente, como consecuencia, se la condene a la indemnización de perjuicios ocasionados con tal actuación, según lo expuesto en la demanda.

Análisis de la Sala La pretensión principal: La parte actora pidió que se declarara la nulidad del oficio No. 020500-0322 del 17 de febrero de 2005, por medio del cual, según la demanda, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P dio por terminado unilateralmente el Contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 del 3 de abril de 1995, por considerar que dicha terminación fue ilegal, arbitraria e injusta, se expidió sin que la entidad tuviera competencia para ello, no se le notificó en debida forma y estuvo falsamente motivada.

Al respecto se observa que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 87 del C.C.A., la acción de controversias contractuales también procede para la impugnación de los actos administrativos contractuales, caso en el cual se impone, así mismo, el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para la demanda de cualquier acto administrativo, como el contenido en el artículo 138 del C.C.A., conforme al cual cuando se demande uno de estos actos, el mismo se debe individualizar con toda precisión16.

Como es bien sabido, el acto administrativo es aquella manifestación unilateral de voluntad, expedida por una autoridad estatal o por un particular en ejercicio de la función administrativa, por medio de la cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica general o particular y concreta, y que se halla investida de la presunción de legalidad, por lo que goza de ejecutividad y ejecutoriedad, es decir que es obligatoria por sí misma y puede hacerse cumplir directamente por la entidad, aún en contra de la voluntad del administrado.

En el presente caso, la demandante adujo que, mediante el oficio demandado, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., terminó unilateralmente el Contrato 16 Sobre este aspecto ha dicho la doctrina: “(…) una primera cuestión que deben resolver sus respectivos órganos [se refiere a la Jurisdicción Contencioso Administrativa] para determinar su competencia en cada caso objeto de las acciones de que es susceptible el acto administrativo, es la de establecer si el acto jurídico que se le pide enjuiciar es o no de aquella naturaleza, esto es, acto administrativo. // En efecto, un primer presupuesto sustancial para el correspondiente juzgamiento es lo que la ley y la jurisprudencia denominan la individualización del acto administrativo (…).

La individualización se refiere tanto a que lo demandado sea realmente un acto administrativo y no otra clase de acto y que sea aquel que es procedente demandar, así como a su correcta identificación (…)”. Berrocal Guerrero, Luis Enrique; “Manual del Acto Administrativo”, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 7ª ed., 2016, pgs. 22 y 23. 30 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 del 3 de abril de 1995.

No obstante, al revisar el contenido de dicha comunicación, se advierte que, en realidad, la entidad no dio por terminado el vínculo contractual, sino que se limitó a informar que no estaba dispuesta a prorrogarlo, una vez el negocio jurídico culminara por el vencimiento de su plazo. Fue así como hizo alusión a lo dispuesto en la Cláusula Octava del contrato y el otrosí mediante el cual ésta fue modificada, que fueron del siguiente tenor: CLÁUSULA OCTAVA: DURACIÓN: La duración del presente contrato es de DOS (2) AÑOS, prorrogables en forma escrita.

PARÁGRAFO: Podrá terminarse antes del plazo aludido cuando sobrevengan circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, o cuando discrecional y unilateralmente TELECOM lo determine, cuando impidan la prestación del servicio, caso en el cual TELECOM no asume frente a EL CONTRATISTA responsabilidad alguna. Así mismo podrá terminarse anticipadamente como lo establece la cláusula décima en sus literales g) e i) del presente contrato o por mutuo acuerdo o por causas imputables a EL CONTRATISTA, caso en el cual EL CONTRATISTA responderá ante TELECOM (f. 68, c. 2 de pruebas).

Otrosí al Contrato No. 200-BO-95000860, cuyo objeto fue “MODIFICAR LA DURACIÓN DEL CONTRATO ESTIPULADO EN LA CLÁUSULA OCTAVA”. En dicho acuerdo de voluntades, las partes pactaron (f. 81, c. 2 de pruebas): 1.- Modificar la CLÁUSULA OCTAVA DEL CONTRATO No. 200-BO- 95000860, que trata sobre la duración del contrato en el sentido de acordar que la duración del contrato es por CINCO AÑOS (5) y no como en el contrato principal aparece. 2.- Quedan vigentes las demás cláusulas del contrato (…).

Con base en estas normas y, textualmente, la entidad informó al contratista lo siguiente: De conformidad con lo anterior la prórroga del Contrato No. 200-BO-95000860 vence el día 03 de Abril de 2005. Teniendo en cuenta lo anterior, le comunicamos que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP no desea prorrogar el contrato, y por lo tanto comunica su decisión de no continuar ejecutando el contrato a partir del 04 de Abril de 2005.

Para efectos de la entrega del inmueble y de los bienes muebles entregados con ocasión del contrato, que deberá hacer el contratista y el recibo de los mismos por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP., hemos programado la respectiva diligencia para el día 04 de Abril de 2005, a las 11:00 a.m., en las instalaciones donde funciona el SAI.

Como se puede advertir de la sola lectura de esta comunicación, Colombia Telecomunicaciones se limitó a poner de presente que el contrato se terminaría, por vencimiento del plazo pactado, el día 3 de abril de 2005 y a informar a su contratista, su no disposición o deseo de prorrogarlo. 31 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales En tales condiciones, resulta claro que, mediante el oficio demandado, no se tomó decisión alguna de terminación del contrato, tan sólo se recordó al contratista su próximo vencimiento por el cumplimiento del plazo voluntariamente acordado por las partes, y se anunció el deseo e intención de la entidad contratante de que el mismo no fuera prorrogado ni se siguiera ejecutando.

Es claro entonces que, al no contener una decisión unilateral de la entidad demandada en el sentido de poner fin anticipadamente al contrato No. 200-BO- 95000860, en realidad el oficio cuya declaratoria de nulidad se pidió en la demanda, no tiene la naturaleza de un acto administrativo que pueda ser impugnado judicialmente ante esta jurisdicción, que tan sólo está llamada a pronunciarse sobre la validez de actos administrativos17.

Como consecuencia de lo anterior, en relación con la pretensión principal deberá declararse la ineptitud sustantiva de la demanda y, por ende, la Sala se inhibirá para resolverla de fondo en la parte resolutiva de esta providencia, en cuanto el oficio No. 020500-0322 del 17 de febrero de 2005 no correspondió a un acto administrativo proferido por la entidad demandada cuya legalidad fuese susceptible de ser analizada por el juez del contrato.

Por lo tanto, resulta procedente el estudio de las pretensiones subsidiarias, a lo cual procederá a continuación. Primera pretensión subsidiaria: La demandante pidió como primera pretensión subsidiaria la declaratoria de que el Contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 de abril 3 de 1995 fue de agencia comercial, que en él se subrogó Colombia Telecomunicaciones y que, por lo tanto, tenía derecho a que ésta le reconociera y pagara las prestaciones de que trata el artículo 1324 del C. de Co. 17 En un caso similar al que es objeto de la presente decisión, dijo la jurisprudencia de la Sección B de la Sección Tercera de esta Corporación: “123.

Dilucidado lo anterior, a partir de una lectura integral de la demanda presentada por (…), se extrae que en la misma se elevaron pretensiones principales de nulidad de la comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero de 2005 y reconocimiento de participaciones que se hubieran generado de haber continuado el contrato (…). // 124. Para resolver las pretensiones principales de la demanda, la Sala reitera que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. se manifiesta en sus contratos mediante comunicaciones de carácter privado y no mediante actos administrativos, lo cual de ninguna manera significa que estas manifestaciones de voluntad estén por fuera del objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sino, simplemente, que su control debe hacerse a partir de las normas propias del derecho privado y no como actos administrativos. // 125.

De conformidad lo expuesto, las pretensiones en las que se solicitó la declaratoria de nulidad de la comunicación No. 020500-00328 de 17 de febrero de 2005 –como si se tratase de un acto administrativo- y el correspondiente restablecimiento del derecho, están llamadas a fracasar, en la medida en que la referida comunicación no es más que un acto contractual mediante el cual la demandada manifestó su voluntad de no continuar con la ejecución de un contrato”.

Sentencia del 15 de julio de 2019, expediente 44835, C.P. Alberto Montaña Plata. 32 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Por su parte, la demandada negó que el celebrado hubiera sido un contrato de agencia comercial y que, por lo tanto, sean procedentes las pretensiones que se fundan en esta afirmación de la demandante.

En consecuencia, resulta necesario analizar si, en el caso concreto, el negocio jurídico en torno al cual gira la controversia constituyó un contrato de agencia comercial o no, para determinar, a partir de las conclusiones a las que se arribe, sobre la procedencia o improcedencia de las pretensiones primera subsidiaria y las indemnizatorias derivadas de la misma.

El contrato de agencia comercial Este negocio jurídico es un contrato típico, bilateral y oneroso, cuya definición se encuentra en el artículo 1317 del Código de Comercio, en los siguientes términos: Art, 1317.- Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional, o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente. El estatuto comercial indica que este contrato debe contener la especificación de los poderes o facultades del agente, el ramo sobre el que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en el que se desarrollarán, y dicho contrato deberá ser inscrito en el registro mercantil, so pena de no ser oponible frente a terceros de buena fe exenta de culpa -art. 1318-.

También dispone que el agente tendrá el deber de cumplir el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, y deberá rendir al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que le sean útiles para valorar la conveniencia de cada negocio -art. 1321-. En cuanto a la remuneración del agente, el artículo 1322 dispone que tendrá derecho a la misma aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio; y sobre los gastos de la agencia, dispone esta codificación que, salvo estipulación en contrario, el empresario no estará obligado a reembolsarlos al agente, pero serán deducibles como expensas 33 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales generales del negocio, cuando la remuneración sea un tanto por ciento de las utilidades del mismo -art. 1323-.

Igualmente, se contempla la posibilidad de la terminación del contrato por las mismas causas del mandato y aún por cualquiera de las partes, de manera unilateral y por justa causa -arts. 1324 y 1325- y se consagran las consecuencias patrimoniales e indemnizatorias de tal terminación18, consagrándose también a favor del agente el derecho de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de la misma -art. 1326-.

De acuerdo con la doctrina, el de agencia comercial es un contrato i) celebrado entre empresarios mercantiles, ii) de duración y iii) su objeto es la promoción o explotación de negocios19. i) En cuanto a la primera de tales características, se destaca que el agente es un empresario autónomo, no dependiente ni subordinado del empresario para quien obra como tal, a pesar de que el encargo se realice según las más o menos precisas instrucciones impartidas por aquel. ii) Que se trate de un contrato de duración, implica que le brinda estabilidad al agente, marcando una diferencia con otras clases de contratos similares, como el de corredor o mediador, que sólo actúan de forma esporádica y transitoria en su labor de hacer coincidir la oferta y la demanda, establecer el contacto entre los interesados y permanecer ajenos a la celebración y ejecución del contrato, tareas que también pueden ser cumplidas por el agente, pero conservando su especificidad, otorgada por esa nota de permanencia y duración. iii) Y en relación con el objeto mismo del contrato, consistente en la promoción y explotación de negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio nacional, aquellas constituyen la actividad principal del agente, 18 “Art. 1324.- El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor. // Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa (…), como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. la misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario. // Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato. // Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto”. 19 Arrubla Paucar, Jaime Alberto;

“Contratos mercantiles - contratos típicos”, Legis Editores S.A., 12ª ed., 2012, pgs. 224 a 228. 34 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales independientemente de que también le corresponda o no la conclusión de los negocios, pues bien puede restringirse su función a la promoción de todos los negocios posibles dentro del ramo del empresario para quien actúa, o puede incluir, así mismo, la conclusión de los negocios promovidos, actuando como mandatario del empresario o como representante suyo, es decir actuando por cuenta y a nombre del empresario.

“Si además de la actividad promocional, tiene el encargo de distribuir uno o varios productos del empresario, necesariamente se debe realizar un contrato de cambio que puede ser la compraventa, o por la duración del contrato un suministro, que no es otra cosa que una compraventa repetida en el tiempo y con regulación especial, tratándose, claro está, del suministro de cosas y no de servicios”20.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se ha referido al contrato de agencia comercial en los siguientes términos: Esta Corporación en reciente fallo de 24 de julio de 2012, exp. 1998-21524-01, precisó que lo que caracteriza a esta clase de vínculos es: a.-) Que como su objeto es “promover o explotar negocios” del agenciado, implica un trabajo de intermediación entre este último y los consumidores, orientado a conquistar, conservar, ampliar o recuperar clientela para aquel.

Así mismo, que como la actividad se ejecuta en favor de quien confiere el encargo, actuando el agente por cuenta ajena, recibe en contraprestación una remuneración dependiendo, en principio, de los negocios celebrados. b.-) Que los efectos económicos de esa gestión repercuten directamente en el patrimonio del agenciado, viéndose favorecido o afectado por los resultados que arroje; además de que la clientela pasa a ser suya, pues, la labor es de enlace únicamente. c.-) Que existe independencia y autonomía del agente, por ser ajeno a la estructura organizacional del empresario, sin que ello impida que éste le imparta ciertas instrucciones para el cumplimiento de la labor encomendada, al tenor del artículo 1321 ibídem. d.-) Que tiene un ánimo de estabilidad o permanencia, en la medida que se refiere a la promoción continua del negocio del agenciado y no a un asunto en particular, lo que excluye de entrada los encargos esporádicos y ocasionales e.-) Que el compromiso debe cumplirse en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional. 1.- De los anteriores condicionamientos cobra relevancia el que la actuación del agente es por cuenta ajena, en vista de que el impacto del éxito o fracaso de la encomienda se patentiza primordialmente en los estados financieros del agenciado, mientras que por sus labores de conexión aquel recibe una remuneración preestablecida.

Ese aspecto aleja a la agencia comercial sustancialmente de los vínculos en que el intermediario adquiere los productos para la reventa, en los cuales éste, en uso de sus habilidades, saca provecho de la diferencia de precios de compra 20 Ob. Cit., pg. 227. 35 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales y enajenación, corriendo los riesgos de cartera propios de quien ejerce actividades de comercio.

En ese sentido señaló la Corte que “[s]i el agente promociona o explota negocios que redundan en favor del empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquél, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones.

De ahí que la clientela conseguida con la promoción y explotación de los negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente sólo cumple la función de enlace entre el cliente y el empresario. ‘El agente comercial, precisó esta Sala en fallo proferido el 2 de diciembre de 1980, en sentido estricto, es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo (…) El encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es promover y explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario’ (…) Que el comerciante actúa por cuenta del empresario es cuestión que corrobora el hecho de que perciba una remuneración por su gestión, amén de que sea titular del derecho de retención sobre los bienes o valores de éste que se hallen en su poder o a su disposición, privilegio que le reconoce el artículo 1326 del Código de Comercio (…) Trátase, en verdad, de una característica relevante, habida cuenta que permite diferenciarlo de otros acuerdos negociales, como el suministro y la concesión, en los que el suministrado y el concesionario actúan en nombre y por cuenta propia, razón por la cual la clientela obtenida al cabo de su esfuerzo les pertenece, y son ellos quienes asumen los riesgos del negocio, de manera que no devengan remuneración alguna, entre otras cosas, porque las utilidades derivadas de la reventa les pertenece” (sentencia de 15 de diciembre de 2006, exp. 1992-09211-01). 2.- Existiendo una clara regulación del contrato de agencia en los artículos 1317 al 1331 del Código de Comercio, cuando se pide su declaración o la prevalencia frente a cualquier otro nexo presunto, es imprescindible que confluyan todos los presupuestos necesarios para su conformación, pues, de faltar uno solo no tiene cabida acceder a tales reclamos, por corresponder a otro tipo de relación. Al respecto la Corte precisó que “no obstante la autonomía de que goza la agencia, la característica mercantil intermediadora, lo hace afín con otros contratos, con los cuales puede concurrir, pero sin confundirse con ninguno de ellos, ya que tiene calidades específicas que, por lo mismo, lo hacen diferente, razón por la cual, su demostración tendrá que ser inequívoca.

De suerte, que una persona bien puede recibir estos encargos mediante dichos contratos y no ser agente comercial, pero dentro de aquella actividad también puede la misma recibir el especial de promover y explotar los negocios del empresario ora como representante o agente, pero en virtud de un contrato de agencia (…) Los requisitos mencionados para la configuración del indicado acuerdo de voluntades son concurrentes, esto es, deben aparecer todos para que puede predicarse válidamente su configuración, ya que la falta de uno de o varios de ellos implica necesaria y fatalmente que tal convención no existe o que degenera en otro acuerdo de naturaleza diferente” (sentencia de 4 de abril de 2008, exp. 1998-00171-01)21.

De acuerdo con lo anterior, se resaltan como características esenciales de esta clase de negocio jurídico, i) su objeto: que corresponde, básicamente, a la promoción o explotación de negocios del agenciado, con miras a conquistar, 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 10 de septiembre de 2013, rad.: 1100131030222005-00333-01, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. 36 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales conservar, ampliar o recuperar clientela para aquel; ii) la independencia del agente: Pues es autónomo y ajeno a la estructura organizacional del empresario y iii) el ánimo de estabilidad o permanencia: en la medida que se refiere a la promoción continua del negocio del agenciado y no a un asunto en particular.

El Contrato SAI No. 200-BO-95000860 de 1995: En relación con el negocio jurídico objeto de la presente controversia, se observa que en el encabezado su objeto fue identificado como “de prestación de servicios de atención indirecta S.A.I. en Chinauta Cundinamarca” y, en su cláusula primera, se dispuso: CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: El objeto de este contrato es regular los derechos y obligaciones recíprocas entre las partes, para la prestación del SERVICIO DE ATENCIÓN INDIRECTA S.A.I. – EN CHINAUTA CUN., donde se atenderán los siguientes servicios: TELEFONÍA Y/O TELEGRAFÍA, por central telefónica indicada en el Anexo Técnico número uno (1)22 que hace parte integrante de este contrato.

PARÁGRAFO PRIMERO: Las relaciones entre TELECOM y EL CONTRATISTA se regirán por las normas actuales de reglamentación del Servicio de Atención Indirecta proferidas por TELECOM en especial la Resolución 00010000-0800 del 5 de Febrero de 1993 y JD-0070/93 y por las que las modifiquen en el futuro y en especial por lo previsto en el presente contrato23.

En cuanto a las obligaciones que adquirieron las partes a través de este negocio jurídico, se observa: CLÁUSULA SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: a) EL CONTRATISTA atenderá al público usuario bajo su responsabilidad, directa supervisión y en forma independiente tramitando el tráfico entrante y saliente de acuerdo con las tarifas actuales vigentes y con el horario mínimo de atención que le fije el Interventor de acuerdo con las necesidades del lugar. b) Hará a 22 En el Anexo No. 1 se estipuló: “I- SERVICIOS PRESTADOS // 1.- Tráfico Telefonía Larga Distancia Nacional. 2.- Tráfico Telefonía Larga Distancia Internacional. 3.- Recepción de Telegrafía Nacional e Internacional. 4.- Adicionalmente servicio de Facsimil Nacional e Internacional.

II.- ADMINISTRACIÓN TELEFONÍA LOCAL // El contratista se obliga a administrar los servicios prestados por Telecom, y adicionalmente atender la telefonía local de la localidad de CHINAUTA (Reclamos de los usuarios teniendo en cuenta el derecho de petición, atención de daños, entrega y recepción de solicitudes telefónicas, reparto de facturación, recaudos, reporte de novedades, vigilancia. III.- ELEMENTOS ENTREGADOS // El contratista deberá hacerse cargo de los elementos de carácter devolutivos que son entregados por TELECOM, según consta (sic) ACTA DE ENTREGA entre (jefe oficina y el contratista), y el distintivo oficial de la Empresa. // IV.

UNIFORMES // El contratista se obliga a dotar al personal a su cargo los uniformes conservando los colores distintivos del logotipo de TELECOM así: (BLANCO, FUCSIA Y AZUL) (…) // V. NUMEROS DE LOS ABONADOS // El contratista deberá responsabilizarse por la facturación de los números de los abonados de las cabinas del S.A.I. 8679111/8679222/8679333/8679444. // VI.

ATENCIÓN AL PÚBLICO // El contratista se obliga a atender con eficiencia y respeto al usuario y dar instrucciones a su colaboradores, además debe tener en cuenta el derecho de petición, para cualquier reclamo presentado por cada uno de los usuarios”. (f. 72, c. 2 de pruebas). 23 Mediante otrosí al Contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 celebrado el 3 de abril de 1995, se modificó la Cláusula Primera, sobre el objeto del contrato, y se dispuso que el “Objeto del contrato es regular los derechos y obligaciones recíprocas entre las partes, para la prestación del servicio de atención indirecta S.A.I. en CHINAUTA CUNDINAMARCA, donde se atenderán además de los servicios de TELEFONÍA Y/O TELEGRAFÍA, LA ADMINISTRACIÓN general de la TELEFONÍA LOCAL de la mencionada Localidad” (f. 82, c. 2 de pruebas). 37 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales domicilio las citaciones a que hubiere lugar para atender llamadas entrantes, a personas conocidas por el agente por las cuales podrá cobrar lo establecido en las Resoluciones anteriormente enunciadas. c) EL CONTRATISTA debe pagar a TELECOM mensualmente por concepto del uso del inmueble de su propiedad la suma equivalente al: 2,5% del valor de los productos vendidos en dicho mes, cuando estos sean de ($0,oo) a ($200.000,oo).

El 2,6% del valor de los productos vendidos en dicho mes, cuando estos sean de ($200.001,oo) a ($600.000,oo) (…), los cuales se podrán deducir de la cuenta o factura de servicios.

PARÁGRAFO PRIMERO: EL CONTRATISTA pagará a sus expensas la totalidad de los gastos que demande el aseo y la vigilancia del inmueble entregado en custodia.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Los servicios públicos domiciliarios de agua, energía y basuras del sitio donde funcione el S.A.I. serán pagados por las partes proporcionalmente al área que ocupen, es decir que EL CONTRATISTA solo pagará proporcionalmente por el área que ocupe para su oficina y por el C.A.P.

PARÁGRAFO TERCERO: La conservación y el mantenimiento y los impuestos del inmueble dado en custodia al CONTRATISTA, serán pagados por TELECOM. d) Aceptará los reglamentos y tarifas que EL GOBIERNO y TELECOM aprueben para los servicios. e) Responderá por la conservación y correcto uso de los equipos que TELECOM le entregue para la prestación de los servicios y dará aviso oportuno sobre cualquier falla, deterioro o pérdida de los mismos.

Si hubiere daño por el mal manejo, los costos de reparación o sustitución a que hubiere lugar estarán a su cargo. f) EL CONTRATISTA podrá designar el personal para que atienda los servicios mencionados y para con quienes se obliga a pagarles por su cuenta los sueldos y prestaciones, de acuerdo con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

TELECOM no adquiere ninguna obligación con el personal que contrate EL CONTRATISTA. g) EL CONTRATISTA se ceñirá a los honorarios señalados, seguirá en un todo las instrucciones del servicio impartidas por TELECOM y mantendrá visible al público el distintivo de TELECOM y las tarifas vigentes. h) en caso de recibir teléfonos monederos y/o de tarjeta magnética, es deber del CONTRATISTA custodiar la llave, mantener monedas para cambio y vender las monedas y las tarjetas al precio que TELECOM le fije. i) Deberá velar por la protección de los equipos puestos a su cuidado, su buen funcionamiento y dar aviso oportuno en caso de falla. j) Dentro de los primeros cinco (5) días calendario de cada mes debe rendir un informe escrito al Interventor adjuntando la cuenta y las deducciones de su retribución y consignará los dineros recaudados en las áreas de Tesorería de TELECOM en la oficina que TELECOM le indique.

PARÁGRAFO: Si el interventor lo autoriza podrá pagar las facturas que TELECOM le envíe sin presentar cuentas. El CONTRATISTA podrá entregar los dineros en la oficina de TELECOM más cercana, pero estará obligado a entregar y rendir el informe y las cuentas en la oficina indicada en este literal, anexando los recibos de ingreso a caja en formatos de TELECOM y las consignaciones bancarias. k) Presentar oportunamente los informes estadísticos que sean solicitados por TELECOM. l) Cambiar el personal designado para la atención del servicio cuando TELECOM lo solicite habida cuenta que por motivos injustificados se prestare un servicio deficiente, se incumplieren las normas de los servicios o se cometiese alguna falta relacionada directa o indirectamente con la prestación de estos. m) Velar por la reserva y privacidad de las comunicaciones. n) Atender el servicio en horarios especiales cuando se presenten situaciones de orden público, comicios electorales, desastres y eventos especiales. ñ) Suministrar al usuario del servicio la factura de pago por la actividad prestada, tal como lo establece la Ley. o) Mantener vigentes las pólizas de garantía de manejo y de equipos. p) EL CONTRATISTA tiene la obligación de llevar el Libro Fiscal de Registro de Facturación como lo establece la Vicepresidencia Financiera de TELECOM, en el Oficio 0-200000-00-2838 del 2 de Diciembre de 1993 y en la Circular 02010201-00268 del 30 de Marzo de 1994. q) EL CONTRATISTA se obliga a afiliar al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales o a cualquier Fondo Pensional y de Salud, como trabajador al personal que ocupe para la ejecución del Contrato, cuya certificación debe ser enviada a la Asistencia Jurídica de la Gerencia Regional a más tardar dentro del mes y quince días calendario, siguientes a la suscripción. r) EL CONTRATISTA se obliga a inscribirse en la Cámara de Comercio respectiva y mantener activa la inscripción, debe enviar copia de la certificación que en este sentido se le expida 38 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales a la Asistencia Jurídica de la Gerencia Regional Bogotá. rr) EL CONTRATISTA se obliga a recibir por medio de acta la oficina y elementos de trabajo antes de iniciar la ejecución del contrato. s) EL CONTRATISTA se obliga a mantener una buena producción que satisfaga las expectativas económicas de TELECOM y en caso de no darse es causal para dar por terminado el contrato unilateralmente por parte de TELECOM. t) EL CONTRATISTA se obliga a cumplir en lo pertinente con los manuales de NORMAS DE OPERACIÓN TELEGRÁFICA Y FACSIMIL aprobado mediante resolución 000100000-8220 de diciembre 23 de 1993 o el vigente y de OPERACIÓN TELEFÓNICA. u) EL CONTRATISTA se obliga a hacer que el personal que prestará el servicio al público observe una adecuada presentación personal con el modelo de uniforme que TELECOM le indique, que acaten las instrucciones sobre el manejo de equipos técnicos, la observación de buenas costumbres durante el servicio y las limitaciones de acceso a las áreas restringidas, además de la forma educada, adecuada y eficaz atención que debe dar al público. v) EL contratista se obliga a consignar en la cuenta bancaria que TELECOM le indique los productos, dentro de las primeras horas del día hábil siguiente al recaudo.

(…) CLÁUSULA CUARTA: OBLIGACIONES DE TELECOM: a) Reconocerá a EL CONTRATISTA como contraprestación de los servicios a que se obligó las retribuciones especiales establecidas por la Empresa en las normas vigentes. b) Telecom se compromete a facturar el servicio causado y enviarlo a la oficina que se encargue del recaudo del dinero de los productos. c) Dará la instrucción oportuna sobre la modificación de las tarifas proporcionando oportunamente las vigentes. d) Suministrará con carácter devolutivo para la prestación exclusiva del servicio los elementos relacionados en el “Anexo 1”, directorios telefónicos, indicativos de D.D.N. y D.D.I. el distintivo oficial de la Empresa, papelería requerida para la atención del servicio telegráfico y para rendición de informes.

Sobre la remuneración del contratista, en la cláusula sexta se dispuso: CLÁUSULA SEXTA: VALOR DEL CONTRATO: RETRIBUCIÓN: Por el recaudo de los productos del kiosco, del tráfico a través de los abonados asignados TELECOM reconocerá al CONTRATISTA como contraprestación una retribución económica, de conformidad con el anexo financiero número 2.

PARÁGRAFO: Los valores correspondientes a la retribución podrán variar de acuerdo a las que para tal fin establezca la Empresa. Es claro entonces, que en parte alguna del negocio jurídico celebrado por las partes, se hizo mención a que su naturaleza fuera de agencia comercial, toda vez que fue denominado como de prestación de servicios de atención indirecta, por corresponder a una modalidad implementada por TELECOM para la administración de los servicios de telecomunicaciones -telefonía y telegrafía y Administración de la Telefonía Local- prestados por esta entidad en algunas localidades del país, en este caso, en el municipio de Chinauta-Cundinamarca a través de una firma particular, en un inmueble y con equipos de propiedad de TELECOM, así como elementos suministrados por este, y con el personal que de manera independiente vinculara el contratista, debidamente uniformado y con los distintivos de TELECOM, a las tarifas determinadas por la entidad y a cambio de una remuneración -honorarios- fijada también por la contratante, de acuerdo con las reglamentaciones expedidas para la regulación de la prestación de estos servicios. 39 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Al respecto, se observa que por Resolución No. 001000-14203 del 30 de diciembre de 198624, expedida por el presidente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM (f. 241, c. 2 de pruebas), se reglamentó la creación y supresión de Agencias Indirectas.

En las consideraciones, se consignó que para la extensión de los servicios de telecomunicaciones la Empresa requería mantener la modalidad de Agencias Indirectas y que, para el mejor funcionamiento de las mismas, era conveniente la participación más activa de las comunidades servidas, por conducto de entidades locales. Así, dispuso en su artículos 1 y 3: “ARTÍCULO 1º.

Para efectos de esta reglamentación, entiéndese por Agencia Indirecta el punto de servicio que se establece en una localidad cuyas condiciones socioeconómicas, de tráfico y operacionales no justifican la creación de una oficina sujeta a la estructura de la Empresa”. (…) ARTÍCULO 3º. Sólo podrán celebrarse contratos de Agencias Indirectas con personas jurídicas, asociaciones, comunidades u otros entes que representen legalmente los intereses de beneficio común de las respectivas localidades.

PARÁGRAFO 1 º. En una localidad donde no existiere este tipo de entidades, se hará el contrato con una persona jurídica que funcione en la localidad más cercana y cuya finalidad sea el bien común de la región a la cual pertenezca dicha localidad (…). Mediante Resolución No. 001000-4400 del 5 de mayo de 1987 del presidente de TELECOM, se actualizó la reglamentación del sistema de agencias indirectas para la prestación de los servicios de telecomunicaciones en lugares donde la empresa no contaba con oficinas o sucursales directas (f. 220, c. 2 de pruebas).

En el artículo 1º de dicha resolución, se definió la agencia indirecta como “(…) el punto de servicio que se establece en una localidad cuyas condiciones socioeconómicas, de tráfico y operacionales no ameritan la creación de una Oficina sujeta a la estructura de la Empresa”. En 1992, la junta directiva de TELECOM expidió la Resolución No. JD-0023, “por la cual se cambian los procedimientos para la adopción de la modalidad de prestación de servicios de Agencias Indirectas en un nuevo sistema denominado S.A.I. ‘Sistema de Atención Indirecta” y en su artículo 1º, dispuso (f. 225, c. 2 de pruebas): ARTÍCULO 1º.

Adoptar la modalidad de “SISTEMA DE ATENCIÓN INDIRECTA” S.A.I., para la prestación del servicio al público, por parte de TELECOM a través de un Suscriptor S.A.I., de los siguientes servicios: 1. Telefonía Urbana con conexión a Larga Distancia. 24 Se observa que en Acta No. 1667 del 6 de abril de 1995,de la Junta Directiva de TELECOM, consta que el vicepresidente de Telefonía Local y Rural hizo una exposición a la junta sobre el sistema de atención indirecta SAI que Telecom tenía en ese momento para atender el servicio de telefonía y telegrafía en algunas localidades del país, y explicó que “(…) el sistema de atención indirecta se creó en Telecom desde el año 1953, bajo la modalidad de agencia indirecta, en la cual el agente es un particular que atiende el servicio y recibe una participación sobre los productos que obtenga mensualmente” (f. 196, c. 2 de pruebas). 40 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales 2.

Telefonía Larga Distancia utilizando teléfonos públicos. 3. Demás servicios de telecomunicaciones. En el artículo 2º de esta resolución se definió al Suscriptor S.A.I. como “(…) la persona natural o jurídica que en calidad de agente de TELECOM colabora con esta en la atención de los servicios descritos en el artículo anterior”, y dispuso que tal suscriptor no asumía ni directa ni indirectamente la titularidad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, que se hallaba a cargo de TELECOM, debiéndose sujetar a las normas establecidas por la entidad para la atención al público de los distintos servicios.

Se indicó en el artículo 3 de la referida Resolución que “Los puntos de servicio atendidos por el “Sistema de Atención Indirecta”, deberán identificarse y equiparse de acuerdo con las especificaciones que para el efecto la empresa entregue al suscriptor S.A.I. y que serán de estricto cumplimiento por parte de éste. Además deben contar con el distintivo oficial de TELECOM y con las comodidades necesarias para la atención eficiente del cliente”.

Estableció además, que “Las relaciones recíprocas entre el suscriptor S.A.I., y la Empresa, se regirán en sus aspectos generales por el Reglamento General de Suscriptores expedido por el Ministerio de Comunicaciones y de manera especial por las normas que para tal fin tenga vigentes la Empresa” -art. 4-, que TELECOM facturaría en los periodos establecidos el valor de las llamadas causadas por el sistema adoptado y descontaría la retribución especial a que tenía derecho el suscriptor S.A.I. -art. 5º-, la cual sería fijada como contraprestación por la empresa de acuerdo con la tabla contenida en dicha resolución -art. 6-.

Y en el artículo 7, dispuso que los gastos de funcionamiento de los puntos de servicio S.A.I. serían cancelados por el suscriptor, con excepción del mantenimiento de los equipos de propiedad de TELECOM que se cancelarían por la empresa. El anterior acto administrativo fue adicionado por el Acuerdo de la Junta Directiva de TELECOM JD-0070 del 19 de agosto de 199325, en el cual se dispuso que la Empresa, en caso de ser necesario para la prestación de los servicios de telecomunicaciones a través del sistema S.A.I, podría asignar inmuebles o las áreas de los inmuebles que se requirieran para ello, como obligación a su cargo consignada en el contrato que celebrara, y que, en tal caso, se reduciría el monto 25 Acuerdo que fue expresamente nombrado en la Cláusula Primera del contrato en el sub-lite, como una de las normas a las cuales se sujetaría su ejecución. 41 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales de la retribución especial que TELECOM le reconocería a su contratista (f. 341, c. 2 de pruebas).

Mediante la Resolución No. 00010000-800 del 5 de febrero de 199326 (f. 247, c. 2 de pruebas), expedida por el presidente de TELECOM, se reglamentó la puesta en marcha, funcionamiento y atención de los servicios en el Sistema de Atención Indirecta S.A.I., y en su artículo 1º se señaló que dicho sistema se encontraba “constituido por puntos de venta de los servicios de telecomunicaciones prestados por TELECOM, los cuales son atendidos, de conformidad con las estipulaciones del presente reglamento, por personas naturales o jurídicas en calidad de empresarios independientes que para efectos de ésta Resolución se denominan agentes”.

En el literal a. del artículo 3º de la referida Resolución, se define el “Agente” como la “[p]ersona natural o jurídica que en calidad de empresario, por su cuenta y riesgo, de manera independiente y sin subordinación, colabora con TELECOM en la atención a los usuarios de cualquiera de los servicios prestados por la Empresa”. En el literal b. del mismo artículo se define el Centro de Telecomunicaciones- C.T. como el “punto de servicio de telecomunicaciones atendido por un Agente, con una o más líneas de atención al público, desde el cual TELECOM presta servicios de telecomunicaciones”.

La Resolución dispuso en su artículo 4 que “El Agente S.A.I. no tiene a ningún título derechos sobre la red de telecomunicaciones ni asume directa o indirectamente la titularidad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, la cual está a cargo de TELECOM”. En el artículo 6º, se estableció lo concerniente a la remuneración del Agente, en los siguientes términos: “La Empresa, como remuneración al Agente por colaborar con TELECOM en la atención de los servicios, pagará a este en calidad de honorarios por todo concepto, incluidos los gastos de funcionamiento en que incurra y las prestaciones e indemnizaciones que por cualquier concepto se generen, una suma que se liquidará sobre el producto deducido el IVA” y, a continuación, consignó los porcentajes de remuneración de acuerdo a cada clase de servicio de telecomunicación prestado. 26 Acto administrativo por el cual se regiría el contrato objeto de la presente controversia, de acuerdo con lo dispuesto en su Cláusula Primera. 42 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales A través de los numerales 4º y 5º del artículo 7º se señaló que el agente únicamente podía realizar su labor con las líneas telefónicas de propiedad de TELECOM o con las que le fueran asignadas a ésta, y que no podía ser propietario de los medios de telecomunicación necesarios para la prestación de los servicios de telecomunicaciones por parte de TELECOM y atendidos por éste, con excepción de los equipos terminales que, como regla general, debían ser de su propiedad, salvo los expresamente señalados en esta reglamentación. En el artículo 8 se consignaron las tarifas de los servicios de TELECOM que debía cobrar el Agente y en el artículo 9, relativo a su responsabilidad, dispuso, entre otras cosas, que “[l]as responsabilidades del Agente S.A.I. se regirán en sus aspectos generales por las normas que para cada clase de servicio establezca la Empresa y de manera particular por las contenidas en la presente Resolución o en las que la sustituyan, además de las previstas en los respectivos Contratos, que deben ser concordantes con esta Resolución”.

En los numerales 3º y 4º de este artículo, se estableció que el Agente atendería a los usuarios con calidad y eficiencia, dando acceso a los servicios de telecomunicaciones a cualquier persona que los solicitara y que debía mantener visible al público, entre otros, el logotipo distintivo de TELECOM. En el numeral 14, se estableció que “TELECOM suscribirá con el Agente el Contrato por un término de tres (3) años, renovables previa verificación del cumplimiento de las obligaciones por parte del Agente”.

Ahora bien, observa la Sala que, en relación con estos contratos del Sistema de Atención Indirecta S.A.I. de TELECOM, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades, aunque ha variado en su calificación. Así, en sentencia del 26 de noviembre de 2015 de la Subsección C, se estimó que tales contratos no eran de agencia comercial27: 10) La agencia como establecimiento de comercio 28 Según lo dispone el artículo 25 del Código de Comercio, la empresa se encuentra definida como “toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios”, actividad que el empresario podrá realizar a través de uno o varios establecimientos de comercio.

El establecimiento de comercio, tal como se desprende del artículo 515 de esa misma codificación, es un conjunto de bienes, materiales o inmateriales, organizados por el empresario para el desarrollo y realización de los fines propios de su empresa. Por su parte, el artículo 516 señala que, salvo estipulación en contrario, hacen 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de noviembre de 2015, expediente 52423, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 28 [64] “Reiteración ver sentencias Consejo de Estado del 31 de agosto de 2015 Exps. 43.041 y 44.475”. 43 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales parte del establecimiento de comercio: “1) La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios; 2) Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se utilicen en las actividades del establecimiento; 3) Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares; 4) El mobiliario y las instalaciones; 5) Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario; 6) El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial, y 7) Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento.” Ahora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 263 y 264 del Código de Comercio, algunos establecimientos de comercio pueden ser catalogados como sucursales o como agencias, dependiendo de si su administrador tiene, o no, la facultad de representar al empresario.

Así, si el administrador tiene la facultad de representar al empresario, el establecimiento de comercio será entonces una sucursal, y si no la tiene, será una agencia. 11) Diferencias entre el contrato de agencia comercial y la agencia como establecimiento de comercio 29 En primer lugar, se torna necesario precisar en éste punto que no es lo mismo una agencia, entendida ésta como un establecimiento de comercio, que el contrato de agencia comercial.

Si se recuerda que el artículo 264 del Código de Comercio señala que los establecimientos de comercio cuyo administrador no tiene la facultad de representación, son agencias, emerge de inmediato la primera y principal diferencia: El contrato de agencia comercial es un negocio jurídico mientras que la agencia es un establecimiento de comercio, es decir un conjunto de bienes.

Pero además: -En el contrato de agencia comercial el agente, quien siempre estará obrando por cuenta del empresario ya que este contrato es una forma de mandato, puede, en el ejercicio del encargo, actuar en su propio nombre o en nombre del empresario, dependiendo de si se le ha facultado para esto último; en cambio en la agencia, el agente no puede obrar a nombre del empresario puesto que es precisamente agencia por carecer de la facultad de representación. -En el contrato de agencia comercial el agente es un comerciante independiente que asume el encargo que le hace el empresario, lo que descarta que se identifique con un contrato de trabajo porque este implica subordinación y dependencia; mientras que en la agencia, el agente administra el establecimiento de comercio o en razón de un contrato de trabajo o en razón de otro negocio jurídico que le ha impuesto precisamente esa obligación de administrar.

Así que, en consecuencia, en el contrato de agencia comercial el agente siempre es independiente, al paso que en la agencia el agente puede serlo o no. 29 [65] “Reiteración ver sentencias Consejo de Estado del 31 de agosto de 2015 Exps. 43.041 y 44.475”. 44 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales (…) Sin embargo, al entrar a calificar el contrato celebrado por las partes resulta que no se trató de un contrato de agencia comercial sino un negocio jurídico cuyo objeto consistía en la administración de un establecimiento de comercio de una persona jurídica, cuyo administrador carecía de la facultad de representarla.

Y es que según las motivaciones de creación de las Agencias Indirectas para la prestación de los servicios de telecomunicaciones prestados por Telecom, contenidas fundamentalmente en las Resoluciones Nos. 0010000-0800 del 5 de febrero de 1993 y la No. 0010000-26000 del 31 de marzo de 1993, así como también de las estipulaciones contractuales reflejadas en el contrato No. 98- CUD-001790, lo que se logra evidenciar es que la convención celebrada entre las partes está encaminada a administrar un punto de venta de los servicios de Telecomunicaciones de Telecom, es decir, de un establecimiento de comercio.

En efecto, el contrato celebrado consistía fundamentalmente en atender a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones de Telecom en el punto de venta del Municipio de Nemocón – Cundinamarca, con la advertencia de que la accionante, Ulloa y Otálora y Cia S.C.S. no podía actuar en representación de Telecom o que se considerara la prestadora del servicio o de los bienes entregados por Telecom para ello, hasta el punto que en el establecimiento de comercio debían estar visibles los signos distintivos de TELECOM.

Así las cosas, y conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código de Comercio es evidente que el contrato referido versa sobre la administración de una agencia de TELECOM. Luego, es claro que, contrario a lo que afirma la parte demandante y ahora recurrente, el contrato No. 98-CUD-001790 no es de agencia comercial y por consiguiente la pretensión que pide que esto se declare no puede prosperar, por las razones antes señaladas.

Posteriormente, la Subsección B de la Sección Tercera, al decidir otro caso similar que giró en torno a esta clase de contratos SAI, estimó que los mismos sí correspondían a una agencia comercial: 126. A efectos de abordar el estudio de las pretensiones subsidiarias de la demanda, corresponde a la Sala, como primera medida, calificar el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998, pues una de las solicitudes de la parte demandante es precisamente que se declare que este fue uno de agencia comercial, que el artículo 1317 del Código de Comercio define como aquellos por medio de los cuales: “un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”. 127.

A partir de la definición del contrato de agencia comercial, se extrae que 3 de las principales características de este negocio jurídico de intermediación son: 1) la promoción o explotación negocios de un tercero en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada; 2) la independencia en la promoción o explotación del negocio y; 3) la estabilidad en la promoción y explotación del negocio. 128.

Revisado el contrato celebrado entre Telecom y Luz Amparo Ramírez de Santamaría, se observa que mediante el mismo la empresa encargó a la demandante la explotación y promoción, en el municipio de Granada, Cundinamarca, de los servicios de telecomunicaciones por ella ofrecidos. Además, se incluyeron como obligaciones a cargo de la demandante, la 45 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales distribución de facturas y la atención a los reclamos y quejas de clientes de Telecom –y posteriormente de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.- en el municipio, todo lo cual debía ejecutarse bajo los lineamientos establecidos por la parte contratante.

De igual manera, se dejó claro que entre las partes no existiría ningún tipo que de subordinación y que Luz Amparo Ramírez de Santamaría ejecutaría el contrato con su propio personal. Por último, el contrato fue ejecutado entre junio de 1998 y junio de 2005, lo que demuestra estabilidad en la ejecución. 129. A partir de lo anterior, la Sala concluye que, como lo afirmó la demandante, el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998 era de agencia comercial, y así lo declarará. 130.

El hecho de haber calificado el contrato No. 98-CUD-003220 de 8 de junio de 1998 como uno de agencia comercial, implica que al mismo le son aplicables los artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio. Entre las distintas disposiciones contenidas en las mencionadas normas, el artículo 1324 prevé dos prestaciones bastante particulares a favor del agente en caso de terminación del contrato, a saber: la cesantía comercial y la indemnización equitativa.

La primera de estas prestaciones –definida en el inciso primero de la norma- debe ser reconocida al agente comercial siempre que el contrato termine y equivale: 1) a la “doceava” parte del promedio mensual de las utilidades recibidas por el agente en los últimos 3 años, por cada año de vigencia del contrato, cuando el contrato duró más de 3 años o; 2) al promedio mensual de lo recibido durante la ejecución del contrato, si este duró menos de 3 años. 131.

A diferencia de la cesantía comercial que se reconoce siempre que el contrato de agencia comercial termina, la indemnización equitativa únicamente se reconoce al agente cuando el contrato sea terminado unilateralmente por el agenciado, sin justa causa. De existir justa causa para terminar unilateralmente el contrato, según lo establecido en el artículo 1324 del Código de Comercio, el agente no tendrá derecho alguno a recibir la indemnización equitativa.

Esta indemnización debe ser fijada a partir de la extensión, la importancia y el volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato. 132. Dada la naturaleza de agencia comercial del contrato No. 98-CUD-003220, al haberse terminado el mismo, la demandante Luz Amparo Ramírez de Santamaría tendría derecho a que se le reconozca y pague la cesantía comercial.

En ese sentido, como el plazo del citado contrato fue de 5 años y 1 día –entre el 8 de junio de 1998 y el 9 de junio de 2005-, para obtener un reconocimiento favorable de esta prestación, la demandante debía acreditar las utilidades que recibió durante los últimos 3 años de ejecución del contrato, pues es a partir de las referidas utilidades que deben calcularse el promedio mensual recibido y posteriormente la “doceava” parte de esta última suma30.

Posición de la Sala: En la presente ocasión, la Sala estima que la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre TELECOM y Nassquin Ltda. para la prestación del Servicio de Atención Indirecta S.A.I. en el municipio de Chinauta-Cundinamarca, no corresponde al de una agencia comercial, en tanto, tal y como lo explicó la Subsección C en las providencias citadas, no reúne todos los elementos esenciales del referido negocio jurídico. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de julio de 2019, expediente 44835, C.P. Alberto Montaña Plata; en el mismo sentido: sentencia del 2 de agosto de 2019, expediente 42648, C.P. Alberto Montaña Plata. 46 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales En efecto, del texto mismo del Contrato SAI No. 200-BO-95000860 de 1995, se desprende que TELECOM le encargó a la contratista la administración del establecimiento de comercio de aquel en el municipio de Chinauta, mediante la prestación de los servicios de telecomunicaciones que dicha entidad venía brindando en la referida localidad, en un inmueble de su propiedad, que se puso a disposición de la contratista, y con el suministro de los equipos y elementos necesarios para la debida prestación del servicio, a cambio de una remuneración fijada por la misma entidad.

Dicho establecimiento debía estar debidamente identificado con la enseña de TELECOM, los empleados de la contratista debían estar uniformados en la forma indicada por esta entidad, y su función era, fundamentalmente, prestar los servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional, servicios de telegrafía, y la administración de la telefonía local prestada por TELECOM en Chinauta.

En tal sentido, no se puede afirmar que la contratista fuera una comerciante totalmente independiente y autónoma, que se encargaba de conquistar, conservar, ampliar o recuperar la clientela para TELECOM, puesto que sus funciones se limitaban a prestar el servicio de telecomunicaciones que le fuera demandado por los usuarios, en un inmueble de propiedad de TELECOM, identificado como tal, y con los equipos entregados por la entidad para tal fin, bajo su dirección y orientación y con apego a la reglamentación estatal del servicio, que hacía parte del contrato celebrado.

No se hallaba entre sus funciones la expansión del negocio, la búsqueda de nuevos clientes, o la culminación de nuevos negocios para TELECOM. Por otra parte, tratándose de la clase de servicios públicos que debía atender, tampoco resultaban aplicables disposiciones propias del contrato de agencia comercial, como aquella según la cual el contratista puede ejercer el derecho de retención sobre los bienes o valores de la contratante que se hallen en su poder o a su disposición, privilegio que le reconoce el artículo 1326 del Código de Comercio a los agentes comerciales.

Al respecto, considera la Sala que no se puede perder de vista el hecho de que, desde su creación en 1947 hasta 1998, TELECOM ejerció un monopolio que, en principio, fue creado mediante la Ley 198 de 193631, cuando se estableció la 31 El artículo 1º dispuso: “Los servicios de telecomunicaciones sólo pueden prestarse por el Estado o por las personas naturales o jurídicas con las cuales se haya contratado o se contrate se establecimiento, en nombre de aquél, o que se obtengan o hayan obtenido del Gobierno el respectivo permiso.

Por telecomunicaciones se entiende toda transmisión o recepción de signos, de señales, de escritos, de imágenes y de sonidos de toda naturaleza, por hilos conductores, radio u otros sistemas o procedimiento de señales eléctricas o visuales. Quedan así aclarados los artículos 137 y 138 del código Fiscal”. Y en su artículo 4º: “Se declaran vigentes los derechos que tienen los 47 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales titularidad estatal sobre el espectro electromagnético, por lo que se requería que las personas naturales y jurídicas obtuvieran una concesión del Estado para la prestación de servicios de telecomunicaciones.

Por su parte, la Ley 6 de 1943, entre otras cosas, autorizó al Gobierno Nacional para adquirir las empresas de telecomunicaciones existentes en el país, a fin de nacionalizar estos servicios -art. 2º-, y para organizar una empresa que tuviera por objeto la unificación en la prestación de los servicios telefónicos y radiotelegráficos, empresa en la cual el Gobierno debería conservar el control de la dirección -art. 3º-, siendo esta la norma que precedió a la creación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, que se produjo en 1947, a través del Decreto 1684 de ese año, que, finalmente, concretó el monopolio de las telecomunicaciones en cabeza del Estado, pues de un lado, TELECOM tenía la exclusividad de la prestación del servicio de larga distancia nacional e internacional y también ofrecía los servicios de telefonía rural y local en algunas ciudades, además de los servicios de telegrafía y telex, y de otro lado, estaban las empresas municipales, que también prestaban el servicio de telefonía local.

Sólo hasta 1990, mediante la expedición del Decreto 1900, se estableció que el servicio de telecomunicaciones podía ser prestado por operadores privados, quienes podrían ingresar al mercado mediante la prestación de “servicios de valor agregado”, que eran, según el artículo 31 de este decreto: “aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de éstos, y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones”, aclarando la norma que formaban parte de estos servicios, entre otros, el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el teletexto y el correo electrónico, y que sólo se considerarían servicios de valor agregado aquellos que se pudieran diferenciar de los servicios básicos.

Fue así como se inició el proceso de privatización de los servicios de telecomunicaciones en el país, rompiéndose poco a poco el monopolio de TELECOM, lo que se vio reforzado con la expedición de la Constitución Política de 1991, en cuyo artículo 336 se dispuso que ningún monopolio podría Departamentos para establecer servicios telefónicos por alambre, de acuerdo con las leyes 41 de 1921 y 56 de 1922.

Los Municipios pueden con aprobación del Gobierno Nacional, establecer los mismos servicios telefónicos dentro de su jurisdicción y otorgar concesiones o permisos para la instalación de plantas telefónicas locales”. 48 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley, y que el Gobierno enajenaría o liquidaría las empresas monopolísticas del Estado y otorgaría a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplieran los requisitos de eficiencia, en los términos que determinara la ley.

A su vez, el artículo 365 de la Carta dispuso que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. Como consecuencia de lo anterior y para dar cumplimiento al mandato constitucional, se expidió la Ley 142 de 1994, que reguló el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la cual estableció la posibilidad de que tales servicios fueran prestados por empresas de servicios públicos (ESP) estatales, empresas privadas o empresas mixtas.

En el caso de las telecomunicaciones, la ley se refirió a la telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el área rural. Finalmente, mediante Decreto 2542 del 16 de octubre de 1997, el Gobierno Nacional reglamentó el proceso de concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de Telefonía Pública Básica conmutada de Larga Distancia (TPBCLD)32 que, hasta ese momento, seguía siendo una actividad monopólica a cargo de TELECOM.

En relación con esta última entidad, el artículo 2º del decreto dispuso: ARTICULO 2o. REGIMEN DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, como operador establecido y legalmente autorizado para prestar el servicio de TPBCLD podrá continuar prestando dicho servicio en las mismas condiciones regulatorias de los nuevos operadores, con excepción del pago de la tarifa inicial, duración de la licencia y las demás que establezca el presente decreto. 32 El artículo 1º del decreto dispuso: “ARTICULO 1o.

Derogado por el art. 11, Decreto Nacional 2926 de 2005. OBJETO DE LA CONCESION DE LICENCIAS. El Ministerio de Comunicaciones concederá licencias para el establecimiento de operadores de servicios de TPBCLD, y el uso y explotación del espectro electromagnético que sea requerido para la prestación del servicio, a aquellos solicitantes que, según el dictamen del Ministerio de Comunicaciones, hayan cumplido con todos los requisitos establecidos en este decreto para la concesión de licencia. Además del establecimiento como operador y del permiso para el uso del espectro electromagnético, la licencia tiene por objeto otorgar a su beneficiario el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado para prestar los servicios de TPBCLD, en las condiciones previstas en la ley y en la reglamentación. // PARAGRAFO.

Los concesionarios de licencias de TPBCLD deberán solicitar al Ministerio de Comunicaciones las frecuencias radioeléctricas que necesiten para la operación de los servicios concedidos en los términos que aquél establezca”. 49 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Y el artículo 5º estableció: ARTICULO 5o.

Derogado por el art. 11, Decreto Nacional 2926 de 2005. NATURALEZA JURIDICA DEL SOLICITANTE. Podrán presentar solicitud para establecerse como concesionarios de licencia para los servicios de TPBCLD y la correspondiente concesión del espectro electromagnético, las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP) constituidas de conformidad con la legislación colombiana, particularmente con los artículos 17 inciso 1o de la Ley 142 de 1994, 2o de la Ley 286 de 1996 y con el Código de Comercio.

De acuerdo con el anterior recuento normativo, resulta evidente que, para la época de celebración del Contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860, que fue suscrito el 3 de abril de 1995, TELECOM aún ejercía una actividad monopólica, lo que sin duda desvirtúa las afirmaciones del demandante, en el sentido de que el celebrado fue un contrato de agencia comercial, en virtud del cual la contratista ejerció actividades de promoción o explotación de los negocios de TELECOM, con miras a conquistar, conservar, ampliar o recuperar clientela para aquel, pues para esa época, toda la clientela, fundamentalmente respecto del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional, era de la entidad estatal.

En las anteriores condiciones, considera la Sala que, tal y como lo reconoció la Subsección C en pasada ocasión, el contrato S.A.I. dio lugar al surgimiento de una agencia, es decir un establecimiento comercial administrado por la contratista, más no constituyó en sí mismo un contrato de agencia comercial, con todas las características establecidas por el Código de Comercio para esta clase de negocios jurídicos.

Esto, por cuanto de los tres elementos esenciales distinguidos para esa clase de contratos33, sólo se configura, con exactitud, el ánimo de permanencia del negocio jurídico. En consecuencia, las pretensiones subsidiarias de la demanda, referidas a que se declare que el contrato objeto de la controversia fue de agencia comercial y las consecuenciales, tendientes a que se reconozca y condene a la entidad demandada a pagar a la demandante las prestaciones propias de esta clase de contratos, no están llamadas a prosperar y, por lo tanto, serán denegadas.

Segunda pretensión subsidiaria: La parte actora pidió que se declare el incumplimiento contractual de la entidad demandada respecto de i) su obligación de suministrar oportunamente los soportes 33 i) Tener por objeto la promoción o explotación de negocios del agenciado, con miras a conquistar, conservar, ampliar o recuperar clientela para aquel; ii) la independencia del agente y iii) el ánimo de estabilidad o permanencia. 50 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales y documentos necesarios para presentar las cuentas de cobro que, por participaciones mensuales, se debían radicar ante la demandada y ii) su obligación de cancelar oportunamente las cuentas de cobro que, por participaciones mensuales por la Administración de la Telefonía Local, se debían pagar a la demandante, correspondientes a los períodos de facturación comprendidos entre el mes de abril de 2003 y el día 13 de agosto de 2003, y del 14 de agosto de 2003 al 4 de abril de 2005.

En la demanda, la parte actora dio cuenta de las siguientes circunstancias (f. 11 a 14, c. 1): En primer lugar, que contractualmente la entidad demandada tenía la obligación, que fue incumplida a pesar de los múltiples requerimientos que se le hicieron, de suministrar oportunamente a su contratista S.A.I. los soportes, comprobantes de contabilidad, cargos, recaudos y bancos, documentos que se denominaban en la ejecución del contrato como “listados”, para efectos de que con esa información se procediera a elaborar y soportar las cuentas de cobro que por concepto de participaciones de Administración de Telefonía Local se le adeudaba, y documentos sin los cuales el Agente S.A.I no podía determinar los montos y valores de la remuneración o participaciones que Colombia Telecomunicaciones le debía reconocer de manera mensual, ya que dichos documentos reflejaban los valores, conceptos y factores que los usuarios de los servicios telefónicos de la localidad de Chinauta pagaban por el valor de sus facturas, para que el contratista pudiera determinar con exactitud los porcentajes que de dichos conceptos le correspondían como participación por la referida administración, documentos que sólo podía aportar la empresa demandada.

Por el contrario, lo que hizo la entidad, luego de dos años de estar pidiéndole esa información, fue exigir unos requisitos a los contratistas, sobre la entrega de documentos que debían reposar en sus mismas oficinas, para poder darle trámite al pago de las cuentas de cobro pendientes de cancelar. En segundo lugar, que una vez presentadas en debida forma las respectivas cuentas de cobro, las mismas no fueron oportunamente canceladas, relacionándolas en los siguientes términos: 1- La cuenta de cobro representada en la Factura de Venta No. 084 del 4 de junio de 2003, por valor de $ 5’698.545, por concepto de participaciones por Administración de Telefonía Local correspondientes al periodo del mes de abril de 2003, fue debidamente presentada y radicada ante TELECOM EN LIQUIDACIÓN 51 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales el 19 de agosto de 2003, con el cumplimiento de todos los requisitos señalados en las disposiciones pertinentes y sólo hasta el 21 de diciembre de 2005 le fue hecha la consignación a la demandante. 2- De acuerdo con lo exigido por Colombia Telecomunicaciones, las cuentas de cobro representadas en las Facturas de Venta No. 087 y 088, ambas del 15 de abril de 2004, por valor de $9’745.588 y $ 3’349.517 respectivamente, por concepto de participaciones por Administración de Telefonía Local correspondientes a los periodos del 1º al 30 de abril de 2003 y del 1º de mayo al 13 de junio de 2003, fueron debidamente presentadas y radicadas ante dicha entidad el 19 de abril de 2004, y sólo hasta el 21 de diciembre de 2005 le fueron consignadas a la demandante. 3- La cuenta de cobro representada en la Factura de Venta No. 0105 por concepto de participaciones por Administración de Telefonía Local correspondientes al periodo del 14 de agosto al 31 de diciembre de 2003 fue presentada y radicada el 7 de julio de 2004 y se pagó el 10 de agosto de 2004. 4- La cuenta de cobro representada en la Factura de Venta No. 0106 por concepto de participaciones por Administración de Telefonía Local correspondientes al periodo del 1º de enero al 30 de junio de 2004 fue presentada y radicada con todos los requisitos señalados por la demandada Colombia Telecomunicaciones y sólo fue reconocida y pagada el 15 de diciembre de 2004. 5- La cuenta de cobro representada en la Factura de Venta No. 0108 por concepto de participaciones por Administración de Telefonía Local correspondientes al periodo del 1º de julio al 31 de octubre de 2004 fue presentada y radicada con todos los requisitos señalados por la demandada Colombia Telecomunicaciones y sólo fue reconocida y pagada el 14 de diciembre de 2004. 6- La cuenta de cobro representada en la Factura de Venta No. 0109 por concepto de participaciones por Administración de Telefonía Local correspondientes al periodo del 1º de noviembre al 31 de diciembre de 2004 fue presentada y radicada con todos los requisitos señalados por la demandada Colombia Telecomunicaciones y sólo fue reconocida y pagada el 21 de febrero de 2005. 7- La cuenta de cobro representada en la Factura de Venta No. 0110 por concepto de participaciones por Administración de Telefonía Local correspondientes al periodo del 1º de enero al 4 de abril de 2005 fue presentada y radicada con todos 52 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales los requisitos señalados por la demandada Colombia Telecomunicaciones y sólo fue reconocida y pagada el 27 de junio de 2005.

En la contestación de la demandada, Colombia Telecomunicaciones alegó la existencia de una fuerza mayor que le impidió suministrar oportunamente los soportes necesarios para la presentación de las cuentas de cobro a las que alude la demanda, y que condujo a la demora en el pago de las retribuciones mensuales por la Administración de la Telefonía Local, razón por la cual se encontraba exonerada de responsabilidad (f. 224 a 227, c. 1).

Esa fuerza mayor alegada por la demandada, la sustentó en las circunstancias que dieron lugar a la supresión y liquidación de TELECOM, a partir de las interrupciones reiteradas de las actividades laborales ocasionadas por los sindicatos de esa empresa durante el primer semestre de 2003, lo que condujo a la designación de un agente liquidador, que fue La Fiduciaria La Previsora S.A., y a la creación de Colombia Telecomunicaciones S.A., a la cual se le asignó, entre otras, la responsabilidad de gestionar el servicio que prestaban TELECOM y sus teleasociadas.

Por la situación que se estaba presentando, el Ministerio de Comunicaciones expidió la Resolución 879 de junio de 2003, por medio de la cual se decretó la gravedad inminente en el sector de las telecomunicaciones, acto que permitió a las empresas en liquidación o al nuevo gestor del servicio, tomar las medidas que se consideraran pertinentes para garantizar el buen estado y seguridad de los elementos que hacían parte de la red de telecomunicaciones del Estado, con el fin de asegurar la continuidad en la prestación del servicio.

Así mismo, podrían tomar las medidas necesarias para garantizar los derechos de los usuarios durante la situación de gravedad inminente en materia de telecomunicaciones y que, superada plenamente dicha situación, se debían restablecer los procesos y actividades que se hubieran suspendido durante la misma. Dicha medida fue levantada mediante Resolución 001503 del 11 de julio de 2005, del mismo ministerio.

Una de las consecuencias de las circunstancias que se presentaron y las decisiones que se tomaron por el gobierno, fue que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP pasó a ser la cesionaria de TELECOM en los contratos de condiciones uniformes y demás contratos de servicios de telecomunicaciones de dicha entidad y sus teleasociadas, y asumió los derechos y obligaciones contraídos por las mismas. 53 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Por lo antes expuesto, Colombia Telecomunicaciones mantuvo la medida de cierre de las instalaciones y la suspensión de la atención al público en las oficinas de peticiones, quejas y reclamos PQR, reanudando los términos el 8 de agosto de 2003, por lo que la demandada sostuvo que “Así las cosas, se desvirtúa por completo la afirmación hecha por el actor acerca de que no existían razones que justificaran la extemporaneidad presentada en los pagos que le fueron efectuados por mi representada por concepto de participaciones derivadas del contrato S.A.I. No. 200-BO-95000860, por los periodos que menciona (…)”.

La fuerza mayor Según lo dispuesto por el artículo 1602 del C.C., todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Esta norma consagra la fuerza obligatoria que se desprende del negocio jurídico para quienes lo celebran, pues por este hecho son impelidos a ejecutar las prestaciones a las que se comprometieron, en la forma plasmada en el acuerdo de voluntades, de buena fe y con observancia de todas las cosas que se desprenden de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenece -art. 1603, C.C.-.

Como consecuencia de la obligatoriedad que el contrato genera para las partes, surge la responsabilidad del contratista que no honra sus compromisos y, con ello, causa perjuicios a su co-contratante que, por lo tanto, deberá indemnizar, tal y como lo dispone el artículo 1604 del estatuto civil, norma que, sin embargo, consagra así mismo un eximente de responsabilidad en su inciso segundo, conforme al cual “[e]l deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. Por su parte, el artículo 1616 del mismo Código, dispone que “[s]i no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.

La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”. 54 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Es decir que, si bien en principio los contratos deben ejecutarse en los términos pactados so pena de responder por los perjuicios derivados de su incumplimiento, la ley contempla situaciones en las que, en vista de la imposibilidad de cumplir, se puede exonerar de responsabilidad al contratista, puesto que a lo imposible nadie está obligado.

Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 del C.C., se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Es claro entonces, que las dos características esenciales de este eximente de responsabilidad del contratista, que no cumplió la obligación a su cargo, son la imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho, el cual debe ser, además, externo y ajeno a quien lo alega.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: La imprevisibilidad del acontecimiento, concierne a la imposibilidad de prever, contemplar o anticipar ex ante las circunstancias singulares, concretas o específicas de su ocurrencia o verificación de acuerdo con las reglas de experiencia, el cotidiano, normal o corriente diario vivir, su frecuencia, probabilidad e insularidad in casu dentro del marco fáctico de circunstancias del suceso, analizando in concreto y en cada situación los referentes de su “normalidad y frecuencia”, “probabilidad de realización” y talante “ intempestivo, excepcional o sorpresivo” (cas.civ. sentencias de 5 de julio de 1935, 13 de noviembre de 1962, 31 de mayo 1965, CXI-CXII, 126; 26 de enero de 1982, 2 de diciembre de 1987, 20 de noviembre de 1989, 7 de octubre de 1993, 23 de junio de 2000, [SC-078-2000], exp. 5475 y 29 de abril de 2005, [SC-071-2005], exp. 0829-92 ).

La irresistibilidad, atañe a la imposibilidad objetiva absoluta de evitar el suceso y sus consecuencias (cas. civ. sentencia de 26 de noviembre de 1999, exp. 5220), “de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos” (cas.civ. sentencia de 31 de mayo de 1965, CXI y CXII, 126) por “inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias” (cas.civ. sentencia de 26 de enero de 1982, CLXV, 21), contenerlas, conjurarlas, controlarlas o superarlas en virtud de su magnitud, “que situada cualquier persona en las circunstancias que enfrenta el deudor, invariablemente se vería sometido a esos efectos perturbadores, pues la incidencia de estos no está determinada, propiamente, por las condiciones especiales –o personales- del individuo llamado a afrontarlos, más concretamente por la actitud que éste pueda asumir respecto de ellos, sino por la naturaleza misma del hecho, al que se le son consustanciales o inherentes unas específicas secuelas” (cas.civ. sentencia de 26 de julio de 2005,[SC-190-2005], exp. 050013103011-1998 6569-02) o lo que es igual, entiéndase como “aquel estado predicable del sujeto respectivo que entraña la imposibilidad objetiva de evitar ciertos efectos o consecuencias derivados de la materialización de hechos exógenos -y por ello a él ajenos, así como extraños en el plano jurídico- que le impiden efectuar determinada actuación, lato sensu.

En tal virtud, este presupuesto legal se encontrará configurado cuando, de cara al suceso pertinente, la persona no pueda -o pudo- evitar, ni eludir sus efectos (criterio de la evitación)”. (cas.civ. sentencia de 23 de junio de 2000, [SC-078-2000], exp. 5475). Más recientemente, la Sala, después de historiar la jurisprudencia, ha concluido “que, para que un hecho pueda considerarse como 55 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales fuerza mayor o caso fortuito, a más de ser imprevisible e irresistible, “debe obedecer a una causa extraordinaria, ajena al agente, a su persona o a su industria” (Cas.

Civ., sentencia de 3 de marzo de 2004, expediente No. C-7623; se subraya). Como lo dejó definido la Corte en las sentencias al inicio de estas consideraciones memoradas, la referida causa de exoneración de la responsabilidad “no puede concurrir con la culpa del demandado que haya tenido un rol preponderante en la causación del daño (cfme: sent. 009 de 27 de febrero de 1998)” y debe consistir en “…, un acontecimiento extraordinario que se desata desde el exterior sobre la industria, acontecimiento imprevisible y que no hubiera sido posible evitar aún aplicando la mayor diligencia sin poner en peligro toda la industria y la marcha económica de la empresa y que el industrial no tenía porqué tener en cuenta ni tomar en consideración…” (se subraya).

De suyo que, como también allí mismo se destacó, “un hecho sólo puede ser calificado como fuerza mayor o caso fortuito, es lo ordinario, si tiene su origen en una actividad exógena a la que despliega el agente a quien se imputa un daño, por lo que no puede considerarse como tal, en forma apodíctica, el acontecimiento que tiene su manantial en la conducta que aquel ejecuta o de la que es responsable” (Cas.

Civ. Sentencia del 29 de abril de 2005, Expediente No. 0829-92; se subraya). Y es que, ciertamente, en la comprensión técnica del concepto de caso fortuito o fuerza mayor, no puede desconocerse el requisito anteriormente mencionado –exterioridad o ajenidad-, aun cuando en ocasiones no se lo mencione expresamente, tal vez por considerarlo obvio, pues dicho elemento estructural de la figura se desprende de la misma consideración del concepto de factor extraño, que por definición implica que una causa enteramente ajena a la originada por el presunto responsable interrumpe el proceso ya iniciado, e “impide que desarrolle su propia eficacia causal, sustituyéndola por la suya propia”.

Referencias especificas a este requisito del caso fortuito o fuerza mayor por parte de la jurisprudencia de la Corte pueden encontrarse, entre otras, en sentencias como las dictadas el 7 de junio de 1951 (LXIX, 684); el 27 de marzo de 1980 (no publicada oficialmente); el 26 de noviembre de 1999; el 23 de junio de 2000, expediente No. 5475; el 16 de junio de 2003; el 3 de marzo de 2004, expediente C-7623; y el 29 de abril de 2005, expediente 0829-92” (cas.civ. sentencia de 27 de febrero de 2009, exp. 73319- 3103-002-2001-00013-01).

Justamente por la naturaleza extraordinaria del hecho imprevisible e irresistible, su calificación por el juzgador como hipótesis de vis maior, presupone una actividad exógena, extraña o ajena a la de la persona a quien se imputa el daño o a su conducta, o sea, “no puede concurrir con la culpa del demandado que haya tenido un rol preponderante en la causación del daño (cfme: sent. 009 de 27 de febrero de 1998)” (cas.civ. sentencia de 29 de abril de 2005, [SC-071-2005], exp. 0829-92), pues su estructura nocional refiere a las cosas que sin dolo ni culpa inciden en el suceso (quæ sine dolo et culpa eius accidunt ) y a las que aún previstas no pueden resistirse (quæ fortuitis casibus accidunt, quum prævideri non potuerant), lo cual exige la ausencia de culpa (quæ sine culpa accidunt) y, también, como precisó la Corte, es menester la exterioridad o ajenidad del acontecimiento, en cuanto extraño o por fuera de control del círculo del riesgo inherente a la esfera, actividad o conducta concreta del sujeto, apreciándose en cada caso particular por el juzgador de manera relacional, y no apriorística ni mecánica, según el específico marco de circunstancias y las probanzas (cas. civ. sentencia de 27 de febrero de 2009 exp. 73319-3103-002-2001-00013-01).

Por consiguiente, la falta de diligencia o cuidado, la negligencia, desidia, imprudencia e inobservancia de los patrones o estándares objetivos de comportamiento exigibles según la situación, posición, profesión, actividad u oficio del sujeto, comporta un escollo insalvable para estructurar la fuerza mayor cuando, por supuesto, su incidencia causal sea determinante del evento dañoso, porque en esta hipótesis, el hecho obedece a la conducta de parte y no a un acontecer con las características estructurales de la vis mayor34. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de junio de 2009, rad.: 11001- 3103-020-1999-01098-01, M.P. William Namén Vargas. 56 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales En el mismo sentido, esta Subsección ha sostenido: Los elementos constitutivos de la fuerza mayor 1.

El artículo 64 del Código Civil señala que la fuerza mayor es el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, etc. Desde este punto de vista, los elementos de la fuerza mayor son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Con todo, como indica la jurisprudencia, el evento también debe ser externo al deudor35. 2.

La exterioridad apunta, en términos generales, a que el hecho impeditivo debe ser extraño al deudor, estar fuera de su control y no haber sido generado por un hecho propio o de las personas por las cuales debe responder36. Así, por ejemplo, el autor del daño no puede exonerarse de responsabilidad por los hechos de sus dependientes, como disponen los artículos 2347 y 2349 del Código Civil.

De igual manera, si el contrato versa sobre una cosa, los vicios de ésta no se consideran externos al deudor37. En el presente caso, como se vio, la entidad demandada no negó que hubiera incumplido con las obligaciones a las que aludió el demandante, de entregar oportunamente los documentos necesarios para que aquel pudiera presentar sus cuentas de cobro y luego, de pagar, también a tiempo, las cuentas presentadas.

La defensa consistió en alegar la existencia de una fuerza mayor, por las razones expuestas en la contestación de la demanda y reiteradas a lo largo del proceso. Sobre los motivos aducidos por la demandada, observa la Sala que, en el plenario, está acreditado38 que el Ministro de Comunicaciones mediante Resolución No. 000879 del 13 de junio de 2003, declaró la “Situación de Gravedad Inminente en materia de Telecomunicaciones” -art. 1º-39 y en virtud de la misma, dispuso que 35 [8] “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 7 de diciembre de 2016. SC17723-2016. M.P Luis Alonso Rico Puerta: “Sobre este último aspecto, conviene acotar –y de paso reiterar- que un hecho sólo puede ser calificado como fuerza mayor o caso fortuito, es lo ordinario, si tiene su origen en una actividad exógena a la que despliega el agente a quien se imputa un daño, por lo que no puede considerarse como tal, en forma apodíctica, el acontecimiento que tiene su manantial en la conducta que aquel ejecuta o de la que es responsable.

Por eso, entonces, si una persona desarrolla en forma empresarial y profesional una actividad calificable como ‘peligrosa’, de la cual, además, deriva provecho económico, por ejemplo la sistemática conducción de automotores de servicio público, no puede, por regla general y salvo casos muy particulares, invocar las fallas mecánicas, por súbitas que en efecto sean, como constitutivas de fuerza mayor, en orden a edificar una causa extraña y, por esa vía, excusar su responsabilidad”. 36 [9] “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 22 de junio de 2011. Exp. 19.548. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa”. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2021, expediente 48427, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 38 Documentos aportados por la parte demandada, f. 277 a 298, c. 3 de pruebas. 39 En las consideraciones del acto administrativo se explicó que de acuerdo con el artículo 2.5.1 de la Resolución 575 de 2002 estableció que “se entiende por situación de Gravedad Inminente en materia de telecomunicaciones, el daño grave o alteración grave que amenacen o impidan la prestación continua e ininterrumpida de los servicios de TPBC [Telefonía Pública Básica Conmutada], como la producida por fenómenos naturales, por efectos y accidentes catastróficos y por actos del hombre al margen de la Ley” y se dio cuenta de que el 10 de junio de 2003 se habían presentado en diferentes zonas del país hechos que comprometieron la continuidad en la prestación 57 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales todos los operadores de telecomunicaciones podrían compartir todo su personal y apoyo técnico y administrativo, redes, infraestructura, servicios, etc. para garantizar la prestación continua de los servicios sin necesidad de suscribir acuerdos entre ellos para esto -art. 2-.

También dispuso que, una vez declarado el estado de gravedad mencionado y durante el mismo, las empresas en liquidación o el nuevo gestor del servicio debían informar al ministerio o a la Superintendencia de Servicios o a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones según el caso, sobre las medidas adoptadas durante dicha situación en materia de comunicaciones; y que, superada la situación, el ministerio declararía la terminación de dicho estado de gravedad -art. 4-.

En el artículo tercero de este acto administrativo, se dispuso (f. 280, c. 3 de pruebas): Artículo Tercero: Las empresas en liquidación o el nuevo gestor del servicio, en conjunto o individualmente, podrán tomar las medidas que consideren pertinentes para garantizar el buen estado y seguridad de los elementos que hacen parte de la Red de Telecomunicaciones del Estado, con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio.

Así mismo, y en concordancia con lo anterior, las empresas en liquidación y/o el nuevo gestor del servicio deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos de los usuarios durante la situación de gravedad inminente en materia de telecomunicaciones. Superada plenamente la situación de gravedad inminente, se deben restablecer los procesos y actividades que se hayan suspendido durante el mismo.

Mediante comunicación del 11 de junio de 2003 dirigida al Superintendente Delegado para Telecomunicaciones, el presidente de TELECOM le había informado que, en virtud de los hechos protagonizados por algunos funcionarios de la empresa que comprometieron la seguridad de las instalaciones y demás trabajadores así como la continuidad del servicio, había decidido suspender la atención al público, Oficinas de Peticiones, Quejas y Reclamos, como medida preventiva, por lo que sería imposible atenderlas en los términos legales que, por lo tanto, fueron suspendidos, así como algunas actividades relacionadas con los usuarios (f. 282, c. 3 de pruebas).

En la misma fecha, se cursó una circular dirigida a las dependencias de atención al cliente, PQR’s y a los servidores públicos encargados de dar trámite a los derechos de los servicios, que mediante Decreto 1615 del 11 de junio se suprimió y ordenó la liquidación de TELECOM y mediante Decreto Ley 1616 del 12 de junio del mismo año, se creó la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Colombia Telecomunicaciones S.A., E.S.P., citando además los decretos mediante los cuales se ordenó también la supresión de las empresas teleasociadas de TELECOM en todo el país, todo lo cual, constituyó una “situación que puede generar amenaza para la prestación continua e ininterrumpida de los servicios de TPBC, mientras asume la prestación total de estos servicios la nueva empresa” (f. 278 y 279, c. 3 de pruebas). 58 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales de petición de TELECOM en todo el país, informándoles sobre la anterior determinación (f. 284, c. 3 de pruebas).

El 16 de julio de 2003, Colombia Telecomunicaciones dio respuesta a un requerimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos para que describiera el plan estimado por esta empresa con relación a la atención de los usuarios, incluyendo la estrategia de comunicación, puntos de recepción de PQR’s y tiempo estimado en normalizar el servicio (f. 285, c. 3 de pruebas).

El 21 de julio de 2003, Colombia Telecomunicaciones dirigió oficio a la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios (f. 291, c. 3 de pruebas) en el que le explicó, entre otras cosas, que la nueva empresa había decidido continuar con la medida inicialmente adoptada por TELECOM, ya que subsistían las condiciones de riesgo para la continuidad del servicio y se debían preservar las garantías legales y constitucionales de los usuarios.

Explicó que, “Bajo esa consideración de fuerza mayor para la nueva empresa, estamos dando aplicación a lo dispuesto por el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, que remite expresamente al Código de Procedimiento Civil artículo 112 y según el cual durante los días de cierre de las oficinas no correrán los términos de las peticiones, quejas y recursos que se estuvieren tramitando, los cuales se restablecerán una vez cesen los hechos que dan lugar a esa decisión”, para lo cual se estaba implementando un plan que preveía, entre otras cosas, la adecuación de los puntos de atención y la unificación de procesos y procedimientos.

Manifestó así mismo que, en relación con los contratos de condiciones uniformes en los que se había subrogado, se aplicaban las normas del Código Civil relativas a los eximentes de responsabilidad, teniendo en cuenta el artículo 1604 de esa codificación, sobre el caso fortuito, explicando que “en este caso, la Empresa puede encontrarse obligada a cumplir diversas obligaciones de hacer, que eventualmente no podrán ejecutarse con la rapidez esperada, debido a las medidas adoptadas para garantizar la continuidad del servicio.

No obstante (…) la Empresa ha previsto un plan de contingencia que garantiza afectar en lo mínimo a nuestros suscriptores.” Mediante Circular del 6 de agosto de 2003, se informó a los gerentes regionales, dependencias de atención al cliente, funcionarios encargados de dar trámite a los derechos de petición de Colombia Telecomunicaciones en todo el país que, en vista de que habían cesado los hechos que condujeron a las medidas de suspensión de atención y suspensión de términos derivados de los contratos de condiciones uniformes y contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones, en especial 59 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales de las peticiones, quejas y reclamos presentados por usuarios y/o suscriptores, las oficinas de atención al público serían abiertas y los términos se reanudarían a partir del 8 de agosto de 2003.

Esto mismo fue informado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (f. 294 y 295, c. 3 de pruebas). El 11 de julio de 2005, a través de la Resolución No. 001503, el Ministerio de Comunicaciones declaró la terminación de la existencia de la situación de gravedad inminente en materia de Telecomunicaciones (f. 297, c. 3 de pruebas).

Efectuado el análisis de los anteriores documentos, encuentra la Sala que, en el presente caso, no resulta admisible la alegada fuerza mayor esgrimida por la entidad demandada como justificación de los incumplimientos en los que incurrió respecto de sus obligaciones contractuales surgidas del Contrato SAI objeto de la presente controversia, toda vez que, si bien se dio la circunstancia de la liquidación de TELECOM y la transmisión de su posición contractual en favor de Colombia Telecomunicaciones, este solo hecho no justifica las abstenciones en las que esta última incurrió respecto de los deberes contractuales surgidos a su cargo del negocio jurídico en cuestión. Es cierto que se presentaron hechos que condujeron a tomar medidas encaminadas a garantizar la continua prestación del servicio público a cargo de TELECOM y, posteriormente, de Colombia Telecomunicaciones, como el cierre de oficinas y la suspensión de la atención al público; pero una vez superadas las circunstancias que justificaron tales medidas, se advierte que, a partir del 6 de agosto de 2003, cuando esta última entidad resolvió levantar la suspensión de términos, fueron sus propias decisiones y omisiones, y no un hecho externo, imprevisible e insuperable, lo que impidió el pago oportuno de las contraprestaciones a favor de la demandante, pues las cuestiones administrativas que al interior de la entidad se presentaron, en relación con el manejo de la información para proceder al reconocimiento y pago de lo debido a su contratista40, no le eran oponibles a ésta ni, por lo tanto, sirven de 40 Al respecto, resulta bastante ilustrativo el testimonio de Marybel González Encinales, quien se desempeñó -entre otros- como jefe de Cap’s y Sai’s en Colombia Telecomunicaciones entre agosto de 2003 y agosto de 2007 y que relató: “Con respecto al tema de presentar la información de facturación a los contratistas, hay que tener en cuenta varios factores que afectaban la presentación de la misma.

La primera era identificar y reconocer todos los contratistas que tenían derecho esa (sic) información, ya que no todos los contratistas sais se les debía presentar esa información. Cuando nosotros recibimos la compañía, recibimos mas de cinco mil contratos Sai sin información de identificación ni conocimiento exacto de a quienes se les debía presentar esta información y aquellos que se les debía presentar la información no se tenía claro hasta que mes se les había presentado información, por esta razón tuvimos que esperar a que la empresa en liquidación o bien el sai, nos demostrara hasta que fecha tenía información o había presentado cuentas.

Como tercera medida, Colombia Telecomunicaciones recibió mas de novecientas bases de datos de facturación y la organización de estas bases de datos y de la información tomó tiempo”. (f. 350, c. 3 de pruebas). 60 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales justificación para exonerar a la entidad contratante de sus obligaciones legalmente contraídas ni de la responsabilidad que le incumbe por su incumplimiento.

En consecuencia, de estar probado que la demandada incumplió el contrato objeto de la presente controversia y que tal incumplimiento le ocasionó perjuicios a la parte actora, habrán de prosperar las pretensiones indemnizatorias fundadas en dicha circunstancia. Hechos probados sobre el incumplimiento contractual y los perjuicios: Una vez aclarado lo anterior, le corresponde a la Sala analizar qué se probó en el plenario en relación con los incumplimientos contractuales atribuidos a la entidad demandada y los perjuicios reclamados por la parte actora.

Al respecto, se observa: 1. Mediante otrosí al Contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000860 celebrado el 3 de abril de 1995, se modificó la Cláusula Primera, sobre el objeto del contrato, y se dispuso que el “Objeto del contrato es regular los derechos y obligaciones recíprocas entre las partes, para la prestación del servicio de atención indirecta S.A.I. en CHINAUTA CUNDINAMARCA, donde se atenderán además de los servicios de TELEFONÍA Y/O TELEGRAFÍA, LA ADMINISTRACIÓN general de la TELEFONÍA LOCAL de la mencionada Localidad” (Se subraya) (f. 82, c. 2 de pruebas).

En dicho otrosí también se modificó la Cláusula Sexta del contrato, sobre la retribución a favor del contratista, y se dispuso que “Telecom reconocerá a la contratista como contraprestación una retribución económica, por el manejo y la administración de la Telefonía Local y por el recaudo de los productos del S.A.I., por el tráfico a través de los abonados asignados, de conformidad con el Anexo Financiero No. 2.

PARÁGRAFO: Los valores correspondientes a la retribución podrán variar de acuerdo a las que para tal fin establezca la Empresa”. 2. El artículo 14 de la Resolución 000-10000-0800 de 1993 -que hace parte de las normas que rigen el contrato- relativo a la facturación, rendición de cuentas y otras novedades en el servicio telefónico, dispuso (f. 268 y 269, c. 2 de pruebas): 1.

La Empresa facturará periódicamente los servicios cuya atención está a cargo del Agente S.A.I., de acuerdo con los plazos y reglamentaciones vigentes. Así mismo, en forma expresa descontará del valor facturado el monto de la retribución a que tiene derecho el Agente S.A.I., de acuerdo con las normas vigentes; a su vez donde no exista la disponibilidad de facturación automática o manual se exigirá la rendición mensual de cuentas, ésta también podrá ser exigida por la Empresa en cualquier momento cuando así lo considere conveniente. 61 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales 3.

En el contrato, como obligación a cargo del contratista, se consignó la de rendir un informe al interventor del contrato dentro de los primeros cinco (5) días calendario de cada mes, adjuntando la cuenta y las deducciones de su retribución (f. 66, c. 2 de pruebas). Así mismo, dentro de las obligaciones contractuales a cargo de TELECOM, se encontraban las de i) reconocer al contratista como contraprestación por los servicios a los que se obligó, las retribuciones especiales establecidas por la empresa en las normas vigentes y ii) facturar el servicio causado y enviarlo a la oficina que se encargara del recaudo del dinero de los productos -cláusula cuarta-.

Se dispuso así mismo, que la retribución económica a favor del contratista se reconocería de acuerdo con lo establecido en el anexo financiero No. 2 -cláusula sexta- (f. 67, c. de pruebas). 4. En el Anexo técnico No. 1 del contrato, se consignó (f. 72, c. 2 de pruebas): II.- ADMINISTRACIÓN TELEFONÍA LOCAL El contratista se obliga a administrar los servicios prestados por Telecom, y adicionalmente atender la telefonía local de la localidad de CHINAUTA.

(Reclamos de los usuarios teniendo en cuenta el derecho de petición, atención de daños, entrega y recepción de solicitudes telefónicas, reparto de la facturación, recaudos, reporte de novedades, vigilancia). 5. En el Anexo No. 2 del contrato, contentivo de sus condiciones financieras, en relación con el servicio de Administración de Telefonía Local, se dispuso (f. 75 y 79, c. 1): 6.- TELECOM reconocerá al CONTRATISTA como contraprestación de los servicios a que se obligó las retribuciones especiales establecidas por la Empresa en las normas vigentes, cuando sea del caso por el manejo y la administración de la Telefonía Local (…).

Los valores correspondientes a la retribución podrán variar de acuerdo a las que para tal fin establezca la Empresa. (…) 13.- En los casos en que EL CONTRATISTA se obligue a administrar la telefonía local de la ciudad, deberá distribuir las facturas y controlará los productos de la facturación consignados por los usuarios en las cuentas bancarias de TELECOM o recaudarlos cuando TELECOM lo autorice. 14.- EL CONTRATISTA atenderá la telefonía local y en especial informará a TELECOM los casos en los que deba suspender los servicios a los usuarios que no paguen a tiempo los servicios facturados y realizará el cobro a los deudores morosos. 15.- TELECOM facturará por el sistema de servicio causado por los abonados asignados y lo enviará a la oficina que se encargue del recaudo del dinero de los productos o al INTERVENTOR quien lo debe cruzar, verificar y confrontar con las copias de las facturas que debe adjuntar EL CONTRATISTA en la cuenta mensual.

El interventor debe velar por que el área de sistemas le envíe los listados de la factura cada período. 62 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales 16.- EL CONTRATISTA presentará oportunamente y en los formatos que TELECOM le indique los informes estadísticos.

Y en relación con la forma de pago de la remuneración a favor del contratista por todos los conceptos, el Anexo No. 2 estableció: 8.- EL CONTRATISTA deberá consignar en moneda colombiana o cheques, los dineros que correspondan entregar a Telecom a más tardar al día hábil siguiente al recaudo de la venta de los servicios, en las cuentas bancarias a nombre de Telecom que se establezcan para tal fin.

Las consignaciones diarias deberán corresponder con los valores que arrojen las operaciones siguientes, las cuales deben constar en una acta escrita que debe elaborar EL CONTRATISTA: Productos brutos del día (incluido IVA) $xxx,xx Menos participación del contratista $xxx,xx Más retención en la fuente por honorarios $xxx,xx VALOR TOTAL A CONSIGNAR $XXX,XX 1041.- Será responsabilidad del CONTRATISTA los faltantes de consignación, cheques devueltos, billetes falsos y billetes de circulación no autorizada, los cuales deberá reponer en la fecha de la que (sic) en que TELECOM le informe, sin menoscabo de las sanciones a que haya lugar. 11.- EL CONTRATISTA podrá entregar los dineros en la oficina de TELECOM más cercana, en las áreas de Tesorería o en la oficina bancaria que TELECOM le indique y dentro de los primeros cinco (5) días calendario de cada mes debe rendir un informe escrito al INTERVENTOR, adjuntando la cuenta en el formato a continuación relacionado (o el que TELECOM le comunique), detallando las deducciones de su retribución y anexará los recibos de ingreso a caja en formas de TELECOM que le hayan expedido y las consignaciones bancarias.

Al rendir la Cuenta mensual se conciliará y si resulta diferencia a favor de TELECOM, dichos valores deberán ser consignados antes de rendir la cuenta o tan pronto se le informe y si fuesen a favor del CONTRATISTA dicho valor lo pagará TELECOM dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la respectiva cuenta de cobro en el centro pagador al cual se esté adscrito (…). 12.- Luego el interventor revisará la cuenta y la liquidará y por último la firmará dando visto bueno o dejará constancia de la irregularidad encontrada y las correcciones que tenga que hacer. 13.- En los casos en los que EL CONTRATISTA se obligue a administrar la telefonía local de la ciudad, deberá distribuir las facturas y controlará los productos de la facturación consignados por los usuarios en las cuentas bancarias de TELECOM o recaudarlos cuando TELECOM lo autorice. 6.

Está probado en el plenario que, con ocasión de la supresión y liquidación de TELECOM y la subrogación de sus contratos en cabeza de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., el reconocimiento y pago de las contraprestaciones debidas a la demandante en su calidad de contratista S.A.I. se vio afectado, pues se dejaron de pagar las cuentas presentadas a partir del mes de abril de 2003. 41 En la numeración del Anexo, pasa del 8 al 10. 63 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Frente a las múltiples reclamaciones de pago elevadas por Nassquin Ltda., se le respondió, en un primer momento, que lo cobrado entre el 1º de abril y el 13 de agosto de 2003, debía ser cancelado por TELECOM en liquidación42 y sólo a partir de esta última fecha, le correspondía a Colombia Telecomunicaciones, razón por la cual los contratistas debían presentar dos cuentas de cobro distintas.

Además, se les exigió la presentación de múltiples documentos junto con dichas cuentas (copia del contrato, de la cédula o nit, del certificado de existencia y representación legal, de las pólizas vigentes y su comprobante de pago de la declaración del IVA, de los listados de recaudo y de facturación por localidad, cuadro de participaciones, estado de cuenta del contratista firmado por éste y el coordinador SAI y el control de liquidación de participaciones, certificación del número de cuenta corriente o de ahorros, copia de la última cuenta de cobro presentada y pagada por TELECOM antes de su liquidación)43; se les indicó así mismo, que debían presentar la cuenta o factura de cobro del contratista SAI con fecha de 2004, así: i) desde el periodo siguiente a la fecha del último pago recibido de TELECOM (abril, mayo o junio según el caso) hasta agosto 13 de 2003 a nombre de TELECOM en liquidación, en dos carpetas: original y una copia; ii) a partir de agosto 14 de 2003 hasta el 31 de enero de 2004, cuenta de cobro a nombre de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.; y que, una vez recibidos y revisados tales documentos por el coordinador SAI del departamento, se daría inicio al trámite tendiente a realizar los pagos a cargo de Colombia Telecomunicaciones y se daría traslado de la cuenta presentada por las participaciones hasta agosto 13 de 2003 a Telecom en liquidación para su respectivo trámite44. 7.

Así, se observa que, mediante comunicación del 2 de enero de 2004 (fl. 512, c. 2 de pruebas), la representante legal de Nassquin Ltda., le solicitó al presidente de Colombia Telecomunicaciones que ordenara el reconocimiento y pago de las participaciones que como agente contratista S.A.I. le correspondían más los intereses moratorios generados, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el contrato y sus anexos, TELECOM se obligó a reconocer y pagar todos los conceptos a su cargo dentro de los 3 días siguientes a la radicación de las cuentas respectivas, junto con la aprobación impartida por el interventor del contrato, lo cual se venía cumpliendo regularmente; pero que, a partir del mes de agosto de 2003, no se había ordenado el pago de la remuneración debida.

Explicó que la cuenta correspondiente al mes de abril había sido presentada en debida forma en la Fiduciaria La Previsora, 42 Comunicación del gerente regional Zona Centro Colombia Telecomunicaciones del 7 de octubre de 2004 enviada a la representante legal de Nassquin Ltda, f. 397, c. 2 de pruebas. 43 Una circular en similares términos les fue enviada el 14 de junio de 2005 (f. 403, c. 2 de pruebas). 44 Circular enviada el 25 de marzo de 2004 por el jefe de CAPS y SAIS de la Gerencia de Telefonía Pública de Colombia Telecomunicaciones a los Agentes SAIS con administración de telefonía local, f. 405, c. 2 de pruebas. 64 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales pero a la fecha -2 de enero de 2004-, no había sido cancelada, para lo cual le anexó la Factura de Venta No. 084 del 4 de junio de 2003, por concepto de participaciones e IVA correspondiente al periodo de facturación del mes de abril de 2003, por el recaudo efectuado y verificado durante el mes de mayo de 2003, con la autorización expedida por el interventor.

En la misma comunicación, le solicitó a la referida entidad que se le dieran a conocer las directrices bajo las cuales se debían presentar las cuentas de cobro por concepto de remuneración posteriores al mes de abril de 2003 y así mismo, que se le suministraran los soportes o comprobantes de contabilidad, cargos, recaudos y bancos para efectos de elaborar y soportar sus futuras cuentas de cobro, pues se trataba de documentos sin los cuales no podía determinar los montos y valores de la remuneración que Colombia Telecomunicaciones le debía reconocer como participación, y que sólo los podía aportar esta entidad. 8.

En múltiples ocasiones la contratista, durante los años 2004 y 2005, envió reclamaciones tanto a Colombia Telecomunicaciones como a TELECOM en liquidación, tendientes a obtener el pago de la remuneración a la que tenía derecho por concepto de la prestación de servicios y, específicamente, por la administración de la telefonía local, según facturas presentadas por los servicios prestados a partir del mes de abril de 2003, y el reconocimiento de intereses moratorios por el pago tardío de las cuentas de cobro presentadas en debida forma (f. 421, 512, 516, 517, 518, 521, 524, 529, 530, 535, 543, 546 y 551, c. 2 de pruebas). 9.

El 23 de febrero de 2004, la gerencia de Telefonía Pública de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P envió a los S.A.I de Cundinamarca una comunicación en la que les informó que para el pago de cuentas por operación de oficinas, se estaba trabajando para extraer la información de los sistemas sobre facturación y recaudos para lograr hacer la entrega de los listados de información, sobre los cuales los agentes S.A.I podrían seguir el procedimiento acostumbrado y presentar las cuentas para hacer las conciliaciones.

Así mismo, les advirtió que cada agente S.A.I debía presentar dos cuentas de cobro: una de abril 1 a agosto 14 de 2003, para entregársela a TELECOM en liquidación, y otra del 15 de agosto de 2003 al 31 de enero de 2004 para entregar a Colombia Telecomunicaciones, y que debían tener en consideración, además, que esas cuentas debían ser conciliadas con cada S.A.I., teniendo en cuenta factores como i) los servicios efectivamente prestados, (pues había S.A.I’s que a partir del 11 de junio no prestaron el servicio de distribución de facturación y recaudo); ii) las consignaciones de los producidos de las cabinas, no reportados; iii) los pagos de arrendamientos de muebles e inmuebles 65 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales pertenecientes a TELECOM y iv) la revisión de pagos del mes de abril.

Agregó que los listados para la elaboración de cuentas estarían disponibles a partir del 5 de marzo de 2004, cuando también se entregaría el procedimiento que se adelantaría. Y que, en caso de no tener los listados para esa fecha, se entregaría un procedimiento de pago de anticipos, que serían liquidados a partir de los promedios de pago del último trimestre sobre el que se hicieron pagos, para posteriormente iniciar las respectivas conciliaciones (f. 395, c. 2 de pruebas). 10.

Según oficio del 7 de octubre de 2004 suscrito por el gerente regional zona centro de Colombia Telecomunicaciones y dirigido a la representante legal de Nassquin Ltda., el 6 de agosto de 2004 le fue cancelada la suma de $ 24’889.275 correspondiente a las cuentas de participación por la prestación del servicio de administración de telefonía local del periodo comprendido entre el 14 de agosto y el 31 de diciembre de 200345 y se encontraba en proceso de revisión la cuenta que, por el mismo concepto, por el periodo del 1 de enero al 30 de junio de 2004, había presentado la contratista por valor de $53’963.069 (f. 398, c. 2 de pruebas). 11.

El 8 de octubre de 2004, la representante legal de Nassquin Ltda. envió oficio al gerente de Telefonía Pública de Colombia Telecomunicaciones con su solicitud de pago de las cuentas por los servicios del mes de abril al 13 de agosto de 2003 - presentada el 19 de abril de 2004-, del 1 de enero al 30 de junio de 2004 -presentada el 30 de agosto de 2004- y cuenta del 1º de julio de 2004 a la fecha del oficio -no enunció la fecha de radicación- (f. 529, c. 2 de pruebas). 12.

El 30 de junio de 2005, el gerente de Telefonía Pública de la entidad demandada nuevamente le da respuesta a una reclamación de la contratista sobre el reconocimiento y pago de las participaciones por Administración de Telefonía Local desde el mes de abril hasta el 13 de agosto de 2003, a lo que dicho funcionario le reiteró que este pago estaba a cargo de TELECOM en liquidación, pero que, en virtud de reciente acuerdo con esta entidad, Colombia Telecomunicaciones procedería a efectuar los pagos, según el procedimiento para la presentación de cuentas de cobro que se les había informado a los contratistas SAIS mediante 45 Según comunicación que le había sido enviada a la contratista en 9 de septiembre de 2004 por el mismo funcionario: “Las sumas adeudadas en virtud del contrato No. 200-BO-95000860 no fueron canceladas con anterioridad, porque no se contaba con la información que permitiera liquidar las sumas adeudadas.

Por lo tanto, la empresa no debe pagar intereses de mora debido a que son cuentas que se encontraban en estudio, empalme y rectificación de datos, ya que no concordaba la información presentada por el contratista SAI con la existente en la Empresa. Una vez la Empresa tuvo certeza de las sumas adeudadas procedió al pago de las mismas y así procederá con todas las sumas que se encuentren pendientes de definición y pago” (Esto mismo le fue reiterado en oficio del 30 de junio de 2005, f. 429, c. 2 de pruebas).

Le advirtió así mismo, que respecto de las sumas adeudadas con anterioridad al 13 de agosto de 2004 (sic), la Empresa estaba coordinando con TELECOM en liquidación lo necesario para proceder a su pago (f. 426, c. 2 de pruebas). 66 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales circular 020500-5952 del 14 de junio de 2005, por lo que, una vez se tuvieran todos los documentos soportes de las cuentas de cobro allí relacionados, se procedería a efectuar los pagos de la misma manera como se habían realizado los correspondientes a los periodos posteriores al 14 de agosto de 2003.

En cuanto a la reclamación por concepto de intereses moratorios según lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, respondió que el contrato celebrado entre las partes estaba sujeto a las normas de derecho privado y, por lo tanto, no resultaban procedentes tales intereses (f. 431, c. 2 de pruebas). 13. Según reclamación enviada al presidente de Colombia Telecomunicaciones el 5 de noviembre de 2004, la demandante estaba pidiendo el pago de las cuentas de cobro por participaciones, presentadas así: i) Radicadas el 20 de abril de 2004: factura No. 087 por 9’745.588 y factura No. 088 por $ 3’349.517 por las participaciones del 1º de mayo al 13 de agosto de 2003; ii) radicada el 28 de agosto de 2004: factura No. 0106 por $ 53’967.069, por concepto de participaciones del 1º de enero al 30 de junio de 2004; iii) radicada el 11 de octubre de 2004: factura No. 0107 por $ 23’204.888, por concepto de participaciones del 1º de julio al 30 de septiembre de 2004 (f. 530, c. 2 de pruebas).

La reclamación de pago por las cuentas correspondientes al periodo abril-agosto de 2003 más intereses moratorios y actualización de estas sumas y de las canceladas tardíamente por los periodos del 14 de agosto al 31 de diciembre de 2003 -pagadas el 10 de agosto de 2004-, del 1º de enero al 31 de octubre -pagadas el 15 de diciembre de 2004- y del 1º de noviembre al 31 de diciembre de 2004 -pagadas el 22 de febrero de 2004 (sic), fue reiterada mediante oficio del 3 de junio de 2005, en el que también se reclamó por el periodo del 1º de enero al 4 de abril de 2005, que aún no había sido pagado a pesar de haber entregado en debida forma las cuentas de cobro (f. 535, c. 2 de pruebas).

En oficio de la misma fecha se elevó similar reclamación ante el liquidador de TELECOM (f. 551, c. 2 de pruebas). 14. De acuerdo con la certificación expedida por el gerente de Gestión Legal de Negocios de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., en obedecimiento a un fallo de tutela, los siguientes son los pagos efectuados por dicha empresa a Nassquin Ltda. por concepto de participaciones por la Administración de la Telefonía Local (f. 607 y 608, c. 2 de pruebas): Periodo pagado Valor de la cuenta de cobro Fecha del pago Valor pagado 01-05-03 al 13-08-03 13.095.105 21-12-2005 9.785.225 14-08-03 al 31-12-03 24.889.275 10-08-2004 19.954.333 01-01-04 al 30-06-04 53.963.069 14-12-2004 43.263.494 01-07-04 al 31-10-04 29.623.178 14-12-2004 23.749.617 67 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales 01-11-04 al 31-12-04 17.401.379 21-02-2005 13.951.105 01-01-2005 al 04-04- 2005 26.608.209 27-06-2005 21.332.443 Total 132.036.217 De acuerdo con lo expuesto, para la Sala no cabe duda de que los pagos efectuados a favor de Nassquin Ltda., no se produjeron dentro de los términos anunciados en el contrato y sus anexos, pues transcurrieron largos lapsos entre los periodos objeto de reconocimiento y pago y la fecha en la que éste se produjo, por lo que, en principio, habría lugar a reconocer la existencia de mora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la parte demandada y, por lo tanto, al reconocimiento de los perjuicios que la misma le ocasionó a la contratista, constituídos por los intereses moratorios correspondientes.

Dictamen pericial Al respecto se observa que, en el plenario, se practicó un dictamen pericial por parte de un contador público cuyo objeto fue determinar el monto de los perjuicios sufridos por la parte actora (c. 4). En relación con los intereses moratorios sobre el valor de las participaciones que por concepto de Administración de Telefonía Local fueron pagadas en forma tardía, el perito efectuó el cálculo a la fecha del informe pericial - 31 de julio de 2008- y determinó que el monto de tales intereses ascendió a la suma de $12’274.252, cifra a la cual arribó con base en i) las facturas que le fueron pagadas tardíamente a la sociedad demandante, ii) con la fecha de radicación y iii) la fecha en que se estimaba que se debió realizar el pago, iv) el valor de cada una sin incluir IVA y v) el valor neto recibido por la actora, de acuerdo con los extractos bancarios que así mismo se adjuntaron al dictamen pericial en su Anexo 7.

Con fundamento en la anterior información, el perito efectuó el siguiente cálculo: FACTURA No. PARTICIPACIONES POR RECAUDOS DE: FECHA DE RADICACIÓN (1) FECHA DE CUMPLIMIENTO PAGO (2) FECHA RECIBE PAGO EL DEMANDANTE (3) VALOR FACTURA SIN IVA VALOR NETO RECIBIDO POR DTE 111 1º mayo a 13 agosto 2003 18/08/2003 18-sep-2003 21-dic-05 11.288.884 10.498.663 105 14 agosto a 31 dic 2003 5/01/2004 05-feb-2004 10-ago-2004 21.456.272 19.954.333 106 1º enero a 30 de junio 2004 5/07/2004 05-ago-2004 14-dic-2004 46.519.887 43.263.494 108 1º julio a 31 de oct de 2004 5/11/2004 05-dic-2004 14-dic-2004 25.537.222 23.749.617 109 1º nov. a 31 dic.

De 2004 5/01/2005 05-feb-2005 22-feb-2005 15.001.189 13.951.105 110 1º de enero a 4 de abril de 2005 9/04/2005 09-may-2005 27-jun-2005 22.938.111 21.332.444 68 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales (1) Se estimó que la fecha de radicación de las facturas fue cinco (5) días después del lapso de recaudo a que se refiere cada una.

(2) Para efectos del cálculo de los intereses de mora se consideró que el pago por parte de la demandada se haría 30 días después de la fecha de radicación. (3) La fecha del recibo del pago por parte del demandante y la cuantía se observan en los extractos bancarios adjuntos al dictamen pericial (ANEXO No. 7). El perito explicó que, para efectos de los cálculos de los intereses de mora, consideró que i) el recaudo de los ingresos se efectuaba al mes siguiente de la facturación, por ejemplo: lo facturado en enero se recibía su pago en el mes de febrero y así sucesivamente; ii) el 5º día siguiente a la fecha de terminación del lapso de recaudo, era el día que se presentaba la factura.

Por ejemplo: lo recaudado a 28 de febrero de 2003, se presentaba la factura el 5 de marzo siguiente; iii) la entidad demandada disponía de 30 días para efectuar el pago, en el ejemplo dado: la factura sería pagada el 5 de abril de 2003; iv) los intereses de mora se calcularon a partir del día siguiente estimado para el pago. A continuación, registró las operaciones efectuadas para el cálculo de los intereses de mora respecto de cada una de las facturas presentadas por la demandante ante la entidad demandada y la actualización del monto arrojado -que fue de $ 10’133.175-, lo que dio un total por ese concepto de $ 12’274.25246.

En relación con el anterior dictamen pericial, observa la Sala que en los anexos que le sirvieron de fundamento no consta la fecha de presentación de las facturas de venta por concepto del servicio de Administración de la Telefonía Local, razón que explica por qué, el auxiliar de la justicia, como lo dejó registrado en el cuadro respectivo del cálculo de los intereses de mora, “estimó” que la fecha de radicación de las facturas “fue cinco (5) días después del lapso de recaudo a que se refiere cada una”.

Por otro lado, no consta que respecto de las facturas presentadas se hubieran cumplido los requisitos contractuales para su pago, puesto que no obran las certificaciones y la aceptación del interventor respecto de ellas, como sí se acreditó en relación con algunas facturaciones por periodos anteriores (f. 38 a 40, 47, 48, 57 a 59, 66 a 68, 75 a 77, 85 a 87, 94 a 96, 103, 104, 110 a 112, 120 a 122, 132 a 134 y 146 a 148, c. 4 -dictamen pericial-). 46 Mediante auto del 9 de marzo de 2012 el a-quo decidió no tener en cuenta la solicitud de aclaración y complementación de este dictamen presentada por Colombia Telecomunicaciones, por ser extemporánea (f. 495, c. 2). 69 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales En adición a lo dicho, se advierte que lo deducido por el perito sobre las fechas de presentación de las respectivas cuentas de cobro, desconoce lo sostenido por la misma parte actora en su demanda, en la cual expresamente expuso las fechas en las que aduce haber presentado algunas de las cuentas de cobro por concepto de las participaciones en la Administración de la Telefonía Local y que, según afirma, fueron pagadas tardíamente; es así como manifestó que la Factura de Venta No. 084, por concepto de participaciones correspondientes al periodo del mes de abril de 2003, fue debidamente presentada y radicada ante TELECOM en liquidación el 19 de agosto de 2003; las cuentas de cobro representadas en las Facturas de Venta No. 087 y 088, por concepto de participaciones correspondientes a los periodos del 1º al 30 de abril de 2003 y del 1º de mayo al 13 de junio de 2003, fueron debidamente presentadas y radicadas ante dicha entidad el 19 de abril de 2004; la cuenta de cobro representada en la Factura de Venta No. 0105 por concepto de participaciones correspondientes al periodo del 14 de agosto al 31 de diciembre de 2003, fue presentada y radicada el 7 de julio de 200447.

De acuerdo con lo anterior, no existe certeza sobre este aspecto, que resulta indispensable para la comprobación de la existencia y extensión de la mora en la que incurrió la entidad demandada respecto de los pagos a su cargo, ni se le puede otorgar valor probatorio sobre este aspecto al dictamen pericial practicado, puesto que partió de conjeturas y suposiciones, más no de hechos reales y comprobados.

La ley procesal indica que el dictamen pericial debe ser claro, preciso y detallado y que en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, así como los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones -numeral 6 del artículo 237 del C.P.C.-. De igual manera, es claro que el juez no está atado a lo que dictamine el auxiliar de la justicia, puesto que le corresponde, al apreciar la prueba pericial, verificar la firmeza, precisión y claridad de sus fundamentos, así como los demás elementos probatorios que obren en el plenario -artículo 241, C.P.C.-.

De conformidad con lo expuesto, para efectos de determinar la mora que se le imputó a la entidad demandada respecto de su obligación de pago de la contraprestación a favor de la demandante por concepto de la Administración de la 47 En relación con las cuentas de cobro representadas en las siguientes facturas de venta, la demandante sostuvo que las presentó con el lleno de todos los requisitos exigidos, pero no dijo en qué fecha: Factura de Venta No. 0106, por concepto de participaciones correspondientes al periodo del 1º de enero al 30 de junio de 2004;

Factura de Venta No. 0108, por concepto de participaciones correspondientes al periodo del 1º de julio al 31 de octubre de 2004; Factura de Venta No. 0109 por concepto de participaciones correspondientes al periodo del 1º de noviembre al 31 de diciembre de 2004; y Factura de Venta No. 0110 por concepto de participaciones correspondientes al periodo del 1º de enero al 4 de abril de 2005. 70 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Telefonía Local en el municipio de Chinauta, resulta necesario establecer, con fundamento en lo realmente probado, la fecha de presentación de las facturas, con el cumplimiento de todos los requisitos, así como la fecha del pago efectivo por parte de la entidad demandada.

En el expediente obran los siguientes documentos: 1- Copia de la Factura de Venta No. 084 del 4 de junio de 2003 por el “valor por participaciones e IVA del periodo de facturación 04-01-03 al 04-30-03 mes de abril/03 concepto telefonía. Recaudos efectuados del 05-01-03 al 05-31-03”, por valor total de $5’698.545 (f. 626, c. 2 de pruebas).

Respecto de esta factura, se observa que en el plenario obra una “Autorización de Pago” expedida por el interventor del contrato y fechada el 9 de junio de 2003, “conforme al estado de cuenta presentada y revisada de conformidad por el interventor de Fusagasugá…”, por valor de $ 5’698.545, por recaudos efectuados del 1º al 31 de mayo de 200348 y una certificación de paz y salvo de la misma fecha, por concepto de rendición de los respectivos informes y de la transferencia de fondos que le correspondían al contratista por ese periodo (f. 624 y 635, c. 2 de pruebas).

Reposa, así mismo, la copia del formato de reclamación presentado el 19 de agosto de 2003 por la representante legal de Nassquin Ltda., por concepto de cuentas por pagar, que describió así: “Participaciones por recaudo de facturación del mes de abril de 2003”, No. 084, valor: $ 5’698.545 (f. 623, c. 2 de pruebas). 2- Copia de la Factura de Venta No. 087 del 15 de abril de 2004, por Administración de Telefonía Local del SAI, por concepto de recaudos efectuados del 1º al 31 de mayo de 2003 (facturación del 1º de abril al 30 de abril de 2003), por valor de $ 9’745.588 (f. 628, c. de pruebas 2). 3- Copia de la Factura de Venta No. 088 del 15 de abril de 2004, por Administración de Telefonía Local del SAI, por concepto de recaudos efectuados del 1º al 13 de agosto de 2003 (facturación del 1º de mayo al 13 de junio de 2003), por valor de $ 3’349.517 (f. 630, c. 2 de pruebas).

En relación con las anteriores facturas, observa la Sala que, de conformidad con la certificación del pago de las participaciones por ATL (Administración de Telefonía Local), expedida por Colombia Telecomunicaciones el 10 de enero de 2007, el 48 Dice la certificación: “Dando cumplimiento a lo contenido en la Resolución No. 0446 de diciembre 16 de 2002, esta interventoría autoriza el pago de la factura de cobro de la firma Nassquin Ltda. Nit 808.000.209-3 del SAI de Chinauta Cund., conforme al estado de cuenta presentada y revisada de conformidad por el interventor de Fusagasugá, correspondiente a participaciones e Iva periodo de facturación de abril de 2003, por valor cinco millones seiscientos noventa y ocho mil quinientos cuarenta y cinco pesos mcte ($5.698.545,oo), estos recaudos se efectuaron del 01 al 31 de mayo de 2003”. 71 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales periodo de pago del 1º de mayo al 13 de agosto de 2003 fue cancelado el 21 de diciembre de 2005, por valor de $ 9’785.225 (dice que el valor de la cuenta de cobro presentada fue por $13.095.105, valor que corresponde a la sumatoria de las Facturas de Venta 087 y 088) (f. 607 y 608, c. 2 de pruebas). 3- Copia de la Factura de Venta No. 0105 por valor de $ 24’889.275, por concepto de facturación de los periodos comprendidos entre el 14 de junio y el 31 de octubre de 2003, que sirvió de fundamento para la orden de pago No. 1059 del 6 de agosto de 2004, en la que consta que el giro, luego de las deducciones a que había lugar, se hizo por $19’954.333 el 10 de agosto siguiente, pero se observa que la factura no tiene fecha, aunque entre los documentos soporte de la orden de pago se encuentra el “Formato único para trámite de pagos”, de fecha 13 de julio de 2004 (f. 218 a 226, c. No. 3 de pruebas). 4- Copia de la Factura de Venta No. 0106 por $53’963.069 y por el periodo del 1º de enero al 30 de junio de 2004, que sirvió de fundamento para la orden de pago No. DA-237 del 9 de diciembre de 2004, en la que consta que el giro se hizo por un valor neto de $43’263.494 el 14 de diciembre siguiente.

Esta factura tiene fecha de presentación del 1º de diciembre de 2004 (f. 237 a 248, c. No. 3 de pruebas). 5- Copia de la Factura de Venta No. 0108 por valor de $29’623.178 por Administración de Telefonía Local del 1º de julio al 31 de octubre de 2004, que sirvió de fundamento para la orden de pago No. DA-228 del 7 de diciembre de 2004, en la que consta que el giro, por valor neto de $ 23’749.617, se hizo el 14 de diciembre siguiente.

Esta factura tiene fecha de presentación del 1º de diciembre de 2004 (f. 228 y 229, c. No. 3 de pruebas). 6- Copia de la Factura de Venta No. 109 del 7 de febrero de 2005 por valor de $17’401.379, por concepto de participaciones en el periodo del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2004, que sirvió de soporte a la orden de pago No. 1320 del 10 de febrero de 2005, en la que consta que el desembolso se produjo por un valor neto de $ 13’951.105 el 21 de febrero de 2005 (f. 258 a 265, c. 3 de pruebas). 7- Copia de la Factura de Venta No. 0110 del 11 de mayo de 2005 por $26’608.209, por concepto de participaciones en el periodo del 1º de enero al 4 de abril de 2005, que le sirvió de soporte a la orden de pago No. 7297 del 22 de junio de 2005 y en la que consta que el desembolso se produjo por un valor neto de $ 21’332.443 el 27 de junio siguiente (f. 250 a 256, c. 3 de pruebas). 72 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales 8- En relación con la Factura de Venta No. 0111, por concepto de participaciones en la Administración de la Telefonía Local en el periodo de recaudo del 1 de mayo al 13 de agosto de 2003 por valor de $ 13’095.105, consta el formato único para trámite de pagos de TELECOM, del 7 de diciembre de 2005, en el que se autorizó el pago de la factura por un valor neto de $ 11’930.113; y el formato de radicación de facturas, en el que consta que el mismo fue entregado en la respectiva ventanilla el 6 de diciembre de 2005 (f. 271 y 272, c. 3 de pruebas).

Es decir que en el plenario solo obra prueba de las fechas de presentación y pago de las siguientes facturas: Factura No. Valor factura Fecha presentación Fecha pago Valor pagado 084 $5’698.545 4-06-03 21-12-05 $5’698.54549 0105 $24’889.275 13-07-04 10-08-04 $19’954.333 0106 $53’963.069 1-12-04 14-12-04 $43’263.494 0108 $29’623.178 1-12-04 14-12-04 $ 23’749.617 0110 $26’608.209 11-05-05 27-06-05 $ 21’332.443 0111 $ 13’095.105 6-12-05 7-12-05 $ 11’930.113 De acuerdo con lo expuesto se observa que, a excepción de las Facturas de Venta No. 084 y 0110, todas las demás fueron pagadas menos de 30 días después de su presentación, de conformidad con lo que se encontró efectivamente probado en el plenario, término que, a falta de estipulación expresa en el contrato sobre el plazo para el pago de las facturas presentadas en debida forma, la Sala considera prudencial.

Como se puede apreciar, de conformidad con las fechas de presentación y de pago de las mismas, no se puede afirmar que hubo mora en la cancelación del valor de estas facturas, respecto de las cuales, como ya se dijo anteriormente, tampoco consta que hubieran sido presentadas con anterioridad a las fechas registradas, con el lleno de todos los requisitos necesarios para su pago, entre los que se hallaba el visto bueno del interventor, luego de efectuar los cruces de cuentas y establecer la procedencia de los montos cobrados por la contratista o las deducciones a que hubiera lugar. 49 En relación con el valor pagado por concepto de esta factura, se observa que no aparece discriminado en parte alguna, ya que Telecom realizó el pago conjunto de las participaciones correspondientes a los recaudos efectuados por la demandante por telefonía local entre los meses de mayo y agosto de 2003, según la Factura de Venta No. 0111 relacionada anteriormente, por lo que la Sala tomará el valor que, según consta, fue aprobado por el interventor del contrato. 73 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Por lo anterior, no se considera procedente la reclamación de intereses de mora en relación con estos pagos.

Factura de Venta 084: Con fundamento en las pruebas allegadas al plenario, para la Sala no cabe duda de la mora que se presentó en relación con el pago de los $ 5’698.545 de la factura de Venta No. 084, correspondiente a la Administración de la Telefonía Local por la facturación del mes de abril de 2003, puesto que, en relación con la misma, tal y como ya se advirtió, al menos desde el 9 de junio de 2003, el interventor la autorizó por el referido valor, el cual sólo vino a ser cancelado el 21 de diciembre de 2005.

En consecuencia, es claro que sí resulta procedente la condena a la indemnización de perjuicios por este pago tardío, mediante el reconocimiento de los respectivos intereses moratorios, cuya contabilización deberá efectuarse a partir de 9 de julio de 2003 -dando un plazo razonable de pago de 30 días- y hasta el 21 de diciembre de 2005, lo que significa que la mora, en este caso, fue de 2 años, 5 meses y 12 días.

Factura de Venta 0110: Como ya se anotó, esta factura fue presentada el 11 de mayo de 2005 y su pago se produjo el 27 de junio siguiente, es decir que se produjo una mora de 16 días, por lo que también resulta procedente el reconocimiento de los respectivos intereses. Cálculo del interés moratorio: Ahora bien, en cuanto al cálculo del interés moratorio, resulta necesario advertir que, tal y como ya se estableció en otro acápite de la presente providencia, el contrato objeto de la presente controversia se regía por las normas del derecho privado y, por lo tanto, le resulta aplicable el artículo 884 del C. de Co., conforme al cual el interés moratorio, cuando las partes no han pactado uno distinto, será equivalente a una y media veces del bancario corriente, razón por la cual será con base en esta disposición que se efectuará el referido cálculo en el presente caso, como se observa a continuación. Se tendrán en cuenta las siguientes bases de la Liquidación: Capital histórico, que corresponde al valor de la Factura de Venta, número de meses que duró la mora y 74 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales la tasa del interés moratorio comercial mensual, y se aplicará la siguiente fórmula: I = capital x período de tiempo x tasa de interés. Por otra parte, el valor total resultante de cada una de las anteriores operaciones será actualizado a la fecha de esta sentencia, -mayo de 2022-, desde la fecha de pago de cada factura, con el objeto de salvar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda determinado por el tiempo transcurrido desde la fecha en que el contratista debió percibir el pago de la mora y la fecha de esta condena; para la indexación se aplicará la fórmula usualmente utilizada por esta Corporación: Va = vh x IPC final/IPC inicial50: Factura de Venta 084: Capital Factura De Venta 84 Año Fecha Inicial Dias Meses Tasa Interés Corriente Efectivo Anual Bancario Res.

Fecha Resolución Diaria% Mensual % Moratoria (1.5) Valor $5.698.545 2003 julio (9 al 31) 23 19,44% 0636 27-jun-03 0,0487% 0,0007305 $ 957,44 agosto - 1 19,88% 0772 31-jul-03 1,5225 2,28375 $130.14 0,52 septiembre - 1 20,12% 0881 29-ago-03 1,4687 2,20305 $125.54 1,80 octubre - 1 20,04% 1038 30-sep-03 1,5338 2,3007 $131.10 6,42 noviembre - 1 19,87% 1152 31-oct-03 1,5218 2,2827 $130.08 0,69 diciembre - 1 19,81% 1315 28-nov-03 1,5175 2,27625 $129.71 3,13 2004 Enero - 1 19,67% 1531 31-dic-03 1,5077 2,26155 $128.87 5,44 febrero - 1 19,74% 0068 30-ene-04 1,5126 2,2689 $129.29 4,29 marzo - 1 19,80% 0155 27-feb-04 1,5168 2,2752 $129.65 3,30 Abril - 1 19,78% 0257 31-mar-04 1,5154 2,2731 $129.53 3,63 Mayo - 1 19,71% 1128 30-abr-04 1,5105 2,26575 $129.11 4,78 Junio - 1 19,67% 1228 31-may-04 1,5077 2,26155 $128.87 5,44 Julio - 1 19,44% 1337 30-jun-04 1,4914 2,2371 $127.48 2,15 agosto - 1 19,28% 1438 30-jul-04 1,48 2,22 $126.50 7,70 septiembre - 1 19,50% 1527 31-ago-04 1,4956 2,2434 $127.84 1,16 50 En donde Va es el valor actualizado por concepto de interés moratorio, Vh es el valor histórico por concepto de interés moratorio, es decir, el monto de éste para la fecha de pago, IPC Inicial es el Índice de precios al consumidor que corresponde al mes del pago e IPC Final es el último Índice de precios al consumidor conocido en el mes en que se profiere esta sentencia. 75 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales octubre - 1 19,09% 1648 30-sep-04 1,4666 2,1999 $125.36 2,29 noviembre - 1 19,59% 1753 29-oct-04 1,502 2,253 $128.38 8,22 diciembre - 1 19,49% 1890 30-nov-04 1,4949 2,24235 $127.78 1,32 2005 Enero - 1 19,45% 2037 31-dic-04 1,4921 2,23815 $127.54 1,98 febrero - 1 19,40% 0244 modif por 0266 01-feb-05 1,4885 2,23275 $127.23 4,26 marzo - 1 19,15% 0386 28-feb-05 1,4708 2,2062 $125.72 1,30 Abril - 1 19,19% 0567 31-mar-05 1,4737 2,21055 $125.96 9,19 Mayo - 1 19,02% 0663 29-abr-05 1,4616 2,1924 $124.93 4,90 Junio - 1 18,85% 0803 31-may-05 1,4495 2,17425 $123.90 0,61 Julio - 1 18,50% 0948 30-jun-05 1,4246 2,1369 $121.77 2,21 agosto - 1 18,24% 1101 29-Jul-05 1,406 2,109 $120.18 2,31 septiembre - 1 18,22% 1257 31-Ago-05 1,4046 2,1069 $120.06 2,64 octubre - 1 17,93% 1487 30-Sep-05 1,3838 2,0757 $118.28 4,70 noviembre - 1 17,81% 1690 31-Oct-05 1,3752 2,0628 $117.54 9,59 diciembre 21 1 17,49% 0008 30-Nov-05 0,0442 0,0663 $ 79.340,8 4 Total intereses factura 84 $3.618.744,27 Actualización: Va = vh x IPC final/IPC inicial Va = 3’618.744,27 x 117,7151 58,7052 Va = $ 7’256.599,45 Factura 110 Capital Factura De Venta 110 Año Fecha Inicial Días Tasa Interés Corriente Efectivo Anual Bancario Resolución Fecha Resolución Diaria % Moratoria (1.5) Valor $21.332.443 2005 junio 12 a 27 16 18,85% 0803 31-may- 05 0,0473% 0,0007095 $2.421,66 Total intereses factura 110 $2.421,66 51 IPC del mes de abril de 2022 52 IPC de diciembre de 2005 76 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales Actualización: Va = vh x IPC final/IPC inicial Va = 2.421,66 x 117,7153 58,1854 Va = $4.899,51 Valor total intereses de mora: $ 7’261.498,96 Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de febrero de 2013 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: ACÉPTASE el impedimento presentado por el doctor José Roberto Sáchica Méndez para conocer del presente asunto.

SEGUNDO: DECLÁRASE la falta de legitimación por pasiva del Consorcio de Remanentes TELECOM, constituido por Fiduagraria y Fidupopular, como vocero del Patrimonio Autónomo de Remanentes de TELECOM en Liquidación.

TERCERO: DECLÁRASE la ineptitud sustantiva de la demanda en relación con la pretensión principal, y por lo tanto la Sala se inhibe para resolverla, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 53 IPC del mes de abril de 2022 54 IPC de junio de 2005 77 Radicación Número: 250002326000200700177 01 (48011) Actor: Nassquin LTDA Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. y otro Referencia: Apelación Sentencia - Controversias Contractuales CUARTO: DECLÁRASE el incumplimiento contractual de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDÉNASE a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a pagar, a favor de Nessquin Ltda., la suma de SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS 96/100 M/CTE ($7’261.498,96) por concepto de intereses de mora.

SEXTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas. En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto